STS 78/2013, 5 de Febrero de 2013

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Madrid, instruyó Procedimiento Abreviado 3871/2007 contra Jose Daniel , Ofelia , Gervasio , Laureano y Pio , por delito contra la salud pública y tenencia ilícita de armas, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 24 de enero de dos mil doce dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Primero: Desde finales del año 2006 y como consecuencia de las investigaciones policiales que la Unidad de la Guardia Civil del Puesto Principal de Navalcarnero venía realizando para la represión del tráfico de drogas, se ha acreditado que Artemio " Quico ", suministraba cocaína, que le era a su vez facilitada por el también acusado Fausto " Botines ", directamente o a través de terceros, a los acusados Laureano y su hermano y acusado; Gervasio , para que estos la distribuyeran a menor escala.

Fausto colocaba igualmente cocaína en el mercado con la colaboración de los acusados Pio " Cojo ", la compañera sentimental de éste, Ofelia " Rubia ", Jose Daniel , Constantino y Regina .

Segundo: Efectuada diligencia de entrada y registro, en el domicilio de Alcibíades, que compartía con una persona que no se juzga ahora por encontrarse en rebeldía, sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM000 NUM001 , de la localidad de Moraleja de Enmedio, autorizada en virtud de Auto de 5 de mayo de 2007, por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Navalcarnero , fueron intervenidos una báscula de precisión para el peso de la sustancia estupefaciente, 780 €, procedentes del ilícito tráfico y una pistola semiautomática marca Baikal, con cargador, en avanzado estado de oxidación, no apta para realizar disparos, por tener bloqueada la aguja percutora por la acción del óxido, así como fracturado el muelle plano del martillo. También se encontró un silenciador y una caja de munición con 48 balas.

Tercero: Efectuada diligencia de entrada en el domicilio de Ricardo , que compartía con una persona a la que no se juzga aquí por encontrarse en rebeldía, sito en la C/ DIRECCION001 nº NUM002 , NUM003 NUM004 , de Alcalá de Henares (Madrid). Autorizado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Navalcarnero, en virtud de Auto de 5 de mayo de 2007 , se intervinieron, en la habitación del rebelde:

-Un pasaporte a nombre de Juan Pablo , un billete de 100 € y cuatro de 50 €, una bolsa negra con una bolsa transparente con polvo blanco dentro de una maleta en el armario.

-En la misma maleta, un embudo, un gato hidráulico, unos tubos metálicos y un colador, así como múltiples bolsas de plástico transparentes pequeñas.

-Un cilindro metálico de color burdeos y un marco metálico debajo de la cama.

-Una batidora en un rincón de la habitación.

-Ocho camisetas y dos calzoncillos, todos ellos con restos de sustancia impregnada, que, una vez analizada, resultó ser cocaína.

En la habitación de Ricardo fue incautada una bolsa conteniendo 11 bolsitas con polvo blanco, en un zapatero detrás de la puerta, que, una vez analizadas, resultó ser cocaína.

Analizada la sustancia encontrada en el domicilio, resultó ser 936Ž90 grs. de fenacetina, destinada a la adulteración de la sustancia estupefaciente y una bolsita de 0Ž73 grs., con una riqueza de 29Ž0 %, una bolsita de 0Ž90 grs. de cocaína con una riqueza de 31Ž8 % y una bolsita blanca de cocaína con un peso de 0Ž40 grs., y una riqueza de 29Ž2 %, que hacen 3,02 gramos de cocaína pura; todas las bolsitas presentaban la fenacitina como adulterante.

El valor de la sustancia estupefaciente incautada en este domicilio, asciende a 322Ž04 euros.

Cuarto: Efectuada la diligencia de entrada y registro en el domicilio que la acusada Jose Daniel , compartía con los también acusados Regina y Constantino , sito en la C/ DIRECCION002 nº NUM002 de Alcalá de Henares (Madrid), autorizado en virtud de Auto de 5 de mayo de 2007, del Juzgado de Instrucción nº 3 de Navalcarnero , fueron intervenidos, en el interior de la habitación de Regina y Constantino , dentro de la mesilla, 46 envoltorios de sustancia blanca, un envoltorio con pequeños restos de cocaína, un envoltorio con cocaína y 480 euros producto del ilícito tráfico.

La sustancia intervenida, una vez analizada resultó ser, 44 bolsitas de cocaína, con un peso de 26Ž60 grs., una riqueza de 26Ž3 %, una bolsita de 0Ž65 grs. de cocaína con una riqueza de 77Ž1 % y una bolsita de 0Ž35 grs. de cocaína con una riqueza de 43Ž7 %, que supone un total de 7,65 gramos de cocaína pura.

En la habitación de Jose Daniel se intervino una báscula de precisión sobre la cama, 440 €, producto del ilícito tráfico, dos cuchillos con restos de polvo blanco, bolsas de plástico pequeñas, una bolsa blanca recortda para preparar envoltorios y una sustancia en polvo color beige que, una vez analizada, resultó contener 0Ž65 gramos de cocaína con una riqueza de 77Ž1 % destinda al tráfico, que suman un total de 0Ž50 gramos de cocaína pura.

La sustancia estupefaciente, destinada al tráfico por los acusados Jose Daniel , Regina y Constantino , tiene un valor en el mercado, vendida por dosis, de 816Ž90 euros.

Quinto: Efectuada diligencia de entrada y registro en el domicilio de Cojo y Rubia , sito en la C/ DIRECCION003 , nº NUM005 , NUM006 , NUM007 , de Alcalá de Henares, autorizada en virtud de Auto de 5 de mayo de 2007 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Navalcarnero , se intervinieron, en la cocina, un paquete con la etiqueta "Fenacetina" en cuyo interior había una bolsa con polvo blanco, un vaso de licuadora con restos de sustancia blanca, un bote de plástico con polvo blanco en su interior, con inscripción creatine, un bote con sustancia blanca en su interior. En el dormitorio 6.800 €, dos billetes de 1.000 bolívares, 12 dólares, dinero todo ello proedente del ilícito tráfico, una bolsa con sustancia blanca, una bolsa con cilindros de sustancia. En el recibidor fue intervenida una báscula de precisión.

La sustancia mencionada, destinada al tráfico por los acusados Cojo y Rubia , una vez analizada, resultó ser 197Ž 1 grs. de cocaína con una riqueza de 26Ž4 % adulterada con Fenacitina, 346Ž2 grs. de cocaína una riqueza de 48Ž4 %, adulterada con Fenacitina y 336Ž3 grs. de Fenacitina, utilizada para adulterar la sustancia estupefaciente. La cocaína intervenida, en total 219Ž60 grs. de cocaína pura, tiene un valor en el mercado, en su venta al por mayor, de 10.164,25 euros.

Sexto: Efectuada diligencia de entrada y registro en el domicilio de Gervasio y Laureano , sito en la C/ DIRECCION004 de Navalcarnero, autorizada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Navalcarnero, en virtud de Auto de 7 de mayo de 2007 , fueron intervenidos un recorte para amasar, una máquina para hacer "porros", 450 € procedentes del ilícito tráfico, así como, entre ropa de mujer, un revólver metálico de retrocarga, tipo "Elbarrés" de color plata, del calibre 32, carente de marca, con número de identificación NUM008 , que dispara la munición adecuada a su calibre y características, en condiciones de disparar por doble acción, desplazando el martillo.

No se ha demostrado que Laureano o Gervasio tuvieran conocimiento de la existencia del arma.

Séptimo: Como consecuencia de las diligencias de entrada y registro mencionadas fueron intervenidos los vehículos matrícula .... WRJ , propiedad de Constantino y matrícula WU-....-WZ , propiedad de Laureano , utilizados para la comisión de los delitos contra la salud pública relatados.

Octavo: No se ha acreditado que Gervasio , Jose Daniel , Regina o Constantino cometieran los hechos a causa de su adicción a las drogas.

Noveno: No se ha acreditado que Ricardo , adulterara o almacenara en su domicilio la cocaína con intención de trasmitirla a terceros.

Décimo: Las detenciones y primeras declaraciones de los encausados tuvieron lugar en mayo de 2007. El día 18-2-2010 se acomodó el proceso a los trámites del Procedimiento Abreviado. El Ministerio Fiscal emitió escrito de acusación provisional el 16-6-10. Hubo de acordarse la busca y captura de Laureano entre 29-4-11 y 20-6-11 y de Gervasio entre 29-4-11 y 7-6-11. El 30-5-11 el asunto tuvo entrada en la Audiencia Provincial.

Undécimo: Los acusados Gervasio , Artemio , Fausto , Rubia y Regina se encuentran en situación irregular en España.

Los acusados Cojo , Jose Daniel y Ricardo , se encuentran en situación regular en España, según informó la policía. También Laureano y Constantino pues tienen nacionalidad española y ostentan DNI números NUM009 y NUM010 ".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: "Absolvemos a Ricardo del delito contra la salud pública por el cual viene acusado, declarando de oficio una doceava parte de las costas.

Absolvemos a Laureano del delito de tenencia ilícita de armas por el cual viene acusado, declarando de oficio una doceava parte de las costas.

Absolvemos a Gervasio del delito de tenencia ilícita de armas por el cual viene acusado, declarando de oficio una doceava parte de las costas.

Condenamos:

Por el delito contra la salud pública, concurriendo la atenuante simple de dilaciones indebidas, a:

- Gervasio , a la pena de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Gervasio , a la pena de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Artemio , a la pena de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 11.303,19 € y responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de 11 días.

- Fausto , a la pena de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 11.303,19 € y responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de 11 días.

- Jose Daniel , a la pena de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 816Ž90 € y responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día.

- Regina , a la pena de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 816Ž90 € y responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día.

- Constantino , a la pena de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 816Ž90 € y responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día.

- Pio , a la pena de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la con Artemio , a la pena de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10.164,25 € y responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de 10 días.

- Rubia , a la pena de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10.164,25 € y responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de 10 días.

No ha lugar a la expulsión de los acusados que se encuentran en situación irregular en España, Gervasio , Artemio , Fausto , Rubia y Regina , en tanto no hayan cumplido en este pais, al menos la mitad de las penas que se les imponen.

Laureano , Gervasio , Artemio , Fausto , Jose Daniel , Regina , Constantino , Pio y Rubia abonarán cada uno, una doecava parte de las costas.

Se acuerda el comiso de las armas, dinero, vehículos, utensilios y sustancias intervenidos a Laureano , Gervasio , Artemio , Fausto , Jose Daniel , Regina , Constantino , Pio y Rubia , dándoseles el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará a los penados el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Una vez firme la sentencia, procédase a la destrucción de la droga incautada, si no estuviera ya destruida.

Conclúyanse en legal forma las correspondientes piezas de responsabilidad civil".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Jose Daniel , Ofelia , Gervasio , Laureano y Pio , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Ofelia :

PRIMERO.- Inaplicación indebida de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

La representación de Jose Daniel :

PRIMERO.- Infracción de Ley. Vulneración del artículo 21.6 en relación con el 21.2 del C.P .

SEGUNDO.- Vulneración de precepto constitucional. Artículo 24.2. en la apreciación de la prueba.

La representación de Pio :

PRIMERO.- Inaplicación indebida de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

La representación de Laureano :

PRIMERO.- Infracción del derecho a la presunción de inocencia.

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849 nº 1 LECrim .. Inaplicación indebida del artículo 368 del C.P .

TERCERO.- Al amparo del artículo 849 LECRim . Error en la valoración de la prueba.

CUARTO.- Quebrantamiento de forma. Al amparo de los artículos 850 y 851 de la LECRim .

La representación de Gervasio :

PRIMERO.- Infracción del derecho a la presunción de inocencia.

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849 nº 1 LECRim . Inaplicación indebida del artículo 368 del C.P .

TERCERO.- Al amparo del artículo 849 LECRim .. Error en la valoración de la prueba.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 30 de enero de 2013.

La sentencia objeto de la censura casacional condena a los recurrentes y otros como autores de un delito contra la salud pública. En síntesis, el relato fáctico refiere que dos acusados no recurrentes distribuían cocaína a terceras personas a través de cinco de los recurrentes y otros acusados. Refiere la realización de entradas y registros en los domicilios de los acusados con intervención de efectos relacionados con las actividades de trafico a las que se dedicaban. En la resolución de la impugnación seguimos el orden de la impugnación del Ministerio fiscal

RECURSO DE Ofelia

Denuncia en el primero de los motivos de su impugnación el error de derecho del art. 849.1 de la Ley procesal penal al denunciar como inaplicado, al hecho probado, el art.21.6 del Código penal , la atenuación de dilaciones indebidas que entiende debe ser considerada como muy calificada en contra de la apreciación por el tribunal de instancia en la sentencia que ha declarado concurrente la atenuación con efectos de simple atenuante. Reproduce la fundamentación de la sentencia y frente al criterio del tribunal, que explicita los hitos fundamentales del sumario, su extensión, número de acusados e imputados, la situación de rebeldía de alguno de los imputados y las buscas y capturas acordadas por la ausencia de alguno de ellos, aplica la atenuación en atención a los seis años de tramitación, aunque no destaca periodos de paralización relevantes, entiende la recurrente que esos años desde el inicio de la indagación judicial junto al hecho de la prisión durante 21 meses de la recurrente, hace procedente la consideración de muy calificada de la atenuación declarada en la sentencia.

De acuerdo a nuestra jurisprudencia el fundamento de la atenuación de las dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables, sufrida como consecuencia del proceso ha de encontrarse en el daño causado al derecho fundamental de la persona que es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, por lo que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008 ), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004 , 12.5.2005 , 25.1 , 30.3 y 25.5.2010 ).

El derecho fundamental impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien lo reclama. En particular, debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de Octubre de 2003, caso González Doria Durán de Quiroga vs. España y STEDH de 28 de Octubre de 2003, caso López Sole y Martín de Vargas vs. España , y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el período a tomar en consideración en relación al art. 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos ( STEDH de 28 de Octubre de 2003, caso López Sole y Martín de Vargas vs. España). Para su adopción, por lo tanto, han de tenerse en cuenta diversos factores: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quién invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

La impugnación de esta recurrente no se refiere tanto a la declaración de concurrencia de las dilaciones indebidas, que el tribunal ha declarado, sino a las consecuencias que resultan de tal declaración de concurrencia. Es obvio que la consideración de la atenuación, como simple y cualificada, supone una especial intensidad del perjuicio causado con la dilación. En el caso de la cualificación, sus efectos en uno o dos grados de reducción exige, a su vez, una especial cualificación de la cualificación, permítase la expresión, para acordar la reducción en dos grados lo que comporta una especial gravedad de la dilación, de su condición de indebida y de los perjuicios causados al acusado.

En el caso no resulta esa cualificación que requiere la consideración del efecto atenuatorio, pues el plazo de retraso, como dice la sentencia, no es excesivo atendiendo a la complejidad de la causa, al número de imputados y a las situaciones que se produjeron en la tramitación con declaraciones de rebeldía y resoluciones acordando la busca y captura de alguno de los imputados.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

Igual suerte desestimatoria debe acordarse respecto al segundo de los motivos opuestos por vulneración de derechos fundamentales referido al derecho a un proceso sin dilaciones en el que reproduce lo argumentado en el primer motivo.

RECURSO DE Jose Daniel

Formaliza una impugnación que articula en dos motivos carentes de contenido casacional. En el primero denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 368, así lo enuncia, aunque en la escasa argumentación que subsigue refiere que ha reconocido los hechos pero no se ha tenido en cuenta su adicción a las drogas y la afectación de sus capacidades psíquicas en la realización de la conducta delictiva.

La desestimación es procedente pues el reconocimiento de los hechos y el hecho declarado probado permiten la declaración fáctica en los términos en que se han hecho constar y la subsunción en el tipo penal del art. 368 del Código penal . La vía elegida parte del respeto al hecho declarado probado y éste declara, además, de la realización del tipo penal, la falta de acreditación de una disminución de las facultades psíquicas que permitan la declaración de inimputabilidad reducida que postula en la impugnación. Antes al contrario, el tribunal se remite a la prueba pericial de los forenses y al SAJIAD para afirmar el hecho probado negativo en orden a la reducción de la imputabilidad a causa de la adicción a sustancias estupefacientes.

En el segundo motivo de su impugnación denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia que concreta en "la existencia de error en la apreciación de pruebas puesto que mi representado quedó acreditado su adicción a sustancias estupefacientes y que ello llevo a la comisión del delito". Añadiendo que debió aplicarse el beneficio de la suspensión de la pena del art.87 del Código penal .

La desesestimación es procedente. La única prueba practicada al efecto, la pericial médico forense y la de los psicólogos del SAJIAD, aparecen fielmente recogidas en la sentencia, en un sentido contrario al interés del recurrente incluso se afirma la no existencia de datos objetivos que avalen la adicción. Por lo que se refiere a la inaplicación del art. 87 del Código penal es una cuestión propia de la ejecución de la sentencia y ajena a la fase de impugnación.

RECURSO DE Cojo

Opone un único motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho a un proceso sin dilaciones, considerando que la atenuación declarada debió ser considerada como muy calificada. La impugnación es coincidente con la articulada en primer lugar por la recurrente Ofelia , que hemos analizado en el primer fundamento de esta resolución al que nos remitimos para la desestimación de éste.

RECURSO DE Laureano

Denuncia en el primer motivo la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. Destaca en su argumentación que no se le ha intervenido ninguna sustancia tóxica y que las imputaciones han sido realizadas por coimputados y han sido vertidas con finalidad exculpatoria.

La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de referirse a la comprobación de tres aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008 ).

El tribunal de instancia dedica cuatro páginas a la motivación de la convicción sobre el hecho de la participación de este recurrente en los hechos objeto de la acusación. Destaca las intervenciones telefónicas en las que se detallan conversaciones que se corresponden con vigilancia policiales en las que se constata que hay un intercambio de efectos, breve y rápido, consecuente con una conversación en la que un comprador le he pedido medio "chisme" o "pollo" lo que es objeto de seguimiento y vigilancia por la policía. Además tiene en cuenta tres declaraciones de testigos que afirmaron la realización de actos de tráfico del que se desdicen en el juicio oral, lo que es objeto de valoración por el tribunal que tiene en cuenta que algunas declaraciones de testigos son corroboradas por las vigilancias policiales de los acusados, o ante la imposibildiad de reproducir un testimonio, en referencia a un testigo que se encuentra internado en un centro hospitalario con pérdida de memoria con ocasión de un accidente, ese testimonio ha sido corroborado referencialmente. En este punto es preciso poner de manifiesto una argumentación que consideramos errónea del tribunal de instancia que viene a sostener, como criterio de experiencia lo que no es sino un perjuicio que distorsiona la valoración de la prueba. El manifestar, como argumento de la convicción, que es habitual que los compradores mientan en el juicio oral "reniegan de sus anteriores declaración", no es un criterio de valoración. La mayor credibilidad de una u otra declaración, de conformidad con los arts. 714 y 717 de la Ley procesal , exige una opción jurisdiccional teniendo en cuenta ambas manifestaciones, la indagación sobre la contradicción y las posibles corroboraciones en pro de uno de los testimonios, como ocurre en el presente supuesto cuando lo declarado por el testigo en el procedimiento, y retractado en el juicio, es corroborado por un funcionario policial que vio el contacto.

Constatamos la existencia de prueba por lo que el motivo se desestima.

En el segundo motivo de la oposición denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 368 del Código penal argumentando que no existe un "informe de sustancias intervenidas a Khalil y es necesario a efectos de determinación del tipo de sustancias, grado de pureza en su caso y cantidad", añadiendo que no existe prueba objetiva de la realización de entregas de sustancias ni actas de intervención.

La desestimación es procedente. El hecho probado refiere que este recurrente, junto a su hermano, participaban en la realización de actos de tráfico que realizaban de la sustancia que recibían del coimputado Artemio y concreta el tipo de sustancia, cocaína. El hecho es claro en la descripción de la conducta realizaban actos de venta de la sustancia que les suministraba Artemio . El que no se le haya intervenido sustancia alguna no es obstáculo a la realización del tipo penal, pues se identifica la conducta y elobjeto de los actis de tráfico, por lo tanto la subsunción es la procedente.

En el tercer motivo denuncia el error de hecho en la valoración de la prueba. Sin designar ningún documento, pues por tales no pueden considerárse las declaraciones personales documentadas en el juicio y en el sumario, pretende una nueva valoración de la testifical oída en el juicio con olvido de que sólo el órgano judicial que ha oído las pruebas personales es el que está en condiciones de valorarlas conforme exige el art. 741 de la Ley procesal penal .

El motivo debe ser reconducido al formalizado en el primer motivo de la impugnación, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en el que ya analizamos la suficiencia de la actividad probatoria expuesta por el tribunal de instancia. Tan sólo añadir que los problemas de memoria de un testigo, que posibilitan la valoración del testimonio de referencia, se apoyan en un informe médico que el tribunal tiene en cuenta y que no se desvirtúa en esa valoración por el hecho de que otro informe aluda a la conservación de las facultades de percepción y memoria. En todo caso no es la única testifical. Otras dos son objeto de valoración, la de un testigo que se desdice de lo anteriormente declarado y que el tribunal valora, dando mas credibilidad a la documentada, lo que explica desde la constatación y la correspondencia de su inicial declaración con lo testificado por la policía que vigilaba, comprobando que iban juntos y que se desplazaron al lugar donde fueron advertidos. Respecto a la correspondencia de la voz del acusado, hoy recurrente, con las conversaciones intervenidas y del que resulta una acción de tráfico, el tribunal llega a la convicción de esa correspondencia a través de la constatación de que el contenido de la conversación, sobre entrega de dosis de consumo, se corresponde con las vigilancias del acusado y al que se conforme había anticipado en la conversación, realizar un intercambio de efectos, lo que sólo se explica desde su consideración de sustancia tóxica.

Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, el motivo se desestima.

En el último de los motivos de su impugnación denuncia el quebrantamiento de forma al que se refieren los arts. 850 y 851 de la Ley procesal penal , refiriendo también como informado el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , el recurso de nulidad de actuaciones.

La desestimación es procedente pues no concreta el motivo de impugnación y hace una remisión "in genere" a los quebrantamientos de forma como motivo de impugnación.

En la escueta argumentación transcribe una diligencia del secretario judicial en la que no se procede a la adveración de las conversaciones intervenidas dado la falta de correspondencia y descontrol en la transcripción de las conversaciones teléfónicas, lo que impide una adveración del contenido transcrito.

El tribunal de instancia cuando refiere las conversaciones telefónicas se remite a la adveración de sus contenidos y al cotejo de los discos donde se documentan con las transcripciones que obran en la causa. Al folio 5.201 obra la diligencia del Secretario en la que da fe de la correspondencia de las conversaciones con las transcripciones, seleccionando los que ha podido cotejar y deshechando de ese cotejo otros al no corresponder los discos con las referencias transcritas. Se trata de una diligencia de cotejo posterior a la que el recurrente se refiere.

Pero es que, además, ese cotejo se corresponde con manifestaciones de los policías que investigaban los hechos y que corroboran las relaciones de este acusado, correspondiendo el contenido de la conversación con la conducta subsiguiente del acusado. En concreto esta corroboración tiene singular importancia para valorar la mayor credibilidad de la declaación en sde judicial del testigo Juan frente a la del juicio oral al venir corroborada por los funcionarios policiales que seguían los movimientos del acusado Alcibíades.

RECURSO DE Gervasio

Los tres motivos son idénticos a los opuestos por su hermano Laureano , por lo que nos remitimos a lo argumentado por la desestimación de su pretensión revisora.