STS, 3 de Abril de 2013

La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el recurso número 2295/2008, con fecha 30 de septiembre de 2011 dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

1º) Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Jorge contra la Resolución objeto de este proceso la cual anulamos por no ser conforme a Derecho, con todos los efectos inherentes a tal declaración.

2º) Reconocer la situación jurídica del demandante Don Jorge a continuar en el servicio activo hasta el cumplimiento de los 70 años mientras concurran los presupuestos legales.

3º) Reconocer el derecho del demandante a ser indemnizado por las cantidades que se establecen en el Fundamento de Derecho penúltimo de esta Sentencia, que se determinarán en ejecución de la misma, cantidad a la que se añadirán los intereses legales desde la fecha en que fue efectiva la jubilación.

4º) Sin imponer las costa s

.

Contra la citada sentencia anunció recurso de casación el Procurador D. Francisco Velasco Muñoz-Cuéllar, en representación del INSTITUTO CATALÁN DE LA SALUD (ICS), y la Sala de instancia lo tuvo por preparado acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones, por la recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación anunciado, en el que, después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala que

(...) dicte sentencia dando lugar al mismo, casando y anulando la resolución judicial recurrida con los pronunciamientos que correspondan conforme a Derecho

.

El auto de 7 de junio de 2012 de la Sección Primera de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo acordó lo siguiente:

Declarar la inadmisión de los motivos primero, segundo y tercero del recurso de casación interpuesto por la representación procesal del Instituto Catalán de la Salud contra la Sentencia de 30 de septiembre de 2011, de la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección cuarta) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 2295/2008 ; y declarar la admisión del cuarto motivo formulado al amparo del artículo 88.1.1 d), y para su sustanciación, remítanse las actuaciones a la Sección Séptima de esta Sala de conformidad con las reglas de reparto de asuntos. Sin costas

.

La representación de don Jorge , en el trámite que le fue conferido, se opuso al recurso con un escrito que finalizó con esta petición:

(...) dictándose en su día sentencia por la que se desestime dicho recurso, con expresa imposición de costas al recurrente

.

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 20 de marzo de 2013.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

Son datos relevantes para decidir lo debatido en la actual casación los siguientes:

1. - Don Jorge , personal estatutario fijo, nacido el NUM000 de 1943, prestó servicios para el INSTITUTO CATALÁN DE LA SALUD (ICS) como especialista de cupo y zona; y la resolución de 25 de junio de 2008, del Gerente de Atención Primaria de Barcelona, autorizó el retraso de la fecha prevista para su jubilación, y la consiguiente continuidad en el servicio activo, con carácter provisional y pendiente de lo que se dispusiese en el correspondiente Plan de Ordenación de Recursos Humanos (PORH) del ICS.

2. - Publicado el PORH del ICS en el Diario Oficial de la Generalitat de Catalunya de 16 de julio de 2008, una nueva resolución de 28 de julio de 2008, del Director Gerente del ICS, dejó sin efecto la anterior resolución de 28 de junio de 2008 y declaró la jubilación del Sr. Jorge con efectos de NUM000 de 2008.

   Esta resolución invocó las medidas contenidas en dicho PORH en materia de jubilación forzosa.

4. - El proceso de instancia fue iniciado por el Sr. Jorge mediante un recurso contencioso-administrativo dirigido contra la Resolución de 28 de julio de 2008, y la sentencia aquí recurrida estimó ese recurso jurisdiccional, anuló la resolución administrativa recurrida y declaró para el demandante estos derechos:

   2°) Reconocer la situación jurídica del demandante Don Jorge a continuar en el servicio activo hasta el cumplimiento de los 70 años mientras concurran los presupuestos legales.

   3º) Reconocer el derecho del demandante a ser indemnizado por las cantidades que se establecen en el Fundamento de Derecho penúltimo de esta Sentencia, que se determinarán en ejecución de la misma, cantidad a la que se añadirán los intereses legales desde la fecha en que fue efectiva la jubilación

   .

5. - La principal razón de decidir de esa sentencia de la Sala de Cataluña fue que el apartado 5.2.3.a) de ese PORH (que establecía las líneas de actuación sobre jubilación forzosa) había sido anulado por varias sentencias anteriores de la propia Sala de Cataluña; y el argumento esgrimido para justificar la estimación de la pretensión indemnizatoria fue el importe inferior que correspondía a la pensión de jubilación frente a las retribuciones en activo.

   En cuanto a las razones de esa anulación del PORH y a las anteriores sentencias de la Sala de Cataluña que así lo habían decidido, se aludió especialmente a la sentencia núm. 631 de 23 de mayo de 201, dictada en los autos núm. 210/2009, y a la invocación que en esta última sentencia de la Sala de Cataluña se había hecho de la doctrina sobre la interpretación del artículo 26.2 de la Ley 55/2003 que ha sido sentada por las sentencias de este Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2010 (casación en interés de la ley 18/2008) y 16 febrero de 2011 (casación 5002/2008).

   Y tras la invocación de todas esas sentencias anteriores, la sentencia aquí recurrida realiza esta importante declaración:

   (...) no es posible la denegación automática por remisión al PORH sino que es necesario que esas necesidades asistenciales plasmadas, articuladas se ajusten a la pretensión de prolongación formuladaa por el personal estatutario

   .

6. - El actual recurso de casación lo ha interpuesto el INSTITUTO CATALÁN DE LA SALUD (ICS) y, como ha sido indicado en los antecedentes, solamente ha sido admitido el cuarto de sus motivos.

El único motivo admitido del recurso de casación del INSTITUTO CATALÁN DE LA SALUD (ICS) que aquí ha de analizarse es el cuarto, que, por el cauce de la letra d) del artículo 88.1 de la LJCA , imputa a la sentencia de instancia cuatro grupos de infracciones.

· En primer lugar denuncia la infracción de los artículos 67.3 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, y 26.2 de la Ley 55/2003, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, y de la doctrina contenida en las sentencias de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2010 (casación en interés de la ley 18/2008y 16 de febrero de 2011 (casación 5002/2008).

El argumento principal esgrimido para sostener este reproche es que esos preceptos, según la interpretación que de ellos ha hecho este Tribunal Supremo, únicamente exigen, para denegar la prolongación en el servicio activo, que dicha denegación sea motivada en función de las necesidades de organización que hayan sido articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos; mientras que la sentencia recurrida exige indebidamente un plus de justificación referido a unas determinadas circunstancias no previstas ni especificadas en tales preceptos ni en la jurisprudencia que los ha interpretado.

· En segundo lugar reprocha también la infracción del artículo 24.2 de la Constitución (CE ) que, en el criterio del recurso, vendría determinada por haber realizado la sentencia recurrida una valoración arbitraria de la prueba en la conclusión a la que llega de que el PORH sesga toda posibilidad de prolongación del servicio activo.

· En tercer lugar señala la infracción de la doctrina contenida en las sentencias de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2010 y 30 de enero de 2001 , producida (también según el recurso) por lo que declara la sentencia de instancia sobre que las soluciones de prórroga no pueden ser motivadas con una remisión automática al PORH.

· En cuarto lugar se aduce, de forma subsidiaria a todo lo anterior, la infracción del artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), que intenta defenderse con el argumento de que la sentencia recurrida, en lo razonado sobre la pretensión indemnizatoria, ha apreciado indebidamente, respecto del ICS recurrente, una falta de prueba sobre elementos que eran trascendentes para determinar el definitivo importe indemnizatorio.

El planteamiento del recurso de casación que ha quedado expuesto pone de manifiesto que las principales cuestiones que aquí han de abordarse son estas cuatro: (I) interpretación que ha de darse al artículo 26.2 de la Ley 55/2003 ; (II) naturaleza, finalidad y contenido que corresponde al Plan de Ordenación de recursos Humanos; (III) impugnación referida a la validez o no de la exclusión que el apartado 5.2.3.a) del PORH establece, en cuanto a la continuidad en el servicio activo, para los especialistas de cupo y zona; y (IV) si el artículo 26.2 de la Ley 55/203 impone a la Administración la obligación de otorgar la prórroga en el servicio activo hasta el límite máximo los 70 años o si puede otorgarla por un periodo de tiempo inferior, y condicionada a las necesidades apreciadas en los sucesivos planes de ordenación.

Las tres primeras cuestiones han recibido ya una respuesta, contraria a la dada por la sentencia recurrida, en las anteriores sentencias de esta misma Sala y Sección de 24 de octubre de 2012 (casación 4462/2011 ) y 7 de noviembre de 2011 (casación núm. 4586/2011 ); y la cuarta ha sido decidida por la sentencia, también de esta misma Sala y Sección, de 8 de enero de 2013. (casación 207/2012 ).

Por tanto, razones de coherencia y unidad de doctrina, ligadas a los postulados constitucionales de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley ( artículos 9.3 y 14 CE ), imponen, como se hará a continuación reiterar, lo que fue razonado y decidido en esos fallos anteriores.

Lo que la STS de 7 de noviembre de 2011 (casación núm. 4586/2011 ) razonó sobre la interpretación que ha de darse al artículo 26.2 de la Ley 55/2003 fue lo siguiente:

No podemos compartir la tesis del recurrente ni en cuanto a la interpretación del Art. 26.2 de la Ley 55/2003 , ni a la del sentido de la Sentencia invocada.

Si, en efecto, fuese aceptable que el Art. 26.2 citado establece de modo inequívoco el derecho que la parte alega, podría tal vez exigirse que, para el establecimiento de la jubilación forzosa a los 65 años en un Plan de Ordenación de Recursos Humanos, fueran necesarios unos condicionamientos impeditivos o limitativos de ese pretendido derecho, de mayor rigor que los exigibles si se niega aquella base de partida.

Pero entendemos que ese pretendido derecho no se establece como tal en el Art. 26.2 de la Ley 55/2003 , sino que se trata solo de una mera facultad, condicionada al ejercicio de una potestad de la Administración recurrida, el Servicio de Salud correspondiente, "en función de las necesidades de organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos".

Basta para evidenciarlo la simple comparación de lo dispuesto en ese precepto con la forma en que respecto a la prórroga del servicio activo hasta los 70 años se pronunciaba el art. 33 de la Ley 30/1984 , modificado por el Art. 107 de la Ley 13/1996 y hoy derogado por Disposición Derogatoria única b) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público.

(Art. 33. La jubilación forzosa de los funcionarios públicos se declarará de oficio al cumplir los sesenta y cinco años de edad.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, tal declaración no se producirá hasta el momento en que los funcionarios cesen en la situación de servicio activo, en aquellos supuestos en que voluntariamente prolonguen su permanencia en la misma hasta, como máximo, los setenta años de edad. Las Administraciones Públicas dictarán las normas de procedimiento necesarias para el ejercicio de este derecho.

De lo dispuesto en el párrafo anterior quedan exceptuados los funcionarios de aquellos cuerpos y escalas que tengan normas específicas de jubilación)

La contundencia incondicionada del párrafo del citado artículo 33 evidencia sin equívocos la auténtica consagración de un derecho del funcionario, mientras que, tanto el Art. 67.3 de la LEBEP, que ha venido a sustituirlo, como precedentemente a ella el Art. 26.2 de la Ley 55/2003 , que ahora nos ocupa, que se refieren a una solicitud dirigida a la Administración a decidir motivadamente por ellos, no son propiamente fórmulas normativas de enunciación apriorística de un derecho, sino, en su caso, y a lo más, de una especie de derecho debilitado, derivado del dato de una denegación inmotivada de la solicitud.

No nos encontramos así ante una clave de ordenación normativa asentada en el establecimiento inequívoco de un derecho, (que late en la tesis del recurrente), sino ante la necesidad de que la Administración justifique la autorización o denegación de la solicitud de prórroga en los términos referidos. Tal necesidad de justificación no puede convertirse en exigencia rigurosa trasladable al Plan (...) que éste haya de tomar como elemento de su ordenación el respeto de ese derecho, haciendo del mismo un eje del Plan, desde el cual deban, en su caso, enjuiciarse otros contenidos del mismo, para reclamar de ellos precisiones de detalle o justificaciones explícitas, innecesarias en razón de su inevitable generalidad.

Es ahí, en esa transformación en autentico derecho, de una facultad, sometida al ejercicio de una potestad por la Administración, donde consideramos que se incurre en la exageración del planteamiento del recurrente a que nos referimos antes.

(...) Lo expuesto ya permite concluir que es fundada la vulneración del artículo 26.2 de la Ley 55/2003 que el recurso de casación imputa a la sentencia de instancia.

La sentencia recurrida, como resulta de todo lo que sobre ella antes se ha reseñado, incurre en esa exageración que desautoriza el razonamiento que acaba de transcribirse, pues también en ella la necesidad de justificación de la autorización o denegación de la prolongación de la permanencia en el servicio activo resulta convertida en exigencia rigurosa trasladable al Plan.

En ella se ha venido a erigir en eje principal o en básico elemento configurador del plan de ordenación de recursos humanos [PORH] el objetivo consistente en facilitar, en la mayor medida posible, al personal estatutario de los servicios de salud la continuidad en el servicio activo después de los 65 años; y debe decirse que ello no es jurídicamente correcto por todo lo que se explica a continuación

.

· Esa misma STS de 7 de noviembre de 2012 , en relación con la naturaleza, finalidad y contenido que corresponde al Plan de Ordenación de recursos Humanos, se pronunció así:

Lo primero que ha de afirmarse es que una interpretación conjunta de los artículos 13 y 26 de esa repetida Ley 55/2003 lo que revela es lo siguiente: (I) que el plan de ordenación de recursos humanos es la herramienta legalmente prevista para que la Administración competente en materia de personal estatutario de los servicios de salud ejercite su potestad autoorganizativa mediante la planificación global de sus efectivos personales; (II) que esa planificación comprende, tanto la determinación de los objetivos que con tales efectivos se quieren alcanzar en orden a las necesidades o intereses generales a cuya atención está dirigido el correspondiente servicio de salud, como la fijación del número y estructura de personal que se consideren idóneos para tales objetivos y, también, las medidas que resulten necesarias para llegar a tal número y estructura; y (III) que tales medidas podrán consistir en el programación del acceso, la movilidad geográfica y funcional y la promoción y clasificación profesional.

Lo segundo a subrayar es que, debido a la discrecionalidad que es inherente a toda potestad de autoorganización, la Administración tiene una amplia libertad para apreciar las necesidades que ha de subvenir dentro del ámbito de sus competencias y, consiguientemente, para definir, en función de las mismas, esos objetivos y medidas en materia de personal que antes se han mencionado.

Y lo tercero a resaltar es que, en contra de lo que parece preconizar la sentencia recurrida, el objetivo de facilitar la prorroga en el servicio activo no es un presupuesto que haya de condicionar el PORH y la potestad de autoorganización que en el mismo queda plasmada, sino una consecuencia del contenido con que haya sido configurado dicho PORH en el legítimo ejercicio de esa discrecionalidad administrativa de que se viene hablando.

Lo cual significa que ese POHR será base suficiente para justificar la denegación de la autorización de la prolongación en el servicio activo más allá de los sesenta y cinco años (al amparo de lo establecido en la Ley 55/2003), cuando, como en el caso enjuiciado acontece, tras haber tomado en consideración el personal existente y, con ello, el que durante la vigencia del Plan alcanzará los 65 años dentro del ámbito definido para el mismo, hayan sido establecidos en dicho Plan los objetivos y necesidades del Servicio de Salud que pretenden alcanzarse con las medidas previstas para ese logro y, también, haya sido explicada la incompatibilidad de las mismas con aquella prolongación

.

· Y sobre la impugnación referida a la validez o no de la exclusión que el apartado 5.2.3.a) del PORH establece, respecto de la continuidad en el servicio activo, para los especialistas de cupo y zona, la tan repetida STS de 7 de noviembre de 2012 realizó estas declaraciones:

Comenzando por la impugnación de la demanda que reprochaba al PORH su insuficiente motivación respecto de la excepción a la jubilación forzosa a los 65 años que establece para los profesionales de determinadas especialidades, su debido estudio requiere partir de lo que artículo 13 de la Ley 55/2003 preceptúa:

"1. Los planes de ordenación de recursos humanos constituyen el instrumento básico de planificación global de los mismos dentro del servicio de salud o en el ámbito que en los mismos se precise. Especificarán los objetivos a conseguir en materia de personal y los efectivos y la estructura de recursos humanos que se consideren adecuados para cumplir tales objetivos. Asimismo, podrán establecer las medidas necesarias para conseguir dicha estructura, especialmente en materia de cuantificación de recursos, programación del acceso, movilidad geográfica y funcional y promoción y reclasificación profesional".

Y debe recordarse, así mismo, lo que antes se ha dicho, al hilo de la interpretación conjunta de ese artículo 13 con el 26 de la misma Ley 55/2003 , sobre amplia discrecionalidad que es inherente al ejercicio de la potestad de autoorganización que queda plasmada en el PORH; y añadirse que el contenido de este plan debe ser respetado mientras no conste su arbitrariedad, su carácter discriminatorio o su ilegalidad por otros motivos.

Desde los parámetros anteriores, el análisis del contenido del PORH impugnado que antes fue transcrito permite advertir que específica claramente cuales los objetivos a conseguir en materia de personal y define claramente los efectivos y la estructura de recursos humanos que se consideren adecuados para cumplir tales objetivos, por lo que no es de compartir esa insuficiente motivación que le ha sido censurada; y tampoco se ha denunciado que ese contenido incluya elementos que por su irracionalidad o falta de justificación merezcan ser calificados de arbitrarios

.

La cuestión IV de las antes enunciadas fue decidida por la STS de 8 de enero de 2013 en estos términos:

Llegados a este punto debemos examinar la cuestión que el actual motivo plantea; esto es, si el artículo 26.2 de la Ley 55/203 impone a la Administración la obligación de otorgar la prórroga en el servicio activo hasta el límite máximo los 70 años o si puede otorgarla por un periodo de tiempo inferior, y condicionada a las necesidades apreciadas en los sucesivos planes de ordenación.

Debemos afirmar que el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 establece una mera facultad del médico para solicitar la permanencia en el servicio activo con el límite máximo 70 años, condicionada al ejercicio de una potestad de la Administración recurrente, el Servicio de Salud correspondiente, "en función de las necesidades de organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos".

Así, es necesario llamar la atención sobre el hecho de que el legislador establece la posibilidad de que el interesado solicite su permanencia en el servicio activo con el límite máximo de 70 años, pero no impone a la Administración la correlativa obligación de autorizar la permanencia en el servicio activo hasta que el interesado alcance los 70 años, sino de autorizar esa permanencia en función de las necesidades de la organización articuladas en el marco de los Planes de Ordenación. Por ello es el Plan el que, teniendo en cuenta dicha previsión legal, y por tanto en principio la posibilidad genérica de la prórroga, deberá establecer el período de duración de esa permanencia, pero siempre respetando el límite o tope máximo de los 70 años.

Debe observarse que en el artículo 26.2 no se establece, como implícitamente la sentencia recurrida da por sentado, que la prórroga, posible en principio, debe serlo hasta los setenta años, sino que fija esa cifra como tope máximo.

Ello implica que la previsión legal no veda que la prórroga se otorgue por periodos inferiores a ese máximo en función de la apreciación de las necesidades del servicio, que es lo que se ha hecho en el caso actual, en el que, según resulta de las actuaciones, estaba en trámite un Plan de Ordenación de Recursos Humanos, que razonablemente podía tomarse como elemento de referencia al conceder la prórroga.

La cláusula limitativa que en este caso se recurre no puede así considerarse que vulnerase el principio de jerarquía normativa, sino que deriva del propio contenido del artículo 26.2e; y tampoco supone la restricción de un derecho individual, pues, como ya hemos razonado, no puede darse por sentado un derecho de prórroga hasta los 70 años, sino solo con el tope de esa edad

.

Todo lo que ha sido razonado en los fundamentos de derecho anteriores impone considerar justificada la infracción del artículo 26.2 de la Ley 55/2003 que ha sido denunciada en el recurso de casación, lo cual es bastante para estimar de dicho recurso y anular la sentencia recurrida, y para que este Tribunal Supremo haya de abordar la controversia que fue suscitada en el proceso de instancia.

Al respecto de lo anterior, debe indicarse, de manera similar a lo que se hizo en la sentencia de esta misma Sala y Sección de 23 de enero de 2013 (Casación 1900/2012 ), que el planteamiento del recurrente en la instancia, según refleja la propia sentencia recurrida, fundó su demanda, en primer lugar, en la manifiesta falta de competencia del Director Gerente para declarar la jubilación del actor, al ser el Instituto Catalán de la Salud una empresa pública, proveedora de servicios sanitarios y no estar entre las funciones del Director Gerente la de declarar la jubilación forzosa y consiguiente pérdida de la condición de personal estatuario, según el artículo 10 de la Ley Autonómica 8/2007, de 30 de julio del Instituto Catalán de la Salud, por corresponder esa competencia, según la parte actora, al Consejero de Gobierno que tiene asignada la materia de función publica, en aplicación de lo establecido en el artículo 6.1, n) del Decreto Legislativo 1/1997, de 31 de octubre , por el que se aprueba la Refundición de un texto único de los preceptos de determinados textos legales vigentes en Cataluña en materia de Función Pública.

La competencia del órgano que dictó la resolución administrativa constituye, pues, una cuestión previa a todas las demás, que no fue resuelta por la sentencia de instancia.

Debe precisarse que dicha cuestión no fue reproducida en la casación, pues, al haber conseguido el demandante la plena satisfacción de su pretensión en la primera instancia, no existía para él la base de una eventual legitimación para la casación, ni una carga al respecto para reproducir en dicha casación la impugnación de la competencia del órgano que fue deducida en la instancia.

Ello sentado, y ante la necesidad de considerar entre los términos del debate el relativo a la competencia del órgano que acordó la jubilación, cuestionada en el proceso, debe afirmarse que tal cuestión viene regida, única y exclusivamente, por normas de derecho autonómico, correspondiendo el enjuiciamiento de su aplicación a los Tribunales Superiores de Justicia de las respectivas Comunidades Autónomas y no a este Tribunal Supremo.

En este punto hemos de referirnos necesariamente a la doctrina sentada por el Pleno de esta Sala del Tribunal Supremo en su sentencia de 30 de noviembre de 2007 (recurso de casación 7638/2002 ). Dicha sentencia, poniendo fin a una doble línea interpretativa anterior, partiendo del análisis, tanto de los actos inicialmente impugnados, como de las normas que invocadas en el proceso o consideradas por la sentencia recurrida, resolvió que podía ser procedente, según los casos, retrotraer las actuaciones al tribunal de instancia, cuando las normas decisivas para la resolución del litigio fueran las emanadas de los órganos propios de la Comunidad Autónoma.

Este criterio ha sido reiterado por el Tribunal Supremo, entre otras, en las Sentencias de 24 de enero de 2011 ( Casación 4402/2008), de 14 de enero de 2011 ( Casación 6138/2006), de 21 de julio de 2010 ( Casación 1428/2006), de 22 de abril de 2010 ( Casación 1062/2006 ) ó de 17 de diciembre de 2009 ( Casación 3541/2005 ).

A la vista de la doctrina expuesta, habida cuenta de la índole de la cuestión suscitada referida a la impugnación de un acto de un órgano de la Comunidad Autónoma de Cataluña, regido por legislación de dicha Comunidad, y no por la normativa estatal, lo que corresponde es retrotraer las actuaciones al momento de dictar sentencia, para que por el Tribunal Superior de Justicia se resuelva lo que corresponda respecto a la competencia del órgano que acordó la jubilación y en función de lo que al respecto resuelva lo haga sobre la validez o no de la resolución de jubilación, respetando en todo caso lo decido en esta nuestra sentencia.

Procede, de conformidad con todo lo expuesto, declarar haber lugar al recurso de casación y anular la sentencia recurrida a los efectos de retroacción de las actuaciones que han sido indicados.

Y en cuanto a las costas, cada parte litigante soportará las suyas en las que corresponden a esta casación ( artículo 139, 1 y 2, de la LJCA ).