STS, 8 de Enero de 2013

La Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó sentencia, en el recurso número 470/2009, con fecha veintidós de noviembre de dos mil once , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

1º) Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Donato contra la Resolución arriba indicada.

2º) Anular el inciso de la Resolución impugnada relativo a "o fins que un pla de recursos humans estableixi la seva jubilació".

3º) Desestimar las demás pretensiones que contiene la demanda.

4º) Sin imponer las costas

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Contra la citada sentencia anunció recurso de casación el Procurador D. Francisco Velasco Muñoz-Cuéllar, en representación del INSTITUTO CATALÁN DE LA SALUD (ICS), que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 10 de enero de 2012, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones, por la recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación anunciado, en el que, después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala «(...) dicte sentencia dando lugar al mismo, casando y anulando la resolución recurrida con los pronunciamientos que correspondan conforme a Derecho ».

Comparecido el recurrido, se admitió a trámite el recurso por auto de 14 de junio de 2012, concediéndose por diligencia de ordenación de 27 de septiembre de 2012 un plazo de treinta días al recurrido para que formalizara escrito de oposición, que tuvo entrada el día 20 de noviembre de 2012, y en el que se suplicaba a la Sala que <<(...) se sirva dictar en su día Sentencia desestimatoria, con imposición a la recurrente de las costas causadas>>.

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 19 de diciembre de 2012, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala

Se impugna en este recurso de casación la sentencia de la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de veintidós de noviembre de dos mil once, dictada en el recurso número 2136/2008 , que estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Donato contra la Resolución del Director Gerente del ICS de 20 de mayo de 2008, que estimó parcialmente el recurso de alzada contra la resolución de la Jefe de Unidad de Recursos Humanos del Ámbito de Atención Primaria LLeida de 20 de diciembre de 2007, y en definitiva autorizó la permanencia en el servicio activo del actor más allá de los 65 años de edad, con efectos a partir del 11 de junio de 2008, con el límite de edad de 70 años o hasta que un plan de jubilación de recursos humanos establezca su jubilación.

El recurso de casación interpuesto por el Procurador D. Francisco Velasco Muñoz-Cuéllar, en representación del INSTITUTO CATALÁN DE LA SALUD (ICS), contiene tres motivos de casación.

El primero, formulado al amparo del artículo 88.1º, letra c) de la LJCA , reprocha a la sentencia de instancia la vulneración de los artículos 33.1 y 2 LRJCA y 218 LEC , al haberse apartado de la causa de pedir de la parte, acudiendo a fundamentos de hecho y de Derecho distintos de los que la demandante quiso hacer valer.

El segundo, formulado bajo la cobertura del artículo 88.1º, letra d) de la LJCA , imputa a la sentencia de instancia la vulneración de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional contenida en las sentencias núm. 108/1986, de 29 de julio ; 99/1987, de 11 de junio y 70/1988, de 19 de abril , así como en la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en las sentencias de 15 de noviembre de 2002 (RJ\2003/1308 ) y 30 de enero de 2001 (RJ 2001, 156), al considerar que la prórroga en el servicio activo es un derecho adquirido y consolidado, que no puede verse afectado por modificaciones estatutarias posteriores.

El tercero, articulado nuevamente bajo la cobertura del artículo 88.1º, letra d) de la LJCA , denuncia que la sentencia de instancia ha infringido el art. 26.2 de la Ley 55/2003 , al considerar que dicho precepto no permite que un Plan de ordenación de recursos humanos pueda implicar la finalización anticipada de la prórroga en el servicio activo previamente otorgada

Por su parte la Procuradora Doña María Teresa de Jesús Castro Rodríguez, en representación de D. Donato se opone a ambos motivos en los términos que luego se expondrán.

La Sentencia impugnada, en sus fundamentos de derecho primero y segundo identifica la resolución administrativas impugnada, y expone las respectivas posiciones de las partes en litigio.

La ratio decidendi de la Sentencia recurrida se contiene en los fundamentos de derecho tercero a séptimo.

El Fundamento de Derecho Tercero es del siguiente tenor literal:

(...) Tercero.- Para centrar el objeto del debate, hemos de tener presente que la Resolución que se recurre autoriza al demandante a permanecer en el servicio activo "amb el límit de l'edad de 70 anys o fins que un pla d'ordenació de recursos humans imposi la seva jubilació".

El recurso se dirige exclusivamente contra este último inciso que es el que considera perjudicial al incluir con la conjunción disyuntiva una limitación a la autorización de la prórroga que afecta, entre otros, a su seguridad jurídica al admitir la posibilidad de aplicar retroactivamente un futuro PORH.

Evidentemente, queda fuera del objeto de este proceso la cuestionada ilegalidad del acto de jubilación por la aplicación al demandante del PORH de 2008 que habrá, en su caso, de ser examinada en el recurso contencioso-administrativo núm. 470/2009, por lo que resulta innecesario su examen; todo ello sin desconocer que esta Sala ha declarado nulos de pleno derecho diversos apartados del PORH de 2008, por vulnerar lo establecido en el art. 26.2 de la Ley 55/2003 , en concreto en nuestras Sentencias 630, de 23 de mayo de 2011 (RCA 339/2009 ; 631, de la misma fecha (RCA 210/2009 ) y 679, de 1 de junio de 2001 (RCA 2217/2008 )

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La sentencia destina el Fundamento de Derecho Cuarto a reproducir parcialmente nuestra sentencia de 10 de marzo de 2010 , dictada en el Recurso de casación en interés de Ley 18/2008, y añade que la interpretación del art. 26.2 de la Ley 55/2003 , ha sido también examinada por la STS de 28 de febrero de 2011 .

Tras esa transcripción de la sentencia precedente citada, la recurrida en esta casación expresa su propia ratio decidendi en los Fundamentos de Derecho Quinto a Séptimo, que son del siguiente tenor literal:

Quinto.- En este caso, el demandante fundamenta su impugnación, en que el inciso que añade la resolución implica admitir de forma absoluta una aplicación retroactiva de un instrumento normativo de rango inferior a la Ley, el PORH, lo que le ha llevado a no consentir el acto en los términos dictados.

Si partimos de tal naturaleza de derecho subjetivo (por supuesto no absoluto) hemos de entender que el art. 26.2 atribuye una facultad reconocida y garantizada a una persona por el ordenamiento jurídico. Supuesta la capacidad funcional, y cumplida la edad forzosa de jubilación (el hecho: cumplir los 65 años), el art. 26.2 reconoce al facultativo su derecho a optar por continuar en el servicio activo. O dicho de otro modo, la coercibilidad de la norma (jubilación forzosa que se produce por ministerio de la ley el día que el funcionario cumple los 65 años) se aplicará automáticamente salvo en el caso de que el facultativo solicite la prolongación en el servicio activo y esta permanencia se acepte justificadamente por la Administración (pues en otro caso habrá de denegarla también de forma motivada).

La opción que recoge el precepto se produce por una sola vez, al alcanzar la edad de jubilación forzosa. Es decir, ejercitada la opción y autorizada la permanencia en el servicio activo, se produce la consecuencia jurídica sin que pueda estar sometida a más condicionante que la concurrencia de causa legal de extinción de la relación de servicio.

Tampoco el tenor del art. 26.2 de la Ley 55/2003 , permite entender que, acreditada la capacidad funcional, la autorización de la prolongación en el servicio activo pueda dejarse sin efecto antes de cumplir los 70 años por la simple aprobación de un posterior PORH, de ahí las facultades en la actividad planificadora que atribuye el art. 12 de la misma Ley a la Administración .

Lo dicho hasta ahora permite advertir que el inciso cuestionado en este proceso ha de carecer de eficacia jurídica, no solo por no estar amparada en Derecho, sino por resultar confusa, perturbadora y generadora de inseguridad para el funcionario, que tiene a su favor un acto declarativo de derechos en virtud del cual se hace efectivo el derecho que la Ley le reconoce a seguir en el servicio activo "hasta cumplir, como máximo, los 70 años de edad".

Con mayor razón si el inciso hubiera de interpretarse como una reserva de la Administración autora del acto a modificarlo por la mera circunstancia de que se apruebe un PORH posterior. Aunque como instrumento normativo forma parte de la indiscutible potestad autoorganizativa -la cual no se cuestiona-, también está supeditado al principio de jerarquía normativa y, en especial, al derecho a la confianza legítima que reconoce el art. 9.3 de la CE ( Sentencia de 1 febrero 1999 RJ 19991633) y que guarda relación con el respeto que merecen los derechos adquiridos consolidados al amparo de la aplicación de una determinada normativa y cuyos efectos o consecuencias quedan salvaguardados a pesar de que se aprueben modificaciones estatutarias posteriores la eficacia de las cuales se desplegará a partir de su vigencia ( art. 13.2 de la Ley 55/2003 ). Y ello sin olvidar la necesidad de que cualquier autorización, denegación o limitación ha de estar motivada en Derecho (como impone el art. 54.1.a) Ley 30/1992 ).

Por supuesto que ello no es equiparable a una petrificación del derecho (permaneciendo inalterable el régimen jurídico existente cuando el funcionario ingresó) que no es lo que se pretende en la demanda.

En consecuencia, el Tribunal entiende que la inclusión del inciso que aquí se impugna comporta una limitación del derecho a prolongar el servicio activo que no está prevista en la Ley y que, además, genera inseguridad jurídica e indefensión en el interesado lo cual ha de comportar su anulabilidad, al amparo del art. 63.1 de la Ley 30/1992 .

Sexto.- También se solicita que se declare expresamente el derecho del recurrente a permanecer en el servicio activo hasta los 70 años. Nuestra función revisora impide hacer pronunciamientos de futuro; por lo demás, tal previsión ya se contiene en la Resolución impugnada.

A mayor abundamiento, es conocido por las partes que existe una resolución posterior a la que es objeto de este recurso en virtud de la cual el actor fue jubilado con anterioridad a los 70 años y en aplicación del PORH de 2008, resolución administrativa que ha sido impugnada en el recurso arriba indicado; todo ello es suficiente para rechazar esta pretensión.

Séptimo.- Del mismo modo, no procede estimar la pretensión indemnizatoria, no solo porque no se ha acreditado la existencia de daños y perjuicios sino porque es un hecho no cuestionado que el actor fue autorizado para continuar en el servicio activo, luego, durante dicha prórroga siguió percibiendo sus retribuciones, sin perjuicio de que en caso de que prospere la acción ejercitada contra la jubilación misma y si tal acto administrativo ha comportado una merma de sus ingresos, dicha pretensión podrá de ser objeto de examen y resolución en los términos que proceda en Derecho en el recurso 470/2009

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Para la decisión del recurso de casación es procedente destacar las siguientes circunstancias derivadas del examen del expediente administrativo y de las actuaciones judiciales:

1. ) D. Donato , Médico Especialista en Obstetricia y Ginecología, con nombramiento de personal estatutario fijo de médico especialista de cupo y zona, con destino en el CAP Prat de La Riba de Lleida, solicitó el día 11 de noviembre de 2007 la prolongación en el servicio activo hasta el límite de los 70 años, al amparo del art. 26.2 de la Ley 55/2003 .

   Dicha petición fue denegada inicialmente por la resolución del Jefe de Unidad de Recursos Humanos del Ámbito de Atención Primaria Lérida, de 20 de diciembre de 2007, por considerar que quedaban excluidos de dicha medida (prolongación hasta los 70 años) el personal de contingente y zona y el personal de SEU y SOU.

   Interpuesto recurso de alzada, el mismo fue resuelto por la Resolución del Director Gerente del ICS, de 20 de mayo de 2008, que estimó parcialmente el recurso de alzada interpuesto por el recurrente en el sentido de autorizar la permanencia en el servicio activo del actor más allá de los 65 años de edad, con efectos a partir del 11 de junio de 2008, con el límite de edad de 70 años o "hasta que un plan de jubilación de recursos humanos establezca su jubilación".

2. ) Contra dicha resolución interpuso recurso contencioso administrativo D. Donato ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ de Cataluña, que fue registrado con el nº 2136/2008, y en el que dicto sentencia en fecha veintidós de noviembre de dos mil once que estimó en parte el recurso contencioso-administrativo y anuló el inciso de la Resolución impugnada relativo a «o fins que un pla de recursos humans estableixi la seva jubilació».

   Dicho sentencia es el objeto del presente recurso de casación.

3. ) Entre tanto el Consejo de Administración del Instituto Catalán de la Salud aprobó con fecha 17 de junio de 2008 el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del referido Instituto, que previamente había sido negociado en las sesiones de la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad correspondientes a los días 15 de abril y 13 y 19 de mayo de ese mismo año.

4. ) Por resolución de la Gerencia del mencionado Instituto Catalán de la Salud, fechada el día 25 de junio de 2008, se dispuso la publicación del expresado Plan de Ordenación; lo que se llevó a efecto en el Diario Oficial de la Generalidad de Cataluña del 16 de julio siguiente.

5. ) En el citado Plan se contiene un Apartado 4 que se intitula "Análisis de las Plantillas y justificación de las medidas incluidas en el Plan de Ordenación", cuyo punto 4.1.4 es del siguiente tenor

   Presencia en la plantilla del ICS de categorías profesionales no integradas en el nuevo modelo asistencial de la atención primaria.

   Integran la plantilla del ICS un total de 1.222 profesionales, que perciben sus retribuciones por el sistema de contingente y zona. Prestan sus servicios en categorías o especialidades propias de la atención primaria (médico de familia, pediatría, comadronas, practicantes, odontólogos, radiodiagnóstico, neuropsiquiatría, análisis clínicos y ginecología y tocología) un total de 723 profesionales. Los 499 profesionales restantes son especialistas de contingente que prestan servicios en el ámbito de la primaria, en especialistas correspondientes a atención hospitalaria.

   Hay que favorecer la integración de estos 723 profesionales en el modelo asistencial actual de la atención primaria, dado que este proceso permitiría la optimización de recursos humanos al favorecer la redistribución de las cargas de trabajo entre los profesionales de los equipos de atención primaria a que se integren. (El valor otorgado de forma convencional a la prestación sanitaria de los médicos de familia de contingente en el estudio de cargas de trabajo es equivalente al 60% de lo que se otorga a un médico de familia integrado en los EAP).

   De igual modo hay que realizar todas las acciones posibles para favorecer la integración de los 499 especialistas de contingente que prestan sus servicios en los CAP II, al tratarse de especialidades que no forman parte de las que corresponden al modelo de atención primaria, mediante la integración de la especialidad correspondiente en los hospitales respectivos de referencia.

   Esta integración permite hacer homogéneas las condiciones de trabajo con las del resto de profesionales del ICS, así como mejorar la prestación de las especialidades al situarse dentro del ámbito organizativo de los servicios correspondientes del hospital de referencia con una mayor dotación de medios humanos y materiales para hacer frente a la atención sanitaria de la correspondiente especialidad.

   La integración del personal de contingente permitiría también la generalización de las políticas de incentivación y de promoción profesionales de las que actualmente este personal está excluido (dirección por objetivos, carrera profesional y exclusividad) por el II Acuerdo de condiciones de trabajo de 19 de julio de 2006. La distribución territorial y por especialidades de este personal se presenta en las tablas y gráficos siguientes: (Tabla)

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6. ) El referido Plan, al regular las distintas líneas de actuación y las acciones de ordenación de los recursos humanos del Instituto Catalán de la Salud, señalaba lo siguiente:

   5.2.3 Salida del sistema

   5.2.3.a) Jubilación forzosa

   La Ley 55/2003 del Estatuto marco, en su artículo 26 establece que se declarará la jubilación forzosa cuando el interesado cumpla los 65 años de edad. La Ley 7/2007 del EBEP, en su artículo 67 contiene la misma previsión. Vista esta regulación, las jubilaciones previstas para el periodo de vigencia de este PORH son las recogidas en el apartado IV "Análisis de la plantilla y justificación de las medidas incluidas en el Plan de ordenación" de este Plan.

   Por otra parte, el Estatuto marco también prevé la posibilidad de que el interesado solicite la prolongación voluntaria de permanencia en el servicio activo hasta los 70 años, como máximo, siempre que quede acreditado que cumple la capacidad funcional necesaria para ejercer la profesión o desarrollar las actividades correspondientes a su nombramiento. Pero esta posibilidad tendrá que ser autorizada por el servicio de salud en función de las necesidades de la organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humano. (...)

   (...) Tramitación y resolución

   Concretada la solicitud de prórroga de la situación de servicio activo, corresponde a los ámbitos de gestión la tramitación de las mismas, haciéndolas llegar al Centro Corporativo con la acreditación de las características que la justifican:

   a) Que afecte a un profesional incluido en este Plan.

   b) Que el profesional haya solicitado voluntariamente la prórroga de servicio activo y que acepte ejercer sus funciones de manera efectiva en los centros, servicios y establecimientos donde haya necesidades asistenciales.

   c) Que quede acreditado que cumple con la capacidad funcional necesaria para ejercer la profesión o desarrollar las actividades correspondientes a su nombramiento.

   Esta acreditación se hará conforme al procedimiento establecido actualmente para los casos de prórroga de servicio activo en los casos previstos en el artículo 26.3 y disposición transitoria séptima del EM.

   d) Informe favorable del gerente del ámbito o del hospital del último destino en donde haya prestado servicios.

   e) Opción preferente del interesado por uno o más de los centros, servicios o establecimientos a los que podría ir destinado por haber determinado el Centro Corporativo que se dan necesidades asistenciales de su especialidad.

   Esta misma tramitación y justificación se tendrá que acreditar en las ampliaciones de la prórroga inicial que puedan solicitarse después del primer periodo.

   Corresponde al director gerente del ICS la concesión de la autorización correspondiente una vez acreditadas las características que la justifican y sus garantías.

   La resolución por la que se conceda la autorización establecerá el destino que corresponde al solicitante durante el periodo de vigencia de la prórroga.

   Vigencia del Acuerdo

   Este Acuerdo no afecta a las jubilaciones que se hayan producido con anterioridad a su firma.

   La vigencia de este Acuerdo se limita a las jubilaciones que puedan producirse por el cumplimiento de los 65 años en el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2007 y el 30 de septiembre de 2010.

   Lista de profesionales de las especialidades incluidas en el PORH que se jubilan en los próximos años y respecto de las que se pacta la posibilidad de prórroga del servicio activo en los supuestos y con las condiciones recogidos en el mismo. (...)

   ..

   7º) Este Tribunal Supremo en la Sentencia de 24 de octubre de 2012, dictada en el recurso de casación número 4462/2011 , y en la sentencia de 7 de noviembre de 2012, dictada en el recurso de casación número 4586/2011 ha confirmando la validez del PORH.

   8º) Por Resolución del Director Gerente del Instituto Catalán de la Salud de 12 de Enero de 2009 se declaró la situación administrativa de jubilación forzosa de D. Donato con efectos de 1 de enero de 2009. Dicha resolución fue el objeto del recurso número 470/2009, ante la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , que dictó sentencia el ocho de febrero de dos mil doce , estimando el recurso y anulando la resolución recurrida.

   Dicho sentencia es objeto del Recurso de Casación nº 1307/2012 , que se sigue ante esta Sala y Sección.

   CUARTO.- En el desarrollo argumental del motivo de casación, cuyo enunciado sintético se indicó en el Fundamento de Derecho Primero, el recurrente expone que la resolución administrativa impugnada estima parcialmente el recurso de alzada presentado contra la resolución que denegaba la prórroga en el servicio activo, en el sentido de autorizar esta prórroga con el límite de edad de 70 años o hasta que un plan de recursos humanos establezca su jubilación.

   Afirma que la demandante impugna esta resolución en cuanto que condiciona la prórroga otorgada a lo que se disponga en un plan de recursos humanos.

   Sostiene que la sentencia de instancia considera anulable el inciso impugnado porque "comporta una limitación del derecho a prolongar el servicio activo que no está prevista en la Ley y que, además, genera inseguridad jurídica e indefensión en el interesado", mientras que la demandante impugna la resolución administrativa fundamentándose en los defectos del plan de ordenación de recursos humanos posteriormente publicado y en su aplicación en otra resolución administrativa posterior, por la que se le declaró jubilado, diferente a la impugnada, y por ello no objeto de este recurso.

   Alega que, tal como se puede constatar en las actuaciones, entre los motivos de impugnación expuestos en la demanda no aparecen los fundamentos de derecho sobre los que la sentencia de instancia adopta la decisión de anular la resolución administrativa impugnada, y la demanda en ningún momento se refiere a que no esté previsto en la ley la limitación de la prórroga a lo que establezca un plan de ordenación de recursos humanos, ni que dicho condicionamiento le implique inseguridad jurídica o indefensión, únicos fundamentos jurídicos de la sentencia.

   Alega que la Administración ya puso de manifiesto a lo largo de las actuaciones practicadas en este procedimiento cómo la demandante fundamentaba su pretensión en una causa de pedir que no hacía referencia al objeto del litigio, quedando por tanto sin fundamento su demanda.

   Añade que lo que no puede hacer el Tribunal de instancia es suplantar dicha carencia argumental, adoptando indebidamente la posición de parte demandante, al aportar al litigio causas de pedir no hechas valer por la parte actora con la consiguiente vulneración al derecho constitucional de tutela judicial efectiva.

   Concluye que resulta evidente que la sentencia objeto de este recurso se ha apartado de la causa de pedir del demandante, acudiendo a fundamentos de derecho distintos a los hechos valer en el pleito, vulnerando con ello las normas esenciales del juicio, en concreto los artículos 33.1 y 2 LRJCA y 218 LEC .

   QUINTO.- La representación procesal de D. Donato en su oposición al recurso de casación sale al paso de la argumentación del motivo primero, aduciendo que, como ha señalado la Jurisprudencia y ha confirmado la doctrina constitucional (por todas STC 57/2007, de 12 de marzo ; FJ 2°), el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no pide un razonamiento extenso ni prohibe la concisión de las sentencias, aun cuando sí que exige, como garantía del derecho a una tutela judicial efectiva sin indefensión, que estas contengan una motivación adecuada y suficiente en función de las cuestiones que se susciten, y que permita conocer los rasgos esenciales del razonamiento que lleva a un órgano judicial a adoptar su decisión (ratio decidendi).

   Afirma que de la lectura aquí del escrito de demanda -que es de fecha anterior a la Sentencia de este Tribunal Supremo pronunciada en recurso de casación en interés de ley de 10 de marzo de 2010- se desprende la que era una expresa denuncia de insuficiencia en el contenido del PORH, plenamente correlativa con el pronunciamiento de la sentencia sobre los aspectos sustanciales, cuando en ejercicio de la libertad de apreciación de la prueba la misma razona y concluye que el Plan en cuestión del año 2008 "no se ajusta a la interpretación que del art. 26.2 de la Ley 55/2003 y, por ende también, del art. 67.3 EBEP ha ofrecido el Tribunal Supremo, sesgando sin suficiente cobertura legal el derecho del personal (funcionario) estatutario a la posibilidad de prolongar el servicio activo hasta la edad de 70 años"

   Aduce que no es así que no exista correlación entre los fundamentos de la sentencia recurrida y los motivos de impugnación contenidos en el escrito de demanda, sino que a lo sumo podría decirse que no hay una exacta correspondencia, la cual, en modo alguno aparece como generadora o causante de indefensión a las partes.

   Indica que según la STS 09/04/1987 el concepto de incongruencia en lo contencioso administrativo no se contrae solo a la correlación entre las pretensiones de la demanda y contestación y lo decidido en la sentencia, sino que, además, comprende la adecuación entre las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición y las argumentaciones doctrinales y legales en que se basa el fallo, siendo así que la congruencia no exige una completa, exacta y expresa correlación entre las alegaciones de las partes y los fundamentos y fallo de la sentencia, teniendo atribuidos los tribunales una libertad dialéctica de desarrollo de sus tesis y de la calificación de los hechos presentes en la litis, de forma que la congruencia existe cuando se da la debida correlación entre el fallo y los problemas debatidos en el recurso.

   En palabras del recurrido el razonamiento en que se fundamenta el fallo de la sentencia da a conocer en suma y suficientemente cuales han sido los criterios en que se apoya la decisión anulatoria de la sentencia.

   SEXTO.- Atendidos los términos del motivo que resultan del fundamento precedente, debe afirmarse que no asiste la razón al recurrente cuando imputa a la sentencia de instancia el haber incurrido en falta de motivación e incongruencia, al haberse apartado de la causa de pedir de la parte acudiendo a fundamentos de hecho y de Derecho distintos de los que la demandante quiso hacer valer

   Como es sabido, existe incongruencia cuando se produce una inadecuación entre el fallo o parte dispositiva de la sentencia y el petitum o los términos en que las partes plantearon sus pretensiones. Al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium ( sentencias del Tribunal Constitucional 13/1987 , FJ 3º; 48/1989 , FJ 7º; 124/2000 , FJ 3º; 114/2003 , FJ 3º; 174/2004 , FJ 3º; 264/2005 , FJ 2º; 40/2006, FJ 2 º, y 44/2008 , FJ 2º, entre otras).

   Debe afirmarse que la Sala de instancia resolvió todas las cuestiones planteadas por la parte en los propios términos que fue planteada en debate en la instancia.

   En el Fundamento de Derecho Primero la Sentencia recurrida señaló con precisión que en el proceso se planteaba: «a) la nulidad de la resolución por implicar una la retroactividad restrictiva del derecho subjetivo a la permanencia en el servicio activo; y b) nulidad por el propio contenido del PORH, ya que el recurrente ocupaba plaza de especialista en Obstetricia y Ginecología, pero el PORH excluye, sin más, al personal de cupo y zona de la prolongación al servicio activo (pag. 55691). Todo ello por aplicación del art. 9.3 ; 14 ; 106.2 CE en relación con el art. 26.2 ; 13.2 de la Ley 55/2003 y 67.3 del EBEP y 62.1.e ); 63.1 y 2 ; 139.1 de la Ley 30/1992 ; art. 4.2 del Real Decreto 429/93, de 26 de marzo ; y 71.1.d) de la LJCA ».

   Ha de observarse que el planteamiento de la parte se efectuó a lo largo de diversos apartados de la de demanda, y no puede reducirse, como hace la Administración, a pretender que solamente alegó que la resolución era nula en cuanto que condiciona la prórroga otorgada a lo que se disponga en un plan de recursos humanos.

   La Sentencia a lo largo de siete Fundamentos de Derecho indica las razones por las que considera que la resolución administrativa no es ajustada a derecho, por lo que no puede sostenerse que la sentencia de instancia considere anulable el inciso impugnado, única y exclusivamente porque "comporta una limitación del derecho a prolongar el servicio activo que no está prevista en la Ley y que, además, genera inseguridad jurídica e indefensión en el interesado", mientras que la demandante impugna la resolución administrativa fundamentándose en los defectos del plan de ordenación de recursos humanos posteriormente publicado y en su aplicación en otra resolución administrativa posterior, por la que se le declaró jubilado, y que no era objeto de este recurso. Más que una decisión fundada en una causa petendi no formulada, lo que hay en realidad es un ejercicio de las facultades que se integran en el principio "iura novit curia" , sobre la base de las propias alegaciones expresadas en la demanda, modo de ejercicio de las facultades enjuiciadoras del Tribunal que no supone incurrir en la alegada incongruencia.

   Por todo ello, hemos de concluir que la sentencia impugnada no incurre en la incongruencia que en el actual motivo se denuncia, por lo que procede la desestimación del mismo.

   SÉPTIMO.- En el segundo motivo de casación denuncia la Administración que la sentencia de instancia vulnera la jurisprudencia del Tribunal Constitucional contenida en las sentencias núm. 108/1986, de 29 de julio ; 99/1987, de 11 de junio y 70/1988, de 19 de abril , así como en la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en las sentencias de 15 de noviembre de 2002 (RJ \2003/1308 ) y 30 de enero de 2001 (RJ 2001, 156), al considerar que la prórroga en el servicio activo es un derecho adquirido y consolidado, que no puede verse afectado por modificaciones estatutarias posteriores.

   Expone que el Tribunal Constitucional ha establecido que la edad de jubilación y el catálogo de situaciones administrativas pueden ser modificados normativamente en cualquier momento, incluso con efectos para aquellos que ya hayan superado la nueva edad de jubilación, como sucedió con la Ley 30/1984 validada por la sentencia TC 99/1987 .

   Indica que este criterio jurisprudencial ha sido infringido por la sentencia impugnada, al manifestar en su fundamento jurídico quinto "...y que guarda relación con el respeto que merecen los derechos adquiridos consolidados al amparo de la aplicación de una determinada normativa y cuyos efectos o consecuencias quedan salvaguardados a pesar de que se aprueben modificaciones estatutarias posteriores la eficacia de las cuales se desplegará a partir de su vigencia".

   Destaca que la sentencia impugnada considera que una vez otorgada la prórroga en el servicio activo, ésta no puede verse condicionada por novedades normativas posteriores.

   Indica que la sentencia da por hecho que la finalización anticipada de la prórroga en el servicio activo según lo establecido en posterior plan de ordenación de recursos humanos implica una aplicación retroactiva indebida de dicha disposición de carácter general.

   En palabras de la Administración ello no es así, ya que una cosa es la revisión de los derechos ya consolidados, como pueden ser aquellos derivados del tiempo trabajado durante la prórroga efectivamente disfrutada, y otra muy diferente poner una nueva fecha de finalización de dicha prórroga, con efectos posteriores a la eventual resolución que adopte dicha medida y obviamente también posterior a la entrada en vigor del nuevo plan de ordenación de recursos humanos, con respeto a los derechos consolidados durante el período efectivamente trabajado.

   Añade que la autorización de la prórroga en el servicio activo de forma condicionada a lo que establezca un futuro plan de ordenación de recursos humanos no implica una aplicación retroactiva de dicha disposición normativa, sino la aplicación debida del criterio jurisprudencial que permite modificar aquellas expectativas, que no derechos, como es el caso de la determinación de la edad de jubilación forzosa, y por ende, la finalización de la prórroga en el servicio activo que se pudiera haber otorgado según anteriores disposiciones normativas.

   Alega que la sentencia impugnada ha infringido también la jurisprudencia del Tribunal Supremo derivada de sus sentencias de 15 de noviembre de 2002 (RJ\2003/1308 ) y 30 de enero de 2001 (RJ 2001, 156), no sólo porque en ellas se recoge la jurisprudencia constitucional antes mencionada sino también porque en ellas se afirma que: "El personal sujeto a régimen estatutario que está al servicio del Estado no goza de un derecho subjetivo, sino de una simple expectativa a que la jubilación forzosa se produjese a una determinada edad (...), y estando dicha edad sujeta en todo momento a las posibles reformas del aludido régimen estatutario."

   OCTAVO.- El recurrido se opone a la estimación del segundo y tercer motivos de casación, en atención a unos argumentos que en su escrito de oposición trata de manera conjuntamente.

   El recurrido pone de manifiesto la falta de correlación entre los preceptos que la recurrente reputa como infringidos y de cuanto la misma argumenta en el contenido de los motivos, añadiendo que del escrito de interposición se deduce que la parte pretende la revisión de la totalidad de aspectos fácticos y jurídicos que como tal deviene incompatible con el rigor que resulta predicable del recurso de casación atendida su naturaleza y su carácter extraordinario.

   En abono de su tesis invoca, con reproducción selectiva de contenidos de las mismas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2010 dictada en recurso de casación en interés de ley (recurso 18/2003) y la sentencia de 28 de febrero de 2011 (recurso 5002/2008 ) y sobre esa base jurisprudencial rechaza la supuesta vulneración del art. 26.2 de la Ley 55/03, del Estatuto Marco .

   Expone que lo cierto es que el PORH incluye un elemento de desigualdad injustificable por discriminación de facultativos de cupo y zona con nombramientos en plazas de especialidades que expresamente venían autorizadas por el Plan para su prórroga y permanencia en activo, puesto que si bien el Plan autorizaba la prolongación de permanencia en el servicio activo de facultativos de determinadas especialidades médicas, como entre otras, las de Medicina de Familia y Comunitaria, Pediatría, y Obstetricia y Ginecología, sin embargo, el propio Plan en cuestión excluye de modo expreso y de la posibilidad de ejercicio del derecho subjetivo a todos aquellos facultativos en régimen de cupo y zona.

   Concluye afirmando que el apartado 5.2.3.a) del Plan de recursos humanos (anulado por Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 1 de junio de 2011 ) no aportaba el más mínimo elemento de justificación y de razonabilidad de la exclusión que como tal viene expresamente prevista, y más cuando esto lo es por causa del régimen jurídico de vinculación del médico con la entidad de derecho público ICS

   En opinión del recurrido, como señala la sentencia en cuestión: "parece oportuno añadir que la Ley 55/03 no excluye al mencionado personal de la posibilidad de prórroga al no contemplar excepción alguna a la misma en el artículo 26.2 por lo que no es posible una extinción anticipada del mencionado personal suprimiendo toda posibilidad de prórroga en el Plan" , razonamiento este sobre el que nada aduce la recurrente en casación.

   NOVENO.- Para dar adecuada respuesta al debate suscitado en los términos en que nos viene planteado por la tesis de los argumentos de la recurrente y de su oposición a ellos, es necesario destacar, como punto de partida, que en el escrito de formalización del recurso de casación el recurrente se limita a citar dos sentencia del Tribunal Supremo y tres sentencias del Tribunal Constitucional, de las que reproduce algunos párrafos, y añade que la Sentencia de instancia impugnada considera que una vez otorgada la prórroga en el servicio activo, ésta no puede verse condicionada por novedades normativas posteriores.

   El recurrente no indica cómo y en que medida la situación contemplada en aquellas sentencias que analizaba la legalidad de la modificación de la edad de jubilación es equiparable al caso de autos en el que se otorgó la prolongación de la permanencia en el servicio activo hasta los setenta años condicionada a lo que estableciera un PORH todavía no se había aprobado ni publicado.

   La alusión en las Leyes procesales, a la infracción de la jurisprudencia como motivo de casación, es a la del Tribunal Supremo, en los términos en que aparece reseñada en el artículo 161.1 a) de la Constitución como instrumento de interpretación de la Ley y definida en el artículo 1.6 del Código Civil como medio de complementar el ordenamiento jurídico.

   Debemos advertir que una reiterada doctrina de esta Sala viene manteniendo que, para que el motivo de casación consistente en la infracción de la jurisprudencia pueda ser tomado en consideración, no basta la cita de varias sentencias de este Tribunal, sino que es necesario que se relacionen las circunstancias concurrentes en los precedentes citados con el caso examinado

   El recurrente no indica en qué medida los casos contemplados por aquellas sentencias son idénticos al de autos, y en qué medida han sido desconocidas las sentencias del Tribunal Supremo por el Tribunal de Instancia.

   En efecto, tiene declarado este Tribunal que cuando se denuncia la infracción de jurisprudencia ha de hacerse un análisis comparativo entre las Sentencias del Tribunal Supremo que se traen a colación y la aplicación del ordenamiento jurídico realizado por el Tribunal "a quo", para poner de relieve la vulneración en que incurre la sentencia impugnada.

   En este sentido, como se puso de manifiesto en Sentencia de 23 de febrero de 2010, Recurso de Casación núm. 2383/2008 , «...esta Sala ha declarado, por todos, Autos de 27 de marzo de 2008, dictado en el recurso de casación num. 3661/2007, que "una reiterada doctrina de esta Sala viene manteniendo que para que el motivo de casación consistente en la infracción de la jurisprudencia pueda ser tomado en consideración no basta la cita de varias sentencias de este Tribunal, sino que es necesario que se relacionen las circunstancias concurrentes en los precedentes citados con el caso examinado, lo que en el caso examinado se ha omitido (por todas, Sentencia de 14 de octubre de 1993 )"; Auto de 2 de octubre de 2008, dictado en el recurso de casación 138/2008, que "como ha declarado reiteradamente este Tribunal, en el recurso de casación no puede alegarse -para fundar la infracción de jurisprudencia- mas que sentencias de este tribunal, ex artículo 1.6 del Código Civil , y además por cuanto que, también según criterio reiterado de la Sala, mediante la jurisprudencia alegada como infringida, solamente pueden traerse a colación, como termino de contraste, resoluciones del Tribunal Supremo en que se hayan tenido en cuenta circunstancias de hecho (incluso las particulares de la parte recurrente) iguales o similares a las del caso debatido y no declaraciones generales, como aquí ocurre (en este sentido autos de este tribunal de 9 de enero y 2 de octubre de 1998 , de 12 de enero y 14 de septiembre de 2006 , recursos números 5850/1997 , 10150/1997 , 7982/2003 y 7998/2003 " ; y Auto de 29 de noviembre de 2007, recurso de casación num. 4375/2006 "para invocar la infracción de jurisprudencia es necesaria la cita de dos o más sentencias de esta Sala -ya que no basta una sola, según dispone el artículo 1.6 del Código Civil - coincidentes en el establecimiento de una determinada doctrina; y es necesario, además poner de relieve la identidad o semejanza esencial de los casos resueltos por aquéllas, extremo que tampoco aborda el recurrente".».

   Todo lo anteriormente expuesto conduce a la desestimación del segundo motivo del recurso de casación.

   DÉCIMO.- En el tercer motivo plantea el Instituto Catalán de la Salud que se ha infringido el art. 26.2 de la Ley 55/2003 , al considerar que dicho precepto no permite que un Plan de ordenación de recursos humanos pueda implicar la finalización anticipada de la prórroga en el servicio activo previamente otorgada.

   Alega la Administración que ese precepto establece literalmente que, "esta prolongación deberá ser autorizada por el servicio de salud en función de las necesidades de la organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos."

   Sostiene que parece claro que este artículo establece que son las necesidades fijadas en el marco de los planes quienes condicionan, por imperativo legal, la autorización de la prórroga, y por tanto, si cambian las necesidades inicialmente previstas, la situación de prórroga en el servicio activo se podrá ver afectada según lo establecido en los siguientes planes de ordenación de recursos humanos, elaborados según las cambiantes necesidades de la organización.

   En opinión de la Administración es bien conocido cómo pueden ser de cambiantes las necesidades de una organización como la sanitaria pública, que ha de responder a realidades económicas y sociales por naturaleza altamente variables, y es por ello que un plan de ordenación de recursos humanos ha de considerarse que da respuesta necesariamente temporal a una previsión hecha según las circunstancias de un momento determinado, sin que pueda esperarse que lo establecido en dicho plan no puede verse modificado según las nuevas realidades sociales y económicas.

   Aduce que entre las medidas que pueden ser revisadas, de forma lógicamente motivada, se encuentra la prolongación en el servicio activo de aquellos trabajadores que superen la edad general de jubilación forzosa, al haber de responder de forma esencial y obligada, a las necesidades reales y efectivas de la organización.

   En el sentir del recurrente no resulta lógico que la Administración sanitaria no pueda revisar la continuidad en el servicio activo en aquellas situaciones en que hayan dejado de darse las necesidades en la organización que amparaban la prórroga anteriormente otorgada, añade que esa continuidad en el servicio activo sin que se ampare en unas necesidades del servicio articuladas en el vigente plan de ordenación de recursos humanos sí resultaría contraria a lo establecido en el art. 26.2 de la Ley 55/2003 .

   Manifiesta el recurrente que la sentencia infringe también el art. 9.3 CE , al afirmar que la resolución impugnada vulnera el principio de jerarquía normativa establecido en ese precepto constitucional, puesto que el condicionamiento de la prórroga a lo que se establezca en un plan de ordenación de recursos humanos no hace sino respetar lo previsto en el art. 26.2 de la Ley 55/2003 , según el cual, la autorización de la prórroga está sujeta a las necesidades de la organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos.

   Reitera la Administración que es la propia Ley la que prevé que un plan de ordenación de recursos humanos pueda condicionar la autorización de la prórroga según la articulación que contenga de las necesidades de la organización, y al existir mandato legal expreso, no se puede considerar que la resolución impugnada esté vulnerando el principio de jerarquía normativa establecido en el art. 9 CE .

   UNDÉCIMO.- Dados los términos en que se argumenta el motivo tercero del recurso, y para su adecuada decisión, debe observarse que la sentencia de instancia estimó que la resolución por la que se otorgaba al recurrente la prolongación de la permanencia en el servicio activo se condicionaba a lo que el futuro plan de Ordenación de Recursos Humanos dispusiera, y que era contraria a la interpretación que de dicho artículo efectuaron nuestras sentencias de 10.03.2010 (casación en interés de la Ley 18/2008) y de 16.02.2011 (casación 5002/2008).

   Como punto de partida debemos señalar que nuestra sentencia de fecha 10 de marzo de 2010 dictada en el Recurso de Casación en interés de Ley nº 18/20008, tenía como objeto la revisión de una sentencia que declaró el derecho del allí recurrente a permanecer en servicio activo hasta la edad de jubilación forzosa de setenta años de edad, con abono de las retribuciones que legalmente le correspondan, más intereses legales devengados.

   En dicho proceso el INSTITUTO CATALAN DE LA SALUD solicitó que se fijara como doctrina legal la siguiente declaración:

   1º.- La denegación de la solicitud de prórroga en el servicio activo prevista en el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 no requiere la existencia de un plan de recursos humanos. Este plan sólo es legalmente exigible para excepcionar el mandato legal de jubilación forzosa a los 65 años.

   2º.- La introducción en el plan de ordenación de recursos humanos del servicio de salud de las medidas necesarias para conseguir la estructura de recursos humanos que se considere adecuada (cuantificación de recursos, programación del acceso, movilidad geográfica y funcional y promoción y reclasificación profesional) previstas en el último inciso del artículo 13.1 de la Ley 55/2003 tiene carácter potestativo.

   3º.- La publicación de un edicto en el diario oficial de la Comunidad Autónoma que comunica la puesta a disposición del plan de recursos humanos en las sedes de los diferentes servicios de personal de los hospitales y de las unidades de recursos humanos de las gerencias territoriales del Servicio de Salud, así como su inclusión en la página web del Servicio cumple los requisitos de publicación y notificación establecidos en el artículo 13.2 de la Ley 55/2003

   .

   La Sentencia dictada en dicho recurso de casación desestimó la pretensión del Instituto Catalán de la Salud

   En la sentencia de fecha 16 de febrero de 2011, dictada en el Recurso de Casación 5002/2005, esta Sala abordó la cuestión relativa a si podía considerarse que determinada resolución tenía la consideración de Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Instituto Catalán de la Salud y llegó a la conclusión de que no existía dicho Plan.

   En este caso el recurso contencioso-administrativo en la instancia se dirigía contra la Resolución del Director Gerente del ICS, de 20 de mayo de 2008, que estimó parcialmente el recurso de alzada contra la resolución de la Jefe de Unidad de Recursos Humanos del Ámbito de Atención Primaria LLeida, de 20 de diciembre de 2007, y en definitiva autorizó la permanencia en el servicio activo del actor más allá de los 65 años de edad, con efectos a partir del 11 de junio de 2008, con el límite de edad de 70 años o hasta que un plan de jubilación de recursos humanos establezca su jubilación.

   Dado que el contendido de las resoluciones entonces impugnadas era distinto del contenido de la resolución impugnada en los presentes autos, la doctrina que se contiene en nuestras sentencias debe entenderse referida solamente en relación con la cuestión que en ellas se trataba; esto es, la denegación de la prolongación en el servicio activo, y no puede extenderse a un supuesto no contemplado en ellas, pues en este caso se autorizó la prolongación de la permanencia en el servicio activo, condicionada a las futuras modificaciones legales. En dichas sentencias se estableció que la denegación de la prolongación de la permanencia en el servicio activo solo era posible con fundamento en un PORH.

   Este Sala ha profundizado en el estudio del artículo 26.2º de la Ley 55/2003 en las Sentencias de fecha 15 de febrero de o 9 de marzo de 2012 ( recursos de casación 2119/2012 y 1247/2011 ), al examinar la impugnación indirecta del Plan de Ordenación de Recursos Humanos de Cantabria, y en dichas sentencias dijimos que:

   No podemos compartir la tesis del recurrente ni en cuanto a la interpretación del Art. 26.2 de la Ley 55/2003 , ni a la del sentido de la Sentencia invocada.

   Si, en efecto, fuese aceptable que el Art. 26.2 citado establece de modo inequívoco el derecho que la parte alega, podría tal vez exigirse que, para el establecimiento de la jubilación forzosa a los 65 años en un Plan de Ordenación de Recursos Humanos, fueran necesarios unos condicionamientos impeditivos o limitativos de ese pretendido derecho, de mayor rigor que los exigibles si se niega aquella base de partida.

   Pero entendemos que ese pretendido derecho no se establece como tal en el Art. 26.2 de la Ley 55/2003 , sino que se trata solo de una mera facultad, condicionada al ejercicio de una potestad de la Administración recurrida, el Servicio de Salud correspondiente, "en función de las necesidades de organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos".

   Basta para evidenciarlo la simple comparación de lo dispuesto en ese precepto con la forma en que respecto a la prórroga del servicio activo hasta los 70 años se pronunciaba el art. 33 de la Ley 30/1984 , modificado por el Art. 107 de la Ley 13/1996 y hoy derogado por Disposición Derogatoria única b) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (Art. 33 . La jubilación forzosa de los funcionarios públicos se declarará de oficio al cumplir los sesenta y cinco años de edad.

   No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, tal declaración no se producirá hasta el momento en que los funcionarios cesen en la situación de servicio activo, en aquellos supuestos en que voluntariamente prolonguen su permanencia en la misma hasta, como máximo, los setenta años de edad. Las Administraciones Públicas dictarán las normas de procedimiento necesarias para el ejercicio de este derecho.

   De lo dispuesto en el párrafo anterior quedan exceptuados los funcionarios de aquellos cuerpos y escalas que tengan normas específicas de jubilación.). La contundencia incondicionada del párrafo del citado artículo 33 evidencia sin equívocos la auténtica consagración de un derecho del funcionario, mientras que, tanto el Art. 67.3 de la LEBEP, que ha venido a sustituirlo, como precedentemente a ella el Art. 26.2 de la Ley 55/2003 , que ahora nos ocupa, que se refieren a una solicitud dirigida a la Administración a decidir motivadamente por ellos, no son propiamente fórmulas normativas de enunciación apriorística de un derecho, sino, en su caso, y a lo más, de una especie de derecho debilitado, derivado del dato de una denegación inmotivada de la solicitud.

   No nos encontramos así ante una clave de ordenación normativa asentada en el establecimiento inequívoco de un derecho, (que late en la tesis del recurrente), sino ante la necesidad de que la Administración justifique la autorización o denegación de la solicitud de prórroga en los términos referidos. Tal necesidad de justificación no puede convertirse en exigencia rigurosa trasladable al Plan de que éste haya de tomar como elemento de su ordenación el respeto de ese derecho, haciendo del mismo un eje del Plan, desde el cual deban, en su caso, enjuiciarse otros contenidos del mismo, para reclamar de ellos precisiones de detalle o justificaciones explícitas, innecesarias en razón de su inevitable generalidad.

   Es ahí, en esa transformación en autentico derecho, de una facultad, sometida al ejercicio de una potestad por la Administración, donde consideramos que se incurre en la exageración del planteamiento del recurrente a que nos referimos antes

   .

   Llegados a este punto debemos examinar la cuestión que el actual motivo plantea; esto es, si el artículo 26.2 de la Ley 55/203 impone a la Administración la obligación de otorgar la prórroga en el servicio activo hasta el límite máximo los 70 años o si puede otorgarla por un periodo de tiempo inferior, y condicionada a las necesidades apreciadas en los sucesivos planes de ordenación.

   Debemos afirmar que el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 establece una mera facultad del médico para solicitar la permanencia en el servicio activo con el límite máximo 70 años, condicionada al ejercicio de una potestad de la Administración recurrente, el Servicio de Salud correspondiente, "en función de las necesidades de organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos".

   Así es necesario llamar la atención sobre el hecho de que el legislador establece la posibilidad de que el interesado solicite su permanencia en el servicio activo con el límite máximo de 70 años, pero no impone a la Administración la correlativa obligación de autorizar la permanencia en el servicio activo hasta que el interesado alcance los 70 años, sino de autorizar esa permanencia en función de las necesidades de la organización articuladas en el marco de los Planes de Ordenación. Por ello es el Plan el que, teniendo en cuenta dicha previsión legal, y por tanto en principio la posibilidad genérica de la prórroga, deberá establecer el período de duración de esa permanencia, pero siempre respetando el límite o tope máximo de los 70 años.

   Debe observarse que en el artículo 26.2 no se establece, como implícitamente la sentencia recurrida da por sentado, que la prórroga, posible en principio, debe serlo hasta los setenta años, sino que fija esa cifra como tope máximo. Ello implica que la previsión legal no veda que la prórroga se otorgue por periodos inferiores a ese máximo en función de la apreciación de las necesidades del servicio, que es lo que se ha hecho en el caso actual, en el que, según resulta de las actuaciones, estaba en trámite un Plan de Ordenación de Recursos Humanos, que razonablemente podía tomarse como elemento de referencia al conceder la prórroga. La cláusula limitativa que en este caso se recurre no puede así considerarse que vulnerase el principio de jerarquía normativa, sino que deriva del propio contenido del artículo 26.2º; y tampoco supone la restricción de un derecho individual, pues, como ya hemos razonado, no puede darse por sentado un derecho de prórroga hasta los 70 años, sino solo con el tope de esa edad. Procede así la estimación del motivo tercero y por ende del recurso de casación, con la anulación consecuente de la sentencia recurrida.

Por la estimación del recurso nos corresponde seguidamente el deber de resolver sobre el objeto del proceso en los precisos términos en que había sido planteado el debate, ex artículo 95.2.d) de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Y esos "términos" no sólo se refieren a los de la instancia, sino también a la discusión dialéctica en la casación, como ha declarado esta Sala y Sección en las recientes Sentencias de fecha 7 de octubre de 2011, dictada en el Recurso de Casación 5703/2009 (FJ 6 º), y de fecha 15 de febrero de 2012 dictada en el recurso de casación número 893/2010 (FJ 7º).

Todas las consideraciones antes expuestas son suficientes para afirmar, como ya se ha dicho al estimar el recurso de casación, que el inciso limitativo del acto de concesión de la prórroga no incurre en las infracción que el recurrente le imputa; por lo que su recurso contencioso-administrativo debe ser desestimado.

En especial debe observarse que no se da ningún tipo de retroactividad del plan, temporalmente posterior al hecho de la prórroga, porque en función de dicho Plan se deje cubierta la posibilidad futura de jubilación. Limita los efectos de un acto a un hecho futuro: el venidero Plan de Ordenación de Recursos Humanos, que en el momento en que se dicta estaba inequívocamente en gestación. En tales condiciones no puede decirse en modo alguno que se esté abriendo la posibilidad de ulterior retroacción del Plan, sino que simplemente se trata de no obstaculizar la aplicación del Plan a las situaciones vigentes en el momento de su posible aplicación.