ATS, 22 de Enero de 2013
| Ponente | JOSE LUIS GILOLMO LOPEZ |
| ECLI | ES:TS:2013:907A |
| Número de Recurso | 2163/2012 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 22 de Enero de 2013 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintidós de Enero de dos mil trece.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Gilolmo Lopez
Por el Juzgado de lo Social Nº 22 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 2 de mayo de 2011 , en el procedimiento nº 330/2010 seguido a instancia de Dª Matilde contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 23 de febrero de 2012 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 23 de mayo de 2012, se formalizó por el letrado de la Administración de la Seguridad Social D. Francisco de Miguel Pajuelo en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 6 de noviembre de 2012, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia impugnada revoca la dictada en la instancia, y estima que el cálculo de la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, declarada el 13/10/10 debió hacerse conforme consta en el folio 66, arrojando un resultado total de 685,81 . La actora ha permaneció en IT en el periodo comprendido entre septiembre de 2008 y septiembre de 2009. El INSS efectuó los cálculos de la base reguladora tomando en consideración para el periodo comprendido entre septiembre de 2008 y septiembre de 2009 el coeficiente medio de proporcionalidad de lo trabajado en el año anterior al finalizar la campaña, al tratarse de una trabajadora fija discontinua, realizando el cálculo dividiendo las cotizaciones correspondientes a cada día comprendido en dicho periodo entre 365. La base reguladora resultante de integrar el periodo comprendido entre septiembre de 2008 y septiembre de 2009, con bases mínimas ascendería a 685,81 . La trabajadora formalizó contrato en la modalidad de fijo discontinuo el 07/04/08.
La Sala razona que si cuando se interrumpió o extinguió la obligación de cotizar la actora trabajaba a jornada completa, los vacíos de cotización subsiguientes hasta el reinicio de la siguiente temporada deben integrarse con las bases mínimas de cotización correspondientes a ese nivel de actividad y no relacionando la suma de los días teóricos de cotización y días, en su caso, cotizados por trabajo a tiempo completo, comprendidos en el año anterior, con la cifra de 365, como pretende el INSS. Y, remitiéndose a la doctrina contenida en las STS de 25/06/09 (Rec. 2530/08 ), 29/06/09 (Rec. 3024/08 ), 21/09/09 (Rec 3661/09 ) y 21/01/10 (Rec. 1265/09 ), llega la conclusión que el cálculo da la base reguladora debió efectuarse integrando el periodo de septiembre de 2008 a septiembre de 2009 con las bases mínimas.
El INSS interpone recurso de casación para unificación de la doctrina, proponiendo como contradictoria la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 25/03/10 (Rec. 2758/09 ).
Dicha resolución desestima la demanda de la trabajadora de que en el periodo en que no hubo obligación de cotizar mientras se encontraba en situación de incapacidad temporal, tras la extinción de un contrato a tiempo parcial, se integren las lagunas con las bases mínimas de cotización a tiempo completo, en vez de con la parte proporcional de tiempo parcial trabajado en último lugar. La actora, que fue declarada el 18/03/08 en situación de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común, estuvo trabajando en varios periodos desde el 08/11/04 hasta el 28/09/06, siempre con contratos a tiempo parcial, si bien, desde el 01/07/05 hasta el 11/04/06, estuvo compatibilizando dos trabajos a tiempo parcial. El 21/09/06 inició un proceso de IT del que pasó, a la situación de incapacidad permanente absoluta. Para el cálculo de la base reguladora, el INSS tomó las bases de cotización del periodo agostó 2003-enero 2008. Hasta septiembre de 2006, tomo las bases reales de cotización y desde octubre de 2006 hasta enero de 2008, aplicó las bases mínimas de cotización correspondientes a las horas contratadas en el último periodo de alta en Seguridad Social.
La recurrente entiende que el cómputo de las bases mínimas por lagunas de cotización --y no por cotización efectiva a tiempo parcial-- en proporción al periodo últimamente trabajado a tiempo parcial sólo puede realizarse cuando la carrera de seguro se ha realizado principalmente a tiempo parcial, pero no como cuando, como en su caso, se ha realizado a tiempo completo y sólo existe un último periodo intranscendente cotizado a tiempo parcial. La Sala señala que tanto la DA 7ª de la LGSS , como el art. 7 del RD 1131/2002 se está refiriendo a "las normas aplicables a los trabajadores contratados a tiempo parcial", sin contemplar el supuesto de los que han compatibilizado el trabajo a tiempo completo con un trabajo a tiempo parcial. Y razona que la trabajadora ha cotizado sólo efectivamente 1555 días a tiempo completo, además de otros por prestaciones de desempleo, frente a 551 días cotizados a tiempo parcial, siendo una trabajadora a tiempo parcial no de una forma circunstancial, sino relevante, por el importante periodo que ha prestado servicios a tiempo parcial, y por ello ha de aplicarse la norma en sus propios términos, y no la excepción para el caso de trabajos realizados ocasionalmente con jornada inferior a la legal.
Las sentencias no son contradictorias pues, si bien en ambos casos se cuestiona el computo de la base reguladora de una pensión de incapacidad permanente absoluta por enfermedad común de trabajadoras a tiempo parcial y, en concreto, el calculo de las bases mínimas de cotización en los periodos en los que no hay obligación de cotizar, los términos de los debates suscitados no son iguales. Así, en la recurrida lo que se plantea es la forma en que han de integrarse las bases mínimas de cotización en el periodo en que cesaba la obligación de cotizar, tratándose de una trabajadora fija discontinua a jornada completa, y la decisión se ciñe a que se haga con las correspondientes a ese nivel de actividad laboral o relacionando la suma de los días teóricos de cotización y días, en su caso, cotizados por trabajo a tiempo completo, comprendidos en el año anterior, con la cifra de 365. Por su parte, en la referencial, lo que se pretende es que se integren las lagunas con las bases de cotización a tiempo completo, en vez de con la parte proporcional del tiempo parcial trabajado en último lugar, por tratarse de una trabajadora a tiempo parcial subsiguiente a contrato a jornada completa.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, al no haber quedado desvirtuadas las causas que se hicieron constar en la providencia que abrió el incidente de inadmisión por el escrito de alegaciones. Sin que haya lugar a la imposición de costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado de la Administración de la Seguridad Social D. Francisco de Miguel Pajuelo, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 23 de febrero de 2012, en el recurso de suplicación número 6121/2011 , interpuesto por Dª Matilde , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 22 de los de Barcelona de fecha 2 de mayo de 2011 , en el procedimiento nº 330/2010 seguido a instancia de Dª Matilde contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
