ATS, 29 de Enero de 2013

Por el Juzgado de lo Social Nº 7 de los de Bilbao se dictó sentencia en fecha 7 de julio de 2011 , en el procedimiento nº 420711 seguido a instancia de DON Casiano contra DOÑA Inocencia , UTE AIRPORT ASSISTANCE PMR BILBAO y FERROVIAL SERVICIOS S.A., sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por DON Casiano , siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en fecha 3 de abril de 2012 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 30 de mayo de 2012 se formalizó por la Letrada Doña Begoña González Pérez, en nombre y representación de DON Casiano , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de fecha 31 de octubre de 2012 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Consta en la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 3 de abril de 2012 (Rec. 536/2012 ), que el actor comenzó a prestar servicios ejerciendo funciones de supervisor, bajo la dependencia jerárquica de una persona, en régimen de turnos igual que el resto del personal, sin que presentara ninguna queja ni reclamación, etc. si bien causó baja médica entre el 26-01-2010 y el 23-07-2010, por síndrome depresivo. La persona de la que dependía el actor, comunicó a la esposa de éste que también era trabajadora de la empresa, que pasaría realizar funciones de agente el 21-01-2011, dictándose sentencia de instancia de 03-05-2011 que declaró nula la decisión modificativa reintegrando a la trabajadora a sus anteriores funciones. En la empresa también trabaja el hijo del actor. En reuniones en las que participaba el jefe de área de FERROVIAL SERVICIOS, el jefe de operaciones de AENA y el responsable de la supervisión de las subcontratas, se explicitaron quejas por la pérdida de calidad en el servicio en la franja horaria asignada al actor a partir de finales de 2010, que se reiteraron en reuniones posteriores, por lo que se formalizó una queja en febrero de 2011 en relación con el servicio asignado en el turno del actor el día 05-02-2011, en el que se había producido un retraso en la asistencia del personal de PMR. La empresa comunicó al actor despido disciplinario el 11-03-2011, entregándosele una comunicación escrita en la que se reconocía la improcedencia, ofertándole la cantidad de 7.010,40 euros, consignando la cantidad de 7.302,50 euros en concepto de indemnización y salarios de tramitación que fueron entregados al actor en fecha 30-03-2011. En suplicación se confirma la sentencia de instancia que mantuvo la calificación de improcedencia del despido, por entender la Sala: 1) En relación con la alegación de que el salario a tener en cuenta es de 60,76 euros /día y no 58,42 euros/día por cuanto han de tenerse en cuenta los aumentos del 3% para el año 2010 y 1% a cuenta para el 2011, establecidos en el II Convenio Colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos (handling), que fue publicado con posteridad al despido, que si bien es cierto que el salario a efectos de despido es el que tiene derecho a cobrar el trabajador en la fecha del mismo, por lo que si un convenio colectivo suscrito con posterioridad tiene efectos retroactivos que alcanzan a ese momento han de tenerse en cuenta para determinarlos, el nuevo convenio de aplicación a su relación laboral no conllevaba un incremento de salario, ya que los incrementos salariales que establece operan únicamente sobre las tablas salariales del convenio que establecen un salario para el grupo laboral de servicios auxiliares con antigüedad superior a un año e inferior a tres, que asciende a 15.057 euros/año en el 2011, salario sensiblemente inferior al que percibía el actor, que es incluso mayor que el asignado en el convenio al grupo laboral con salario anual más alto; 2) En relación con la alegación de que el despido debe considerarse nulo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, ya que hay indicios de que el despido obedeció a una represalia por la reclamación efectuada por su mujer sin que se hayan acreditado causas reales para justificar el despido, que no existen dichos indicios, sin que sea suficiente la coincidencia cronológica entre el acto de conciliación en procedimiento iniciado por la mujer del actor el 10-03-2011, y el despido que aconteció al día siguiente, ya que no consta acto alguno negativo hacia la esposa del actor, ni hacia el otro miembro de la familia (hijo común) que es igualmente trabajador de la empresa, habiéndose acreditado sin embargo que existía disconformidad con el quehacer profesional del actor desde finales del año 2010 lo que explica su despido, que si bien no está justificado, no está originado por una actitud empresarial de represaliar la actitud reivindicativa de su mujer.

Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el actor, planteando tres motivos del recurso para lo que invoca tres sentencias de contraste: 1) En el primer motivo interesa que se tenga en cuenta el salario mayor reclamado en suplicación teniendo en cuenta la publicación de un nuevo convenio colectivo que se aplica con efectos retroactivos a la relación laboral, para lo que invoca de contraste la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 25 de mayo de 2010 (Rec. 616/2010 ); 2) En el segundo plantea si ante un despido disciplinario cuya improcedencia es reconocida por la empresa, si cuando se impugna la decisión y se solicita la nulidad existe la obligación de analizar que la causa alegada por la empresa es real (inversión de la carga de la prueba), para lo que aporta de contraste la sentencia del Tribunal Constitucional 3/2006, de 16 de enero ; y 3) En tercer lugar, si es posible vulnerar el derecho a la garantía de indemnidad, cuando el acto represaliador recae como consecuencia de la conducta realizada por un familiar que trabaja en la misma empresa, para lo que aporta la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 9 de abril de 2010 (Rec. 136/2010 ).

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la primera aportada como término de comparación, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 25 de mayo de 2010 (Rec. 616/2010 ), por cuanto en la misma se revoca la sentencia de instancia dictada en procedimiento de reclamación de cantidad, para incrementar la cantidad objeto de la condena como diferencia por la indemnización por despido improcedente, como consecuencia de haberse publicado un convenio colectivo de empresa con posterioridad al despido (de ahí que se le abonara al actor la indemnización teniendo en cuenta el salario que entonces cobraba), que retrotrae su vigencia a un momento anterior al despido, y que supone un incremento salarial. Entiende la Sala que si bien la propia Sala ha tenido criterios discrepantes (de hecho la sentencia contiene un voto particular), acerca de si se pueden reclamar las diferencias en procedimiento distinto al del despido, que ello puede ser así, teniendo el trabajador derecho a que el cálculo de la indemnización por despido improcedente se efectúe en atención al salario a que tiene derecho en la fecha del despido.

En consecuencia, no se aprecia la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto en ambas sentencias las Salas entienden que debe tenerse en cuenta a efectos de indemnización por despido improcedente el salario a que tenía derecho el trabajador en la fecha del despido, sin que se le reconozca en el supuesto de la sentencia recurrida un salario mayor, en atención a que el que cobraba el trabajador era superior al previsto en la nueva norma convencional para el grupo laboral de servicios auxiliares, publicada con posterioridad al despido pero que retrotrae sus efectos a un momento anterior, e incluso mayor que el asignado en el convenio al grupo laboral con salario más alto, y ello no consta en la sentencia de contraste.

En el segundo motivo de casación unificadora, entiende la parte recurrente que no se ha aplicado correctamente la doctrina de la inversión de la carga de la prueba, por lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Constitucional 3/2006, de 16 de enero , respecto de la que tampoco cabe apreciar la existencia de contradicción, por cuanto en la misma se deniega el amparo solicitado por quien estando afiliado a un sindicato, presentó demanda por abono de diferencias económicas devengadas por el desempeño de funciones de superior categoría, así como la consolidación del complemento de responsabilidad económica que percibía por haber ejercido funciones de cajero, que fue estimada parcialmente (no en relación con el derecho al percibo del complemento) en instancia, cuya sentencia se confirmó en suplicación, calificando la situación mantenida con relación al actor (asignación de funciones de superior categoría sin tener el título requerido), como irregular; el trabajador presentó demanda idéntica a la anterior por periodo distinto, que se estimó parcialmente en instancia, comunicando el Instituto Municipal de la Vivienda el Ayuntamiento de Málaga en el que prestaba servicios al actor, que "en base a una redistribución el trabajo administrativo entre servicios" pasaría a ejercer otras funciones, que pasó a hacer en el puesto de trabajo ocupado por otra trabajadora afiliada a CCOO, no teniendo inicialmente el actor demasiado trabajo en el nuevo puesto aunque posteriormente se le fue atribuyendo más, y realizando funciones de introducción de datos en un programa informático estando pendiente la elaboración de un programa específico para su manejo, siéndole retirado el plus. Tras presentar demanda sobre tutela de derechos fundamentales por considerar que el cambio de puesto de trabajo se debía a una represalia derivada de la actividad sindical y de las reclamaciones judiciales previamente realizadas, la demanda se desestimó en instancia, cuya sentencia fue confirmada en suplicación. El Tribunal Constitucional, tras examinar la doctrina en relación con la garantía de indemnidad, considera que para apreciar la lesión del derecho sería preciso que se hubieran aportado indicios suficientes de que el cambio obedeció a una represalia, sin que sea suficiente que la decisión empresarial de cambio de puesto de trabajo haya sido precedida temporalmente por una acción judicial del trabajador frente a la empresa, sin que tampoco pueda considerarse indicio que el cambio coincidiese temporalmente con la notificación de una sentencia por cuanto ya había accionado el actor con anterioridad contra la empresa y nada había ocurrido, podría considerarse que la medida estaría justificada, ya que la medida de cambio de puesto de trabajo trató de corregir una situación que se había calificado judicialmente como irregular, no es indicio el dejar de percibir un complemento, ni que el cambio haya exigido readaptación de los trabajadores, ni que haya existido una disminución de la actividad laboral debida a que el cambio se produjo en coincidencia con el periodo vacacional y disfrute de otros permisos, además de estar a la espera de un nuevo programa informático. Por último, tampoco aprecia el Tribunal Constitucional que existiera discriminación sindical por no haberse aportado indicios.

De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto en ambas se desestiman las pretensiones de los actores, ya en la sentencia recurrida se considera no vulnerado el derecho a la garantía de indemnidad por cuanto a pesar de los indicios aportados, de éstos no se deduce ningún acto de represalia, máxime cuando habían existido quejas acerca del desempeño del trabajo por el actor, y no se ha represaliado ni a la esposa del actor que presentó la demanda, ni al hijo de éste que también trabaja en la empresa, y en la sentencia de contraste se deniega el amparo por considerar que tampoco se han aportado indicios de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, ni de lesión de la libertad sindical, máxime cuando en una de las sentencias ganadas por el actor, se pone de manifiesto la situación "irregular" en la que se encontraba éste que tenía asignadas funciones de categoría superior sin tener el título requerido, por lo que fue cambiado de puesto de trabajo.

En relación con la tercera sentencia aportada de contraste para el tercer motivo de casación unificadora por el que la parte entiende que se ha vulnerado su derecho a la garantía de indemnidad, como consecuencia de la reclamación efectuada por su esposa, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 9 de abril de 2010 (Rec. 136/2010 ), en la misma lo que consta es que el actor, afiliado a UGT, participó en el proceso electoral no siendo elegido, presentando su esposa, que trabajaba en la misma empresa, demanda judicial por lesión de derechos fundamentales y posteriormente demanda en solicitud de clasificación profesional, que fue estimada parcialmente, y por último, demanda de reclamación de cantidad, que fue estimada confirmando la Sala de suplicación la sentencia de instancia. El actor fue despedido disciplinariamente coincidiendo con el despido de otros dos trabajadores afiliados a UGT, no habiéndose acreditado los hechos imputados en la carta de despido, por lo que se procedió a reconocer la improcedencia consignando la cantidad objeto de la indemnización. En suplicación se confirma la sentencia de instancia en la que se declara la nulidad del despido, por entender la Sala, a lo que a efectos de este recurso de casación para la unificación de doctrina interesa, que a pesar de que la empresa reconozca la improcedencia del despido, ello no le exime de la obligación de probar que el despido no obedeció a un móvil represaliador, lo que la empresa no ha hecho a pesar de que el actor presentó indicios suficientes de violación del derecho fundamental, ya que la empresa en ningún momento intentó demostrar que el despido no obedeció al propósito de perjudicarle como consecuencia de las demandas presentadas por su esposa.

De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, y ello por cuanto no existe identidad en los hechos que constan probados en ambas sentencias, de ahí que en atención a los mismos las razones de decidir de las Salas de las resoluciones comparadas difieran sin que puedan considerarse los fallos contradictorios. En la sentencia recurrida lo que consta es que la mujer del actor presentó demanda por cambio de funciones declarándose por sentencia nula la decisión modificativa, sin que conste que hubiera existido algún tipo de represalia contra ella o contra el hijo común de ambos que también prestaba servicios en la empresa, constando probado sin embargo, que habían existido quejas en diversas reuniones sobre la pérdida de calidad en el servicio en la franja horaria asignada al actor. Por el contrario, en la sentencia de contraste dichos extremos no constan, ya que lo que consta aprobado es que la mujer del actor, trabajadora de la misma empresa, presentó tres demandas contra la misma, sin que la empresa en ningún momento desplegara actividad probatoria alguna acerca de que el despido del actor no obedeciera a represalia por dichas reclamaciones por cuanto entendía que al reconocer la improcedencia del mismo no era necesario.

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 23 de noviembre de 2012, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 31 de octubre de 2012, insistiendo en la existencia de contradicción respecto de los tres motivos del recurso pero sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que se limita a reiterar lo expuesto en el escrito de interposición del recurso.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.