ATS, 10 de Enero de 2013
| Ponente | JOSE LUIS GILOLMO LOPEZ |
| ECLI | ES:TS:2013:1159A |
| Número de Recurso | 1153/2012 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 10 de Enero de 2013 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diez de Enero de dos mil trece.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Gilolmo Lopez
Por el Juzgado de lo Social Nº 7 de los de Bilbao se dictó sentencia en fecha 20 de mayo de 2011 , en el procedimiento nº 69/2011 seguido a instancia de D. Basilio y D. Franco contra FCC ÁMBITO S.A., CESPA CONTEN S.A., LEMONA INDUSTRIAL S.A. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en fecha 7 de febrero de 2012 , aclarada por auto de 28 de febrero de 2012, que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba parcialmente la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 13 de abril de 2012, se formalizó por la Letrada Dª Yolanda Aguirre Landa en nombre y representación de FCC ÁMBITO S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 2 de octubre de 2012, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 , 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 ).
Los actores venían prestando servicios por cuenta de CESPA CONTEN S.A. en las instalaciones de una empresa dedicada a la explotación de una fábrica cementera. El 2 de noviembre de 2010 la ahora recurrente FCC AMBITO S.A. inició la ejecución del contrato de servicios suscrito con la empresa principal, asumiendo entre otras actividades las anteriormente desempeñadas por CESPA. Esta última les comunicó a los trabajadores su despido objetivo por la necesidad de amortizar sus puestos de trabajo a consecuencia del fin de la contrata de limpieza. La sentencia de instancia declara procedentes los despidos objetivos con fundamento en la inaplicación a los contratos de trabajo del convenio colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de Bizkaia, cuyo art. 27 prevé la subrogación por parte de la nueva adjudicataria del servicio desempeñado por CESPA. El objeto de la contrata es la «recogida y retirada de vertidos (polvo y materiales) y en particular la materia prima que se cae al desplazarse el cemento por las cintas transportadoras, material trasladado mediante un dumper a un almacén para su reutilización en tanto que se depositan en contenedores los residuos mojados», tareas que llevaban a cabo seis trabajadores, entre ellos cuatro peones, dos de los cuales eran los actores. La actividad se distribuía en dos grupos de trabajo, el mecanizado y el manual, dedicándose el primer grupo a aspirar el polvo de cemento en los sitios de difícil acceso y a retirarlo después con un camión, para lo cual empleaban martillos neumáticos, dumpers, picos, palas y en ocasiones escobas, retirando residualmente papeleras o haciendo labores de pintura. La sentencia recurrida ha revocado la de instancia en el sentido de declarar improcedentes los despidos, condenando como única responsable a FCC. No encuentra razones para rechazar la aplicación del convenio citado, teniendo en cuenta que la actividad concertada con CESPA, aun ejecutada con unos medios específicos más sofisticados que los ordinarios empleados en un piso u oficina, constituye una actividad de limpieza en la que es posible reutilizar el cemento que cae en las cintas transportadoras.
La empresa FCC AMBITO S.A. interpone el presente recurso y plantea un primer punto de contradicción por el que discute la aplicación que hace la sentencia impugnada del convenio colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de Bizkaia. Alega de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 13 de enero de 2004 (R. 2553/2003 ). En ella consta que el demandante ha venido prestando servicios para la entidad CESPA S.A. con la categoría de auxiliar de jardinería, mediante un contrato temporal cuyo objeto era «la reparación de juegos infantiles de Baracaldo». La citada empresa le aplicaba el convenio colectivo nacional de Jardinería. A partir del 1 de enero de 2003 se hizo cargo del servicio CONTENUR ESPAÑA S.L., lo que CESPA comunicó al trabajador mediante una carta de 30 de diciembre de 2002 indicándole que sería subrogado por aquella empresa. CONTENUR le hizo saber al trabajador que no iba a subrogarlo. Contra la sentencia del juzgado que declara improcedente el despido y condena a esa entidad como única responsable de las consecuencias legales de tal declaración al aplicar las previsiones del convenio colectivo de Jardinería recurre CONTENUR, cuyas relaciones laborales se rigen por el convenio colectivo general de la Industria Química. La sentencia de contraste estima el recurso en el entendimiento de que el convenio de Jardinería no puede introducirse en el ámbito de una empresa de industrias químicas, por lo que considera inexistente la sucesión del art. 44 ET . El fallo condena a CESPA como responsable del despido improcedente del actor (el cese es inválido porque el objeto del contrato no aparecía vinculado a contrata alguna).
No puede apreciarse la contradicción que se alega en este primer motivo porque los supuestos de hecho y las cuestiones debatidas son distintas. En la sentencia recurrida se desconoce cuál es el convenio colectivo que rige las relaciones laborales de los actores (se guarda total silencio, según la propia sentencia en el fundamento de derecho tercero in fine ) y lo que se trata de decidir es la aplicación o no del convenio colectivo provincial de Limpieza de Edificios y Locales -y la consiguiente norma sobre subrogación por parte de la nueva adjudicataria del servicio-, teniendo en cuenta la actividad desempeñada por las empresas adjudicatarias descrita en el hecho probado segundo. En la sentencia de contraste el debate se plantea porque las sucesivas adjudicatarias del servicio están sometidas a distintos convenios colectivos y la subrogación del trabajador supone aplicarle a la nueva adjudicataria un convenio de ámbito diferente.
En segundo lugar la empresa recurrente discute la aplicación propiamente dicha del art. 27 del convenio colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de Bizkaia. La sentencia alegada de contraste es del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 19 de mayo de 1998 (R. 602/1998 ). El actor en este caso vino prestando servicios para una empresa de limpieza, con la categoría profesional de peón limpiador y centro de trabajo en una comunidad de propietarios. Las tareas contratadas consistían en la limpieza de los locales y dependencias del edificio. En un determinado momento la comunidad concierta un contrato mercantil con otra empresa para llevar a cabo los servicios a que luego se hará referencia y la nueva adjudicataria no subroga al actor sino que contrata a otro trabajador para servicios de portería. La sentencia de contraste considera inaplicables las previsiones de subrogación contenidas en el art. 27 del convenio colectivo de Limpieza de Edificios y Locales a la nueva adjudicataria del servicio, que se rige por el convenio colectivo de Empleados de Fincas Urbanas, por la razón de que la nueva contrata tiene un objeto distinto al de la primera y se concierta para desempeñar unas actividades que van más allá de la mera limpieza de edificios.
Como se ha expuesto, en la sentencia de contraste el primer contrato celebrado con la empresa de limpieza tiene por objeto la ejecución de la limpieza de los locales y dependencias de la comunidad de propietarios, mientras que el objeto del segundo es la ejecución de servicios de portería en cuyo anexo se incluye el «presupuesto de portero» y se concretan las tareas a desempeñar, «que van más allá de la mera limpieza de edificios y que resultan ajenas a quien, como el actor, ostenta la categoría de peón limpiador». Esas circunstancias no se dan en la sentencia recurrida, para la cual el único problema debatido es la aplicación o no del convenio provincial de Limpieza de Edificios y Locales en función de las actividades desempeñadas por las sucesivas contratistas y de que no consta a qué convenio colectivo están sujetas sus relaciones laborales.
Por último en el recurso se plantea la procedencia de la extinción contractual por causas objetivas efectuadas por CESPA. La sentencia alegada para este motivo es del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 1 de marzo de 2011 (R. 194/2011 ), que declara procedente el despido objetivo de la actora acordado por la empresa CLECE S.A. Dicha entidad venía siendo adjudicataria del servicio de mantenimiento integral en una base militar cuya actividad se desdoblaba en el mantenimiento o servicio, por un lado, y la limpieza, por otro. La demandante formaba parte de este último. A partir de una determinada fecha CLECE ya no continúa con el mantenimiento integral incluyendo la limpieza y este servicio se adjudica a otra empresa, que cuenta con cinco operarios de limpieza que son los que se mantienen. La amortización de un puesto de trabajo acordada por la extinción de la contrata de limpieza, si esta no continúa, es válida para la sentencia de contraste puesto que no se produce un fenómeno sucesorio al no darse los requisitos del convenio colectivo ni del art. 44 ET .
Los supuestos de hecho de las sentencias comparadas no son los mismos y esa circunstancia impide apreciar la contradicción que alega la parte recurrente. Frente a la cuestión planteada en la sentencia recurrida, expuesta en los anteriores razonamientos, lo sucedido en la sentencia de contraste es el desdoblamiento del objeto de la contrata inicial que da lugar a una superposición de trabajadores de limpieza, diez de CLECE, entre ellos la actora, y cinco de la segunda adjudicataria, durante el periodo de enero a abril de 2010. Como consecuencia de esa situación la actora recibe el 30 de marzo de 2010 la carta comunicándole su despido objetivo cuya procedencia es objeto de examen por la sentencia. Por lo tanto, con esos presupuestos fácticos no es posible unificar doctrina.
Las alegaciones formuladas deben rechazarse por los propios razonamientos contenidos en este auto.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª Yolanda Aguirre Landa, en nombre y representación de FCC ÁMBITO S.A. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de fecha 7 de febrero de 2012 , aclarada por auto de 28 de febrero de 2012, en el recurso de suplicación número 3140/2011, interpuesto por D. Basilio y D. Franco , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de Bilbao de fecha 20 de mayo de 2011 , en el procedimiento nº 69/2011 seguido a instancia de D. Basilio y D. Franco contra FCC ÁMBITO S.A., CESPA CONTEN S.A., LEMONA INDUSTRIAL S.A. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
