STS, 22 de Enero de 2013

Con fecha 29 de septiembre de 2011 el Juzgado de lo Social núm. 1 de La Rioja dictó sentencia en la que se declararon probados los siguientes hechos: 1º). D. Jose María presta servicios por cuenta de la empresa "ALTADIS, S.A" dedicada a la actividad de elaboración de tabaco, con un salario según convenio; en virtud de contrato laboral fijo indefinido. 2º). Los trabajadores activos de la empresa demandada tenían derecho a percibir el conocido como "tabaco de fuma" desde que se venían prestando servicios para la empresa TABACALERA, SA., empresa que se escindió en la actual ALTADIS, SA. (producción) y LOGISTA, SA. (distribución). Este derecho consistía en la puesta a disposición de los empleados de bandejas con diferentes tipos de tabaco para su consumo durante la jornada laboral en cuantía que oscilaba dependiendo del centro o unidad a la que estaba adscrito el trabajador, entre 10 y 15 cigarrillos por persona y día laborable. A su vez, este derecho está reconocido convencionalmente en el Acta Complementaria del II Acuerdo Marco del Grupo de empresas formado por ALTADIS, S.A. y LOGISTA, S.A., conforme al cual ambas empresas se comprometen a poner a disposición de los trabajadores tabaco para su consumo durante la jornada laboral. 3º). En fecha de 1 de enero de 2.006, la empresa demandada, unilateralmente, dejó de hacer entrega del denominado "tabaco de fuma" en aplicación de la Ley 28/05, de 26 de diciembre, Reguladora de la Venta, el Suministro, el Consumo y la Publicidad de los Productos de Tabaco. La misma decisión se produjo en la empresa LOGISTA, SA. No conformes con dicha decisión, por la Comisión sindical de la empresa ALTADIS, S.A., y los distintos sindicatos representantes de los trabajadores se interpusieron sendas demandas sobre conflicto colectivo frente a empresa ALTADIS, S.A ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, dando lugar a los autos acumulados no 47/06, 72/06, 76/06 y 78/06. Con fecha de 12 de julio de 2.006 se dicta Sentencia por la Sala de lo social de la Audiencia Nacional por la que se estima parcialmente la demanda, en lo relativo a la pretensión subsidiaria ejercitada, declarando el derecho de todos los trabajadores activos, pasivos y prejubilados de la empresa demandada a que ésta les abone mensualmente una compensación en metálico equivalente al valor de mercado, actualizado en cada momento y con efectos de 1 de enero de 2.006, de las correspondientes labores de tabaco cuya entrega queda suprimida, condenando expresamente a la empresa demandada, la cual estará y pasará por ella cumpliéndola en sus justos limites. Dicha Sentencia fue recurrida en casación ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que, en fecha de 5 de marzo de 2.008 (rec. 100/2006 ), dicta Sentencia firme por la que desestima los recursos de casación interpuestos por la Confederación General del Trabajo (CGT) y la Sección Sindical de CGT en ALTADIS, SA., por la Comisión Sindical de empresa de ALTADIS, S.A., por la Federación Agroalimentaria de la UGT, por la Federación de Alimentación de CCOO y por la Confederación de Trabajadores Independientes (CTI), y estima parcialmente el recurso formulado por la empresa ALTADIS, S.A., revocando en parte el pronunciamiento de la Sentencia dictada en instancia para declarar el derecho de todos los trabajadores activos, pasivos y prejubilados de la empresa ALTADIS, SA. a que ésta les abone mensualmente una compensación en metálico del tabaco cuya entrega queda suprimida equivalente al importe del coste de fabricación más el correspondiente impuesto. 4º). El 26 de septiembre de 2.007 se publicó en el BOE la prórroga del Convenio de Altadis S.A., en cuya Disposición Transitoria Única se hace referencia a esta última Sentencia de la Audiencia Nacional que resolvió los autos núm. 47/06 y acumulados, y a la situación de pendencia derivada de haber sido recurrida en casación (rec. 100/06), en la que se dispone que "a la vista de estas circunstancias procesales las partes acuerdan suspender la aplicación de lo dispuesto en el art. 36 del Convenio Colectivo , y someterse expresamente al contenido de la sentencia firme que se dicte en aquél procedimiento, aplicándose sus efectos desde el 1 de enero de 2.006". 5º). A la vista de dicha Sentencia dictada por el Tribunal Supremo, los representantes de los trabajadores y la Dirección de la empresa han tenido diferentes reuniones en aras a llegar a un acuerdo que han resultado infructuosas. En Acta de desacuerdo de fecha de 3 de junio de 2.008 la Dirección de la empresa ALTADIS, SA. establece los parámetros va a seguir para dar cumplimiento a la citada Sentencia, en los siguientes términos: "1°. Criterios tenidos en cuenta para determinar las cantidades a abonar: (...) Respecto a la cantidad a abonar como compensación por el tabaco de fuma, debida tanto a la disparidad del tabaco que se ponía a disposición de los trabajadores en los distintos centros de trabajo, como la dificultad, ya reconocida en la propia Sentencia del Tribunal Supremo, de determinar el número de trabajadores fumadores, únicos a los que habría que compensar dado que ese tabaco se entregaba para su consumo durante la jornada laboral, se va a entregar el importe correspondiente a 3 cigarrillos por persona y día laborable, habiéndose utilizado para determinar esta cantidad los siguientes criterios: - Fumadores: 3O% de la plantilla activa (porcentaje indicado en Encuesta Nacional de Salud 2006 del Ministerio de Sanidad y Consumo). - 10 cigarrillos por día laborable para cada trabajador fumador. - 217 días laborables (media de días de trabajo de los centros de empresa según los calendarios laborales del año 2007). - La cantidad total de cigarros que los trabajadores fumadores recibirán al año se distribuye entre el total de la plantilla de la empresa resultando de dicha operación la cantidad de 3 cigarrillos al día. (...)". 6º). En la empresa LOGISTA, S.A. también se celebraron diferentes reuniones que terminaron con Acta de acuerdo de fecha de 17 de septiembre de 2.008 por la que se fijan los criterios de cuantificación de la compensación económica de la extinción de la obligación de la entrega del tabaco por la empresa LOGISTA, SA. en los siguientes términos: "(...) Tabaco de fuma. Respecto a la dificultad de individualizar y cuantificar el tabaco de fuma que se ponía a disposición de los trabajadores en los centros de trabajo y con la firme voluntad de las partes de alcanzar un acuerdo completo y global sobre la problemática de la aplicación de la Sentencia de Logista dictada por el Tribunal Supremo, las partes acuerdan como criterio de compensación del cese en la puesta a disposición del tabaco de fuma la cantidad, negociada y fijada de forma aleatoria de 15 cigarrillos por persona y día de trabajo, al mismo coste de fabricación de Altadis del tabaco Fortuna más el impuesto especial que grava su fabricación. A los efectos de fijar el volumen de cigarrillos se tendrá en cuenta con carácter definitivo como días de trabajo 220 días laborables al año. (...) Esta específica compensación económica por el tabaco de fuma únicamente tendrá derecho a recibirla el trabajador hasta el momento de su desvinculación como trabajador de la plantilla de LOGISTA, SA. (...)". 7º). Con fecha de 5 de abril de 1.991 se dictó Instrucción por la Dirección de la empresa TABACALERA, S.A. sobre el reparto del tabaco de fuma en los siguientes términos: "En cumplimiento de los acuerdos a que se llegó con los representantes de los trabajadores en las deliberaciones del Convenio de 1.990, referentes a proporcionar tabaco para fuma al personal, en los centros de trabajo, y de las instrucciones recibidas de Vd. para su implantación se va a proceder a llevarlo a efecto a partir del próximo día 8 del actual. Para ello se ha calculado un consumo de 10 cigarrillos por persona y día y teniendo en cuenta que actualmente existe en este centro un total de 620 personas, el gasto será de 6.200 cigarrillos/día, o sea, un total de 31 cartones/día. (...)". 8º). El actor presentó papeleta de conciliación, y con fecha de 25 de febrero de 2.009 se intentó la conciliación en el UMAC, que resultó "intentado sin efecto"; presentándose posteriormente demanda."

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Estimando parcialmente la demanda formulada por D. Jose María frente a la empresa "ALTADIS, S.A." debo efectuar los siguientes pronunciamientos: 1. Declarar el derecho del actor a que la empresa demandada le abone el equivalente a 10 cigarrillos al día por trabajador, por 220 días laborables del año. 2. Condenar a la empresa demandada a estar y pasar por la anterior declaración."

Con fecha 7 de noviembre de 2011 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja dictó Auto de Aclaración de Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Examinada de hecho la sentencia se aprecia la necesidad e rectificarla en el sentido de especificar que el reconocimiento del derecho declarado en el falo e la sentencia, lo es con efectos retroactivos desde el 1 de enero de 2006"

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación letrada de ALTADIS, S.A. ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja la cual dictó sentencia en la que consta el siguiente fallo: "Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa ALTADIS, S.A. frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de La Rioja en fecha 29 de septiembre de 2011, dictada en autos 305/2009, promovidos por D. Jose María frente a la recurrente, y confirmamos íntegramente la sentencia dictada en la instancia."

Por el Letrado D. Fernando Pérez-Espinosa Sánchez actuando en nombre y representación de la entidad ALTADIS, S.A. se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina mediante escrito presentado ante el Registro del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja. Como sentencia contradictoria con la recurrida se aporta la dictada con fecha 24 de febrero de 2012 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso núm. 2392/2011 .

Por providencia de esta Sala de fecha 9 de julio de 2012 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días, habiéndolo verificado el Letrado D. Pablo Rubio Medrano actuando en nombre y representación de D. Jose María mediante escrito presentado en fecha 3 de agosto de 2012 ante el Registro General de este Tribunal.

Evacuado el traslado de impugnación, por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE. Instruida la Excma. Sra. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 16 de enero de 2013.

El demandante ha venido prestando servicios por cuenta de Altadis S.A. y anteriormente para Tabacalera S.A., antes de su escisión en Altadis S.A y Logista S.A. Hasta el primero de enero de 2006 la empresa ponía a disposición de los trabajadores bandejas con diferentes tipos de tabaco para su consumo durante la jornada laboral en cuantía que oscilaba dependiendo del centro o unidad a la que estaba adscrito el trabajador, entre 10 o 15 cigarrillos por persona y día laborable. Este derecho estaba convencionalmente reconocido en el Acta Complementaria del II Acuerdo Marco del Grupo de empresas. Suprimida esa práctica con efectos de primero de enero de 2006, fueron promovidas demandas de conflicto colectivo, finalizando en la sentencia del la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 5 marzo de 2008 (Rec. Núm. 100/2006 ) que declara el derecho de todos los trabajadores activos pasivos y jubilados de la empresa Altadis S.A. a que ésta les abone mensualmente una compensación en metálico del tabaco cuya entrega queda suprimida equivalente al importe del coste de fabricación más el correspondiente impuesto. El 3 de junio de 2008 se hace constar en el Acta de Desacuerdo los parámetros por los cuales la empresa decide regir la entrega de cigarrillos y el 17 de septiembre de 2008, se hace constar idéntica decisión para la empresa LOGISTA S.A. Reclamado por el actor la compensación económica de la práctica de entrega de cigarrillos anterior al primero de enero de 2008, el Juzgado de lo Social estimó en parte la demanda, declarando su derecho a recibir una cantidad equivalente a diez cigarrillos al día por 220 días laborables al año, resolución que fue confirmada en suplicación.

Recurre Altadis S.A. en casación para la unificación de doctrina y como sentencia de contraste la dictada el 24 de febrero de 2012 por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid .

En la sentencia de comparación que resuelve acerca de una reclamación sustancialmente idéntica si bien promovida por distintos trabajadores con un iter histórico idéntico, la sentencia del Juzgado de lo Social había declarado el derecho de los trabajadores a que la empresa les abone el equivalente a 10 cigarrillos por al día por trabajador, por 20 días laborables del año, sentencia que fue revocada en suplicación, tras rechazar la modificación del relato histórico consistente en la supresión del dato referente al número de cigarrillos puestos a disposición de los trabajadores, entre diez u quince por trabajador y día trabajado y admitir la revisión del relato histórico, dando entrada, en los ordinales tercero y quinto a la mención la fecha de efectos del cese en la práctica de la entrega de cigarrillos y a que ante la falta de acuerdo, se planteó un segundo conflicto colectivo que finalizó con sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2010 desestimatoria de los recursos de ambas partes, frente a la sentencia de la Audiencia nacional de 12 de mayo de 2009 que había resuelto acerca del valor de compensación sobre la afectación de trabajadores ingresados con posterioridad al 1 de enero de 2006.

Concurre entre ambas sentencias la preceptiva contradicción en los términos exigidos por el artículo 219 de la Ley de la Jurisdicción Social.

Por la recurrente se alega la infracción de los artículos 158.3 de la L.P.L . y 217 de la L.E.C . y de la jurisprudencia que la aplica, con cita de las Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de julio de 1994 , 15 de julio de 1994 , 13 de julio de 2006 , 30 de junio de 1994 , 26 de febrero de 1998 , 8 de junio de 1998 , 23 de febrero de 1999 , 29 de marzo de 1999 y 16 de enero de 2007 .

La sentencia recurrida, frente a la alegación de que la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2008 solo reconoce el derecho al tabaco de regalía o promoción pero no al de fuma, que, estaría supeditado a la negociación colectiva, tratamiento diferenciado que se acentúa a su juicio en la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2010 , razona que el efecto positivo de la cosa juzgada hace que a partir de los términos del Fallo de la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2008 , deba entenderse que existe la titularidad del derecho al tabaco de fuma por parte de todos los trabajadores, sin que en dicha sentencia produzca un trato diferenciado entre el tabaco de fuma y el de regalía o promoción.

La remisión a la negociación colectiva no es imperativa ni exclusiva. En atención a lo expuesto ni puede exigirse acreditar en procedimiento individual que el trabajador era fumador y menos el número de cigarrillos consumidos. No puede supeditarse la concesión del derecho por vía de compensación en función de si se ejercitaba o no, añadiendo que la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2010 (R.C.U.D. 85/2009 ) no hace pronunciamiento alguno sobre compensación del tabaco de fuma.

En cuanto a la aplicación del artículo 217 de la L.E.C ., respecto a la caga de la prueba acerca del número de cigarrillos puestos a disposición, de trabajadores del centro y número de cigarrillos sobre cuyo valor se cuantifica, la sentencia señala que al aplicar el pronunciamiento de 5 de marzo de 2008 aunque el Juzgado de lo Social haya acudido para obtener el resultado al principio de equidad, este no es el fundamento exclusivo en el que derscansa la decisión, sinó en el resultado de la prueba practicada en la que se muestran los antecedentes relativos a los términos en los que se ha tratado el tabaco de fuma entre los que se halla la propia Instrucción de la anterior empesa Tabacalera, al cuantificar, respecto de un centro de trabajo no identificado, en diez cigarrillos por persona y día laborable sin distinción de si eran o no fumadores, el tabaco de fuma que debia ponerse a disposición de los trabajadores. La empresa no aportó datos sobre cantidad ni número de trabajadores, inactividad probatoria que no puede perjudicar a los trabajadores, ni beneficiar a la empresa que cuenta con una mayor facilidad probatoria.

La cuestión controvertida ha sido resuelta en precedentes resoluciones, pudiendo citar a titulo de ejemplo la dictada el 15 de enero de 2013 (R.C.U.D. Núm. 1856/2012), cuyos razonamientos reproducimos a continuación: "TERCERO.- La denuncia de infracción del artículo 158.3 de la L.P.L . no puede prosperar por cuanto lo resuelto no muestra disparidad con los decidido por la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2008 ni conduce a hacer ineficaz su parte dispositiva. Recordemos que en ella se contiene una declaración de derecho a la compensación económica reconocida a todos los trabajadores, sin distinción entre fumadores y no fumadores, por lo que la condena individualizada a favor de quienes han reclamado en modo alguno quebranta la cosa juzgada. Y tampoco produce semejante efecto una cuantificación precisa desde el momento en que dicha parte dispositiva confia tal concreción a la negociación colectiva y a la reclamación individual, sin contener pronunciamiento específico al respecto.

Sobre el alcance de la cosa juzgada insistiendo en que la condena se refiere al tabaco de regalia o promoción, por ser el único regulado en el artículo 36 del Convenio Colectivo y que la sentencia de 5 de marzo de 2008 en su fundamento décimoquinto parece remitir la concreción de la compensación tan solo a la negociación colectiva, es del mayor interés reproducir el texto literal del penúltimo párrafo del citado Fundamento décimoquinto de la Sentencia de Tribunal Supremo el 5 de marzo de 2008 , que dice lo siguiente: "No desconoce la Sala, como señala la antes aludida sentencia, las dificultades que pueden surgir a la hora de determinar el valor del tabaco de "fuma" que se derivan de la necesaria concreción económica individualizada de lo que en origen era una obligación genérica y sin destinatarios concretos, y para cuya satisfactoria superación el camino mas acertado sería posiblemente la negociación colectiva. Pero por razón de congruencia no se puede omitir ningún pronunciamiento sobre ese extremo, habida cuenta de que: a) la pretensión cuarta de las demandas comprende también al tabaco de "fuma"; b) el apartado 1.b) del fallo de la sentencia recurrida es estimatorio total y no solo parcial de dicha pretensión; y por si alguna duda pudiera albergarse con su alusión a las "correspondientes labores", éstas quedan totalmente despejadas en el punto 4.2 del fundamento sexto, en el que se explica que la condena va a incluir el "valor, desconocido, pero no pequeño, del denominado "tabaco de fuma"; y c) tampoco la empresa ha incluido en su recurso un motivo dedicado a combatir tal condena."

Es terminante la afirmación y así resulta del análisis que la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2008 realizó del recurso de Altadis, S.A., en el que todo el impacto del recurso se dirigió frente al reconocimiento del importe del tabaco de regalia y ni tan siquiera se abordó la distinción entre la entrega de el tabaco y la puesta a disposición del tabaco "de fuma" a la vista de un Fallo que beneficiaba inclusive a los trabajadores ausentes del proceso de producción.

Respecto a las sentencias invocadas, cabe señalar respecto a aquellas que han podido ser identificadas, Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de julio de 1994 (R.C.U.D. núm. 2415/1993 , 30 de junio de 1994 (R.C.U.D. 5508/1994 ) que de ellas no se extrae una noción doctrinal a la que se haya opuesto la sentencia recurrida al respetar la vinculación entre la cosa juzgada con origen en la resolución de alcance colectivo y el alcance individual de la reclamación.

CUARTO.- En cuanto a la aplicación del artículo 217 de la L.E.C ., el motivo habrá de decaer tambien en este punto. Es certera la afirmación de la sentencia recurrida cuando señala que ninguna actividad probatoria ha llevado a cabo la demandada y que su inactividad no puede perjudicar a la parte actora. Esa afirmación no contradice el mandato del artículo 217 de la L.E.C . que encomienda la prueba de las obligaciones a quien los reclama. A juicio de la sentencia esa actividad se ha desplegado por la parte actora dando como resultado la cifra de diez cigarrillos por trabajador y día trabajado, y no han sido opuestos otros medios de prueba que desvirtúen dicho resultado. Cuestión distinta el criterio de ponderación utilizado por la sentencia para resolver con base en los elementos de prueba obrantes en el relato histórico y obtenidos de los antecedentes de la actuación empresarial, careciendo de interés casacional toda impugnación de la sentencia dirigida a combatir los criterios de apreciación utilizados por la sentencia."

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.