STS, 19 de Febrero de 2013

La sentencia recurrida contiene parte dispositiva del siguiente tenor: "FALLAMOS.- 1º Desestimar íntegramente el recurso contencioso administrativo interpuesto. 2º Confirmar la resolución impugnada, señalando que serán imputables al Jurado los intereses de demora devengados por el tiempo transcurrido desde el 29 de enero de 2004 hasta el 19 de mayo de 2005. 3º No hacer condena en costas".

Notificada la anterior sentencia, la representación procesal de Autopista Madrid Sur Concesionaria Española, S.A., UNIP., presentó escrito ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Con fecha 28 de mayo de 2010 la representación procesal de Holcim (España) S.A., presentó escrito solicitando la inadmisión del recurso de casación preparado. Dicha solicitud fue resuelta por Auto de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de fecha 21 de octubre de 2010 , en el que se acuerda: "Declarar la admisión del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil Autopista Madrid Sur Concesionaria Española, S.A., Sociedad Unipersonal contra la Sentencia de 5 de marzo de 2010 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Segunda-Sede de Toledo) del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La-Mancha, dictada en el recurso núm. 212/2006 ".

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación, expresando los motivos en que se funda y suplicando a la Sala: "... dicte Sentencia por la que estime el recurso formulado por mi representada al amparo del artículo 88, apartado 1º, letra d), de la Ley Jurisdiccional y determine el justiprecio de la finca de que se trata de acuerdo con lo que se mantiene en los fundamentos de derecho de este escrito".

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó a las partes recurridas para que en el plazo de treinta días, formalizaran escrito de oposición, lo que realizó la representación procesal de Holcim (España), S.A., oponiéndose al recurso de casación y suplicando a la Sala: "... dicte sentencia por la que desestimándolo, confirme la sentencia recurrida con expresa imposición de costas a la recurrente ...".

El Abogado del Estado mediante escrito de fecha 20 de enero de 2011, manifiesta que se abstiene de formular oposición.

Con fecha 16 de noviembre de 2012 la representación procesal de Autopista Madrid Sur Concesionaria Española, S.A., Sociedad Unipersonal presentó escrito en el que informa que el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid mediante Auto de fecha 4 de octubre de 2012 completado mediante Auto de 16 de octubre de 2012, declaró concurso voluntario de acreedores de Autopista Madrid Sur Concesionaria Española, S.A. que se seguirá bajo el nº de autos 536/2012.

Por Providencia de fecha 27 de Noviembre de 2012 de la Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo acuerda la unión de dicho escrito al recurso y visto su contenido tomar nota de la declaración de concurso voluntario de acreedores de la recurrente Autopista Madrid Sur Concesionaria Española S.A. UNIP.

Evacuado dicho trámite, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 12 de febrero de 2013, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, Magistrado de la Sala.

El presente recurso de casación es interpuesto por la representación procesal de Autopista Madrid Sur Concesionaria Española S.A. contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 2ª) del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 5 de marzo de 2010 .

La complejidad del asunto exige que sus antecedentes, tal como resultan de la sentencia impugnada, sean expuestos de manera detallada. La entidad mercantil Holcim (España) S.A. era titular de una concesión para la explotación de recursos mineros de la Sección C) en la mina "Santa María", situada en los términos municipales de Ontígola y Ocaña. La concesión minera había sido otorgada con fecha 25 de abril de 1986 y comprendía cincuenta y una cuadrículas mineras. La superficie bajo la que éstas se hallaban era de 1.530 hectáreas. La concesión tenía una duración de treinta años, con la posibilidad de dos prórrogas de treinta años cada una.

Más tarde, el trazado de la nueva Autopista R-4 se hizo atravesando el terreno donde se halla la citada explotación minera, de manera que una parte de ésta última hubo de ser expropiada. El momento a que va referida la valoración es el mes de agosto de 2002 y la superficie afectada por la expropiación ha quedado establecida por la Sala de instancia en 104,6 hectáreas, sin que nadie ponga en dudad la posibilidad de que la concesionaria continúe la explotación en todo el resto de la superficie.

El justiprecio fue fijado por acuerdo del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de Toledo de 19 de mayo de 2005, confirmado en reposición con fecha 5 de marzo de 2006. Con base en el informe del vocal técnico, al que se hace remisión a efectos de motivación, quedó establecido en 5.857.600 euros, más el 5% de premio de afección. El criterio seguido por el vocal técnico consistió en hallar el valor neto de todo el mineral aprovechable existente bajo la superficie afectada por la expropiación.

Disconforme con ello, acudió la beneficiaria -y ahora recurrente- a la vía jurisdiccional, sosteniendo que el justiprecio debía establecerse de conformidad con el art. 41 LEF y que, en todo caso, no hay un verdadero daño indemnizable, porque en el resto de la superficie de la explotación minera no afectada por la expropiación hay mineral suficiente para continuar la explotación durante más tiempo del que le restaba a la concesión. Así, en la demanda se pedía que el justiprecio quedara establecido en 2.395,29 euros, resultantes de la capitalización del canon pagado por la concesionaria en los tres años inmediatamente anteriores a la expropiación.

En la instancia, se practicó prueba pericial a propuesta de la expropiada. Si bien de un modo no enteramente coincidente con el adoptado por el vocal técnico, el perito judicial también siguió el criterio de valorar todo el mineral existente bajo la superficie afectada por la expropiación, señalando que al ritmo entonces existente de la explotación se habría tardado 27,16 años en extraer todo el referido mineral. Para justificar que la extracción de todo el mineral existente bajo la superficie afectada por la expropiación habría llevado más tiempo del restante a la concesión, señaló el perito judicial que no conocía ningún caso en que la Administración no hubiese otorgado la prórroga de una explotación minera de esas características tras el vencimiento del primer período de treinta años. La valoración así alcanzada fue de 5.795.248 euros. En trámite de conclusiones, la beneficiaria de la expropiación pidió que, con carácter subsidiario a la pretensión por ella formulada en la demanda, se introdujeran ciertos coeficientes correctores en la valoración recogida en el dictamen del perito judicial.

La sentencia ahora impugnada desestima el recurso contencioso-administrativo y confirma el acuerdo del Jurado, con base fundamentalmente en el argumento de que el justiprecio debe consistir en el valor del mineral existente bajo la superficie afectada por la expropiación. Dice a este respecto:

La actora sustenta que si un tercero quisiera comprar a la actora una parte del yacimiento similar al expropiado, sería razonable la oferta de un precio de 0 €, con el argumento de que como el resto de la concesión es muy grande, la pérdida patrimonial a compensar por efecto de la compraventa es 0 €. Este argumento debe rechazarse pues lo que justiprecio repara no es el despojo al futuro negocio en la parte de la concesión no expropiada, sino el despojo del yacimiento de caliza en la parte de la concesión que sí es objeto de expropiación. El verdadero objeto de valoración es el concreto yacimiento de caliza cuya explotación resulta imposible, para cuya valoración habremos de remitirnos a los informes periciales obrantes en las actuaciones, contrarios a este argumento del recurrente, al constatar un daño singularizado, real y efectivo en la actividad minera que, en consecuencia, debe ser indemnizado.

Una vez sentado lo anterior, la sentencia impugnada compara la valoración recogida en el acuerdo del Jurado con la efectuada por el perito judicial y, tras observar que no difieren sensiblemente, concluye que no hay razones para considerar desvirtuada aquélla.

Por lo demás, la sentencia impugnada aclara el acuerdo del Jurado, en el sentido de que los intereses de demora sólo pueden pesar sobre la beneficiaria de la expropiación cuando se hace un específico pronunciamiento al respecto.

Se basa este recurso de casación en seis motivos, formulados todos ellos al amparo del art. 88.1.d) LJCA . En el motivo primero, se alega infracción de los arts. 1 , 25 , 41 y 43 LEF , así como del art. 32 de la Ley del Suelo y Valoraciones de 13 de abril de 1998 (en adelante, LSV). Sostiene la recurrente que no puede considerarse que el objeto expropiado -y, por consiguiente, lo que ha de valorarse - sea todo el yacimiento existente bajo la superficie afectada por la expropiación. Afirma que la concesionaria sólo adquiere la propiedad del mineral una vez que ha sido extraído, por lo que entretanto sólo tiene un derecho de aprovechamiento; derecho de aprovechamiento cuya valoración ha de realizarse con arreglo a lo dispuesto en la regla 2ª del apartado primero del art. 41 LEF .

En el motivo segundo, se alega infracción del art. 62 de la Ley de Minas en relación con los preceptos arriba citados de la Ley de Expropiación Forzosa, por entender que la sentencia impugnada da por descontado que la concesión minera habría sido prorrogada -en los mismos términos en que fue originariamente concedida- por dos ulteriores períodos de treinta años cada uno.

En el motivo tercero, se alega infracción de los arts. 25 , 41 y 43 LEF , así como de diversos preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por entender que la sentencia impugnada ha dado por buena un justiprecio que no tiene en cuenta la posibilidad de continuar la explotación minera en otros frentes durante todo el tiempo restante de la concesión.

En el motivo cuarto, se alega infracción de los artículos 22 y 23 de la Ley de Carreteras del Estado , en relación con los preceptos ya citados de la Ley de Expropiación Forzosa, argumentando que la zona de servidumbre de la Autopista R-4 no habría debido considerarse afectada por la expropiación.

En los motivos quinto y sexto, en fin, se alega valoración arbitraria de la prueba en lo relativo tanto al tiempo restante de la concesión tenido en cuenta a efectos de cálculo del justiprecio, como a la cantidad de mineral existente.

Abordando ya el motivo primero, es preciso partir de dos premisas. La primera es que el objeto de la presente expropiación es una concesión minera o, para decirlo con mayor precisión, se trata de la expropiación parcial de una concesión minera. Lo que se ve afectado por la construcción de la Autopista R-4, en efecto, no es la propiedad de una finca. La jurisprudencia es inequívoca a este respecto: el hecho de que exista una concesión de explotación no determina, por sí solo, que los recursos mineros de la Sección C) dejen de ser de dominio público. Véanse en este sentido, entre otras muchas, las sentencias de esta Sala de 20 de marzo de 2002 , 23 de mayo de 2003 y 29 de noviembre de 2005 . De aquí que el objeto de la expropiación sólo pueda ser el derecho de aprovechamiento sobre la mina denominada "Santa María" en la parte precisamente en que la mencionada vía la atraviesa. El resto de la mina puede seguir siendo explotado por la concesionaria.

La segunda premisa tiene que ver con el momento en que la concesionaria de la explotación minera -que, como se acaba de señalar, no es propietaria del yacimiento- hace suyo el mineral y adquiere la propiedad del mismo. Es sabido que sobre la naturaleza de los minerales existe una controversia ya clásica entre quienes sostienen que son frutos industriales del yacimiento minero y quienes, por el contrario, defienden que son parte integrante del yacimiento mismo. Pues bien, es importante destacar aquí que, cualquiera que sea la postura que se adopte sobre dicha cuestión, el momento en que debe entenderse que la concesionaria de una explotación minera adquiere el mineral es el mismo: cuando efectivamente lo extrae. Si se considera que se trata de frutos industriales, habrán de estar "manifiestos o nacidos", tal como dispone el art. 357 del Código Civil ; y si se considera que son parte integrante de la cosa, será necesaria su separación, de conformidad con la regla 8ª del art. 334 del mismo cuerpo legal . Así, en ningún caso cabe entender que el mineral aún no extraído pertenezca a la concesionaria de la explotación minera.

Pues bien, a partir de esta doble premisa es claro que el modo en que el acuerdo del Jurado calcula el justiprecio, dado por bueno por la sentencia impugnada, no se ajusta a derecho. Contrariamente a lo que expresamente afirma la Sala de instancia, el justiprecio correspondiente a la privación del derecho de aprovechamiento sobre una parte de una explotación minera no puede consistir, en el valor de todo el mineral allí existente y aún no extraído. Además, hay que recordar que la valoración de las concesiones mineras está sometida a un método de valoración legal o tasado, de manera que no existe libertad estimativa en esta materia. El art. 32 LSV efectivamente se remite a la legislación de expropiación forzosa en lo atinente a la valoración de las concesiones administrativas, por lo que la norma aplicable a esta materia es el art. 41 LEF . En la regla 2ª de su apartado primero dice:

"Cuando se trata de concesiones de servicios públicos o de concesiones mineras otorgadas en fecha anterior a tres años, el precio se establecerá por el importe capitalizado a interés legal de los rendimientos líquidos de la concesión en los tres últimos años, teniendo en cuenta, en su caso, el plazo de reversión. Sin embargo, en ningún caso el precio podrá ser inferior al valor material de las instalaciones de que disponga la concesión y que estén afectas a la misma, teniendo en cuenta, en el caso de concesiones temporales, el valor de la amortización de estas instalaciones, considerando el plazo que resta para la reversión."

En el presente caso, estando fuera de toda duda que se trata de una concesión minera otorgada en fecha anterior a tres años, ocurre que ni el acuerdo del Jurado ni el dictamen del perito judicial, que coincide sustancialmente con aquél, se han ajustado al método de valoración regulado en el precepto legal transcrito, sino que han hecho una valoración del todo el mineral existente bajo la superficie afectada por la expropiación. Más aún, la concesionaria, en su escrito de oposición al recurso de casación, insiste expresamente en que el objeto a valorar es todo ese mineral aún existente en esa parte del yacimiento: "Esta realidad de una explotación minera efectiva y en curso da derecho a percibir como indemnización el valor íntegro del yacimiento afectado por la expropiación, pues no se trata de un aprovechamiento potencial sino de un aprovechamiento real." Y cita en su apoyo una única sentencia de esta Sala, de fecha 11 de marzo de 1985 , sin examinar detalladamente las concretas circunstancias del asunto en que recayó, ni justificar la similitud con el presente caso.

Así las cosas, forzoso es concluir que la sentencia impugnada vulnera el art. 41 LEF , al aceptar un criterio de valoración de la expropiación de una concesión minera distinto del método de valoración legal establecido por el mencionado precepto. El motivo primero ha de ser estimado, con la consiguiente anulación de la sentencia impugnada.

La estimación del motivo primero hace innecesario examinar los demás motivos casacionales, que han sido formulados por la recurrente sólo para el supuesto de que la valoración no hubiese de hacerse con arreglo al art. 41 LEF .

De conformidad con el art. 95.2.d) LJCA , procede ahora resolver el litigio en los términos en que ha quedado planteado. Pues bien, en las actuaciones no hay datos que permitan saber cuál sería, con arreglo a lo preceptuado por la regla 2ª del apartado primero del art. 41 LEF , el valor del derecho de aprovechamiento de que se ha visto privada la concesionaria de la explotación minera. El único intento de seguir el método de valoración legal de las concesiones mineras es el recogido en la hoja de aprecio de la beneficiaria de la expropiación y ahora recurrente; pero es un intento fallido, porque, como se dejó apuntado más arriba, capitaliza el canon pagado por la concesionaria, en lugar de capitalizar sus rendimientos.

De aquí que la determinación del justiprecio deba dejarse para ejecución de sentencia, estableciendo ahora las bases a que habrá de ajustarse. Para comprender adecuadamente éstas, sin embargo, es imprescindible hacer antes tres importantes aclaraciones.

En primer lugar, los rendimientos líquidos en los tres años inmediatamente anteriores a la expropiación -que es lo que debe capitalizarse- son, por definición, los rendimientos efectivamente obtenidos por la concesionaria de la explotación de la mina "Santa María" en dicho período, independientemente de en qué parte de la misma tuviera lugar la extracción de mineral entonces. Se trata, en otras palabras, de los rendimientos de la concesión minera en su conjunto; no de los rendimientos que obtuvo concretamente en la parte del yacimiento afectada por la expropiación. La circunstancia de que la explotación se concentrara entonces fundamentalmente en esta zona es irrelevante, porque -como se ha dicho repetidamente- lo que se expropia no es la propiedad del yacimiento, sino el derecho de aprovechamiento. Y éste habría podido tener lugar en otra zona y, sobre todo, ha podido luego continuar en todas las zonas -muy extensas- no afectadas por la expropiación. Dicho esto, el justiprecio no puede ser la cifra obtenida de la operación de capitalización de los rendimientos de la concesión minera en su conjunto, por la sencilla razón de que ello conduciría a un enriquecimiento injustificado de la concesionaria: si se admitiera, la concesionaria recibiría el mismo justiprecio que habría debido pagársele por la expropiación total de la concesión minera; algo que carecería de sentido, especialmente teniendo en cuenta que puede continuar la explotación -por todo el tiempo restante a la concesión, con sus eventuales prórrogas- en la amplísima zona no afectada por la expropiación. Así las cosas, el único modo razonable de calcular el justiprecio ajustándose a lo ordenado por la regla 2ª del apartado primero del art. 41 LEF es que aquél sea un porcentaje de la cifra obtenida mediante la operación de capitalización; porcentaje que habrá de coincidir con la parte del derecho de aprovechamiento de que la concesionaria ha sido privada, es decir, con el porcentaje que la superficie afectada por la expropiación representa con respecto a la superficie total de la concesión minera.

En segundo lugar, "el plazo de reversión" en el sentido del art. 41 LEF , que debe tenerse en cuenta en la operación de capitalización, no puede incluir las dos posibles prórrogas de la concesión, sino que debe limitarse al tiempo restante hasta la expiración del primer plazo de treinta años por el que la concesión minera fue originariamente otorgada. Aun admitiendo que la prórroga de las concesiones mineras tiene un carácter básicamente reglado, no cabe pasar por alto un dato crucial: al decidir sobre la prórroga de la concesión minera, la Administración no podría ignorar el cambio sobrevenido de la realidad; es decir, que ahora una autopista atraviesa la explotación minera y, por tanto, que la concesión ya no puede referirse a aquella parte de la mina afectada por aquélla.

En tercer lugar, en íntima relación con lo que se acaba de exponer, no cabe ignorar que la expropiación ha podido ocasionar el abandono de los trabajos de extracción efectiva en la parte afectada por la expropiación, con el consiguiente cambio de frente. En la medida en que ello haya tenido un coste económico y sea realmente consecuencia de la expropiación, puede haber perjuicios merecedores de indemnización, que habrán de ser valorados.

Las bases a que habrá de sujetarse la determinación del justiprecio en ejecución de sentencia son las siguientes:

1. La determinación del justiprecio se llevará a cabo mediante la práctica de las pruebas oportunas.

2. La fecha a que va referida la valoración y la superficie afectada por la expropiación serán las establecidas por la Sala de instancia.

3. Se calculará el importe capitalizado al interés legal de los rendimientos líquidos totales de la concesión en los años 1999, 2000 y 2001, teniendo en cuenta el tiempo restante hasta la expiración del primer plazo de treinta años para el que la concesión minera fue originariamente otorgada. No se tomarán en consideración, en cambio, las posibles prórrogas de la concesión.

4. De la cifra resultante de la citada operación de capitalización se calculará un porcentaje coincidente con el porcentaje que la superficie afectada por la expropiación supone con respecto al total de la superficie de la concesión minera. La suma así calculada constituirá el justiprecio por la expropiación parcial de la concesión minera.

5. A dicha suma se añadirá el 5% como premio de afección, por no haber sido este extremo cuestionado en sede casacional.

6. Se valorarán, si los hubiere, los perjuicios económicos sufridos por la concesionaria como consecuencia de haber tenido que reorientar la explotación en un frente distinto del afectado por la expropiación. Se establecerá así la correspondiente indemnización, añadiéndola al justiprecio.

7. A fin de evitar una reformatio in peius , la cifra global resultante no podrá ser superior a la establecida en el acuerdo del Jurado.

8. Se añadirán los intereses de demora que legalmente correspondan, estando en lo relativo al sujeto obligado al pago de los mismos a lo que dijo la Sala de instancia; es decir, serán imputables al Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de Toledo los devengados entre el 29 de enero de 2004 y el 19 de mayo de 2005.

Con arreglo al art. 139 LJCA , no procede hacer imposición de las costas de este recurso de casación, y en cuanto a las costas de la instancia no se aprecia temeridad o mala fe que justifiquen una condena al pago de las mismas.

Ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Autopista Madrid Sur Concesionaria Española S.A. contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 2ª) del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 5 de marzo de 2010 , que anulamos.

En su lugar, estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Autopista Madrid Sur Concesionaria Española S.A. contra los acuerdos del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de Toledo de 19 de mayo de 2005 y 5 de marzo de 2006, los anulamos y declaramos el derecho de la demandante a recibir un justiprecio que deberá ser fijado en ejecución de sentencia ajustándose a las bases establecidas en el fundamento de derecho séptimo de esta sentencia.

No hacemos imposición de las costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.