STS, 30 de Noviembre de 2007

JurisdicciónEspaña
Fecha30 Noviembre 2007
EmisorTribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo)

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Noviembre de dos mil siete.

VISTO por el Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Roberto Granizo Palomeque, en representación de D. Braulio, contra la sentencia de fecha 15 de mayo de 2002 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso nº 412/1997.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso contencioso-administrativo nº 412/1997, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó sentencia, de fecha 15 de mayo de 2002, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: FALLAMOS: "1) Declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Braulio contra:

  1. Acuerdo del Consejo de la Sindicatura de Cuentas de fecha 27 de diciembre de 1996 por el que se aprobaba la relación de puestos de trabajo de la Sindicatura de Cuentas (DOGV número 2911 de fecha 17 de enero de 1997); y

  2. Acuerdo del Consejo de la Sindicatura de Cuentas de fecha 28 de diciembre de 1998 por el que se aprobaba la relación de puestos de trabajo de la Sindicatura de Cuentas (Boletín Oficial de las Cortes Valencianas número 306 de fecha 1 de febrero de 1999); y

2) No efectuar expresa imposición de costas".

SEGUNDO

Contra la referida sentencia preparó recurso de casación la representación procesal del Sr. Braulio . La Sala de instancia, mediante providencia de 10 de septiembre de 2002, tuvo por preparado el recurso.

TERCERO

El 27 de noviembre de 2002 tuvo entrada en el Registro General del Tribunal Supremo escrito del Procurador de los Tribunales D. Roberto Granizo Palomeque interponiendo, en nombre de D. Braulio, recurso de casación contra la sentencia mencionada en el antecedente de hecho primero, invocando los siguientes motivos: 1) al amparo del art. 88.1.c) de la L.J ., se denuncia el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio en cuanto que la sentencia ha sido dictada vulnerando el derecho del actor a un proceso sin dilaciones indebidas; 2) al amparo del art. 88.1.d) de la L.J ., se considera que la sentencia, al declarar la inadmisión del recurso por entender que el demandante carece de legitimación activa, ha vulnerado el art.

19.1.a) de la L.J.; y 3 ) al amparo del art. 88.1.d) de la L.J ., se alega que la sentencia ha infringido el art. 62.2 de la Ley 30/ 92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en la medida que los actos impugnados -reproducimos textualmente- "vulneran normas de rango superior, como el Estatuto de Autonomía, la Ley de la Sindicatura de Cuentas y el Reglamento Parlamentario de Régimen de Personal de la Sindicatura de Cuentas y los derechos fundamentales del actor", dado que -se añade más adelante- "esta infracción del art. 62.1.a) de la Ley Procedimental se debe a la consideración de que tras la actuación administrativa existe, en realidad, la intención de truncar un elemento esencial de la carrera administrativa del recurrente y, por tanto, vulnerar el art. 23.1 de la Constitución". El escrito de interposición concluye suplicando de esta Sala que "teniendo por presentado este escrito, lo admita, tenga por personado y parte en el presente recurso de casación a D. Braulio, por medio de la representación que actúa y formalizado el recurso de casación, proceda a la anulación de la sentencia 2/674/2002, de 15 de mayo, de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, recaída en el recurso nº 2/412/1997, determinando la legitimación activa del actor y, entrando en el fondo, anule los actos administrativos impugnados".

CUARTO

Mediante providencia de esta Sala de 22 de abril de 2004 fue admitido el recurso y remitido a la Sección Séptima, conforme a las reglas de reparto.

QUINTO

El 20 de julio de 2004 tuvo entrada en el Registro General del Tribunal Supremo escrito del Procurador de los Tribunales D. Santos de Gandarillas y Carmona, en nombre y representación de la Sindicatura de Comptes de la Generalitat Valenciana, formalizando oposición al recurso de casación. Tras formular alegaciones respecto de cada uno de los tres motivos del recurso, concluye suplicando de la Sala que dicte sentencia "desestimando el recurso de casación promovido, confirmando la sentencia impugnada y condenando en costas a la parte recurrente".

SEXTO

Mediante providencia de la Sección Séptima de esta Sala de fecha 22 de marzo de 2007, se señaló para votación y fallo del recurso el día 3 de octubre de 2007, designándose Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas.

SÉPTIMO

Mediante nueva providencia de la Sección Séptima de 3 de noviembre de 2007, al considerar dicha Sección que en este recurso puede plantearse una cuestión relativa a la aplicación de Derecho autonómico por el Tribunal Supremo, en la hipótesis de que fuese casada la sentencia de instancia, resolvió solicitar del Excmo. Sr. Presidente de la Sala que el recurso fuera avocado a conocimiento del Pleno. Por el Excmo. Sr. Presidente de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2006 (regla A,2 b) acordó designar Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas y señalar para votación y fallo el Pleno del día 14 de noviembre de 2007.

OCTAVO

En la fecha señalada se ha producido la deliberación y votación del recurso. Y como quiera que el Excmo. Sr. Magistrado Ponente no ha estado conforme con el voto de la mayoría, el Excmo. Sr. Presidente de la Sala, al amparo de lo dispuesto en el art. 206.2 de la LOPJ, ha encomendado la redacción de esta sentencia al Magistrado Excmo. Sr. D. Fernando Ledesma Bartret.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Ledesma Bartret, Magistrado de Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El presente recurso de casación se interpone contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 15 de mayo de 2002 (recurso 412/97) en la que se declara inadmisible, por falta de legitimación del recurrente, el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Sr. Braulio contra sendos acuerdos del Consejo de la Sindicatura de Cuentas de 27 de diciembre de 1996 y 28 de diciembre de 1998 de aprobación de la relación de puestos de trabajo de la Sindicatura de Cuentas.

La sentencia recurrida sustenta el pronunciamiento de inadmisibilidad del recurso por falta de legitimación del recurrente en las siguientes consideraciones:

artículos 36.1.A ) del Texto Refundido de la Ley de la Función Pública Valenciana y 29.3ra ) de la Ley 30/1984 y pasando con efectos desde el 1 de febrero de 1996 y a petición propia a la situación de excedencia por interés particular prevista en el artículo 37.1.b) del Texto Refundido de la Ley de la Función Pública Valenciana . El citado Acuerdo de fecha 3 de diciembre de 1993 acordaba además amortizar el puesto de trabajo de Letrado ocupado por el actor, reduciendo a uno los dos puestos de trabajo de Letrado previstos en la plantilla. No consta que dicho Acuerdo fuera objeto de impugnación por parte del actor.

Quinto

De lo expuesto se desprende que el demandante ostentaba en el momento de interponer el recurso, frente a lo que afirma la parte demandada, la condición de funcionario de carrera de la Sindicatura de Cuentas si bien se encontraba en situación de excedencia voluntaria por interés particular en el momento de aprobarse las Relaciones de Puestos de Trabajo impugnadas. Y de ello cabe derivar que, conforme a lo establecido en el artículo 28.1.a) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, la legitimación activa del actor - que únicamente podría reconocérsele en el supuesto de que el acto impugnado fuese determinante de un perjuicio para él, o, expresado de otra forma, que la anulación de éste les implicase, tal como tiene declarado la Sala 3ª del Tribunal Supremo (Sentencias, entre otras, de 14 de Julio de 1.988 y 7 de Febrero de 1.989 ) un beneficio o ventaja, que es lo que, en suma, implica el interés directo que, con arreglo al citado artículo

28.1 .a), legitima para el ejercicio de la pretensión anulatoria - es inexistente ya que ésta únicamente podría reconocérsele en el supuesto de que de lo dispuesto en los acuerdos impugnados se siguiese la imposibilidad de su reingreso al servicio activo en los supuestos y en las condiciones previstos en la normativa de aplicación - único derecho o interés que cabe reconocerle en la situación de excedencia en que se encuentra - lo que no se da en el caso enjuiciado pues lo establecido en dicha Relación de Puestos de Trabajo respecto del sistema de provisión de la plaza de Letrado de la Sindicatura de Cuentas no genera como consecuencia necesaria ni la pérdida para el actor de la condición de funcionario de carrera de la Sindicatura de Cuentas ni impide su reingreso al servicio activo en las condiciones antes citadas que, en todo caso, exige como premisa necesaria y aparte de otros requisitos la existencia de vacante en el puesto o plaza desde la que pasó a la referida situación.

Sexto

Por lo argumentado procede declarar la inadmisibilidad del recurso con arreglo a los artículos 82 b) y 28.1.a) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción....

SEGUNDO

En el primer motivo de casación, formulado al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, el recurrente alega el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio al haberse vulnerado el derecho del actor a un proceso sin dilaciones indebidas. A tal efecto señala que el recurso contencioso-administrativo fue interpuesto a principios de 1997 y no concluyó su tramitación hasta el 23 de noviembre de 2000, fecha en que se le notificó la providencia en cuya virtud la votación y fallo se produciría el 15 de mayo de 2001; pero, rebasada esta fecha, el 4 de junio de 2001 se emplazó a las partes para que alegasen acerca de la causa de inadmisibilidad del recurso planteada en la contestación a la demanda; y siendo así que la representación del Sr. Braulio presentó sus alegaciones el 12 de junio de 2001, la Sala de instancia no dictó la sentencia hasta el 15 de mayo de 2002, 11 meses más tardes.

El motivo no puede prosperar. Siendo la casación un cauce para enjuiciar la conformidad a derecho de la sentencia recurrida, esto es, para determinar si es o no ajustada la interpretación y aplicación del derecho realizada en la sentencia de instancia, las alegaciones del recurrente sobre dilaciones en tramitación y resolución del litigio no pueden dilucidarse en este recurso de casación, pues en ellas no se formula reproche referido al contenido de la sentencia. Y, por otra parte, en cuanto al resultado de indefensión que se invoca, el recurrente no ha justificado que la tardanza en el dictado de la sentencia impugnada tuviese incidencia alguna en la desestimación, por la misma Sala de Valencia, de otros recursos contencioso-administrativos que el Sr. Braulio había interpuesto con posterioridad y que estaban dirigidos contra actos administrativos distintos (recursos 3096/97 y 859/98).

TERCERO

Sí debe prosperar, en cambio, el segundo motivo de casación donde, invocando el artículo

88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, el recurrente alega la infracción del artículo 19.1.a/ de esa misma Ley al haber apreciado la sentencia la falta de legitimación del recurrente. La sentencia recurrida explica la inadmisibilidad del recurso argumentando que, dado que el recurrente se encontraba en situación de excedencia voluntaria, sólo cabría reconocerle legitimación para recurrir en caso de que el acto impugnado determinase la imposibilidad de su reingreso al servicio activo en los supuestos y en las condiciones previstos en la normativa de aplicación, pues sólo en ese caso podría decirse que la anulación del acto recurrido traería un beneficio o ventaja.

El planteamiento de la Sala de instancia no puede ser asumido pues, sin necesidad de reiterar aquí la abundante doctrina jurisprudencial que establece la necesidad de interpretar de manera restrictiva las causas de inadmisibilidad del recurso, el propio razonamiento de la sentencia recurrida conduce a una conclusión muy distinta a la que en ella se acoge. En efecto, como quiera que en el proceso de instancia el recurrente cuestionaba la relación de puestos de trabajos de la Sindicatura de Cuentas en diferentes aspectos, y entre ellos el relativo a las condiciones y requisitos establecidos para la provisión de los puestos de Letrado de dicha Sindicatura, parece indudable que dependiendo de cuáles sean esos requisitos y condiciones, más o menos rigurosos, tales plazas resultarán asequibles a un mayor o menor número de potenciales aspirantes, lo que tiene incidencia directa en la provisión de las plazas y en la existencia de vacantes y, por tanto, en las posibilidades efectivas de retorno del Letrado que se encuentra en situación de excedencia voluntaria. Baste esta consideración para concluir que, frente a lo que señala la sentencia recurrida, la anulación de los actos impugnados sí puede reportar un beneficio o ventaja al recurrente, y, en consecuencia, debe reconocerse la legitimación del Sr. Braulio para interponer el recurso contencioso- administrativo. Procede, pues, la estimación del segundo motivo de casación al apreciar este Pleno que el Tribunal de instancia ha incurrido en error de derecho al interpretar y aplicar un precepto -el art. 19.1.a) de la L.J .- contenido en una norma de rango legal y de naturaleza procesal sobre la que el Estado tiene atribuida competencia exclusiva por el art. 149.1.6ª de la CE, precepto aquel de la L.J. configurador de una garantía procesal ínsita en el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el art. 24.1 CE, cuya uniforme interpretación en todo el territorio nacional -para hacer real el principio de seguridad jurídica que la Constitución establece en el art. 9.3 y la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales- sólo se puede alcanzar, a salvo el recurso de amparo, encomendando su interpretación al Tribunal Supremo, que así lleva a cabo la función unificadora de la interpretación del Derecho estatal que está en el origen histórico de su existencia.

CUARTO

Supuesto lo anterior, el problema que se plantea consiste en decidir si, conforme el art.

95.2.d) de la L.J ., debemos, una vez acogido el motivo, dictar sentencia resolviendo lo que corresponda dentro de los términos en que el debate fue planteado en la instancia o, por el contrario, el examen de la cuestión de fondo corresponde al Tribunal Superior de Justicia de instancia, al que habrá de remitirse lo actuado para que dicte la sentencia que en derecho proceda. Para resolver la controversia hemos de recordar cuáles son los actos que el demandante impugnó ante el Tribunal de Valencia y cuáles las normas que han sido invocadas en el proceso o consideradas por la sentencia recurrida. Pues bien, el proceso seguido en la instancia ha tenido por objeto: 1): el Acuerdo del Consejo de la Sindicatura de Cuentas de la Generalidad Valenciana de fecha 27 de diciembre de 1996 por el que se aprobó la relación de puestos de trabajo de la Sindicatura de Cuentas (DOGV número 2911 de fecha 17 de enero de 1997); y 2): el Acuerdo del Consejo de la Sindicatura de Cuentas de la Generalidad Valenciana de fecha 28 de diciembre de 1998 por el que se aprobaba la relación de puestos de trabajo de la Sindicatura de Cuentas (Boletín Oficial de las Cortes Valencianas nº 306 de fecha 1 de febrero de 1999). Las normas reguladoras de la cuestión debatida son : la Ley de las Cortes Valencianas, de 11 de mayo de 1985, de Sindicatura de Cuentas (posteriormente modificada por Leyes de 23 de diciembre de 1988, 30 de diciembre de 1996 y 26 diciembre de 1997, todas de las Cortes Valencianas) cuyo Reglamento de Régimen Interior fue aprobado por Acuerdo de las Cortes Valencianas de 19 de septiembre de 1986 ; la Ley 14/1997, de 26 de diciembre, de Medidas de Gestión Administrativa, Financiera y de Organización de la Generalidad Valenciana; el Estatuto de Gobierno y Régimen Interno de las Cortes Valencianas aprobado por Acuerdo de su Mesa de 20 de abril de 1989 ; y el Texto Refundido de la Ley de la Función Pública Valenciana. En el escrito de interposición del recurso de casación se hace referencia también al Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana (concretamente, a sus arts. 14.2 y 59 ), a un Acuerdo de la Comisión de Coordinación, Organización y Régimen de la Entidades de la Generalidad Valenciana de fecha 19 de septiembre de 1986, según afirma el recurrente (en el antecedente sexto, pag. 5 del escrito de formalización del recurso), a la Ley 14/1997 de Acompañamiento de la Generalidad Valenciana para 1998 y a los arts. 62.1

.a) y 2 de la Ley 30/1992, y 23.2, en relación con el art. 103.3, de la CE .

QUINTO

Todas las cuestiones que en el proceso se debaten se encuentran reguladas por normas autonómicas, de suerte que la resolución de fondo requiere interpretar y aplicar, única y exclusivamente, normas de Derecho autonómico valenciano. Es cierto que en el escrito de interposición del recurso se invocan asimismo preceptos de la Constitución Española, del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana y de la Ley 30/1992. Mas los arts. 14 y 56 del Estatuto de la Comunidad Valenciana citados son preceptos de naturaleza orgánica, respectivamente referentes a las Cortes Valencianas y a la Sindicatura de Cuentas de la Generalidad Velenciana, no aplicables para la resolución de esta controversia. Las normas contenidas en el art. 62 de la Ley 30/1992 tipifican supuestos de nulidad de pleno derecho aplicables a los actos de todas las Administraciones Públicas (según se desprende del art. 1 de dicha Ley, in fine). En este caso sucede que el vicio de tal naturaleza que el recurrente imputa a los acuerdos combatidos sería consecuencia de haber incurrido en infracción de normas autonómicas por lo que su aislada invocación no puede sin más servir de fundamento a un recurso de casación, como hemos dicho, entre otras muchas, en las SSTS de 28 de noviembre de 2001, 30 de enero de 2002, 16 de mayo de 2003, 25 de mayo de 2004 y 1 de marzo de 2005. Más recientemente en la STS de 14 de noviembre de 2007 hemos afirmado que no cabe invocar la infracción del art. 62.1 y 2 de la Ley 30/1992 por tratarse de normas de general aplicación que conforman todo procedimiento administrativo y que por si solas no permiten fundar el recurso de casación. Lo mismo acontece en relación con la invocación de los arts. 23 y 103.3 de la CE, pues lo que en el proceso se debate no es propiamente el derecho de acceder en condiciones de igualdad a funciones o cargos públicos, sino algo más limitado referente a la discrepancia que mantiene el recurrente en cuanto funcionario de carrera de la Sindicatura de Cuentas de la Generalidad Valenciana respecto de los procedimientos de acceso a los puestos de trabajo reservados a letrado previstos en la correspondiente relación de puestos de trabajo de aquella Sindicatura, cuestión para cuya resolución son determinantes sólo normas estrictamente autonómicas. Nos hallamos, pues, ante un caso en el que la invocación del Derecho estatal se hace con el propósito de tratar de abrir camino a un recurso de casación que no puede ser conocido por el Tribunal Supremo en virtud de los razonamientos que a continuación exponemos.

SEXTO

De lo expuesto en los arts. 86.4 y 89.2 de la L.J . se desprende que las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia sólo son recurribles en casación cuando el recurso pretende fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubiesen sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Luego a "sensu contrario", cuando el recurso se funde en infracción de normas de Derecho autonómico, la sentencia no será susceptible de recurso de casación, que es, justamente, lo que aquí acontece. Ambos preceptos tienen inmediato antecedente en los arts. 93.4 y 96.2 de la L.J. de 1956, modificada por Ley 10/1992, de 30 de abril, que a su vez venían precedidos por lo que, antes de la introducción del recurso de casación en el orden contencioso-administrativo, disponía respecto de los recursos de apelación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el art. 58 de la Ley 38/1988, de 28 de diciembre, de Demarcación y de Planta Judicial. De estos preceptos, interpretados en conexión con lo establecido en los arts. 152.1 párrafo segundo y tercero de la CE y 70 de la LOPJ se desprende el propósito legislativo de encomendar, en el orden contencioso-administrativo, a las Salas correspondientes de los Tribunales Superiores de Justicia de las respectivas CCAA la determinación de la interpretación última del derecho de procedencia autonómica. En coherencia con tal planteamiento, los arts. 99.1 y 101.2 de la L.J . atribuyen el conocimiento de los recursos de casación para unificación de doctrina fundados en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma y del recurso de casación en interés de la Ley en que se enjuicie la correcta interpretación y aplicación de normas emanadas de las CCAA que hayan sido determinantes del fallo recurrido, a órganos jurisdiccionales que no son la Sala Tercera del Tribunal Supremo sino las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia constituidas con la composición prevista, respectivamente, en los arts 99.3 y 101.3 de la L.J .. La aplicación de esta doctrina a nuestro caso justifica la improcedencia de examinar la cuestión de fondo por estar total, íntegra y exclusivamente regulada por el Derecho autonómico valenciano, lo que nos impone devolver las actuaciones al Tribunal de instancia.

SÉPTIMO

La interpretación que este Pleno mantiene no es, ciertamente, la única que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha acogido a lo largo del tiempo transcurrido desde la introducción del recurso de casación en el orden contencioso-administrativo hasta hoy. El examen de nuestra jurisprudencia revela que han convivido dos interpretaciones distintas. Una ha venido entendiendo que el mandato contenido en el art.

95.2.d) de la L.J . (anterior art. 102.1.3º de la Ley de 1956 modificada por Ley 10/1992 ) impone en todo caso al Tribunal Supremo la obligación de resolver la cuestión de fondo, aunque esté regida por normas autonómicas, tesis que se desarrolla con extensión en los fundamentos de derecho cuarto a sexto de la reciente STS de 24 de octubre 2007 (RC. 6578/2003), que cita, entre otras, la precedente STS de 22 de noviembre 2006 (RC. 3961/2003). La otra interpretación, más reiterada, coincide con la que el Pleno ha adoptado y se encuentra argumentada, entre otras, en las SSTS de 16 de marzo de 2000 (RC. 1533/1998) 10 de diciembre de 2001 (RC. 4440/1996) 27 de mayo de 2002 (RC. 4095/1996) 28 de octubre de 2002 (RC. 10524/1998) 30 de enero de 2003 (RC. 1781/2000) 20 de julio de 2004 (RC. 1399/2000) 15 de octubre de 2004 (RC. 4326/2001) 24 de mayo de 2005 (RC. 1310/2003) 25 de mayo de 2005 (RC. 1307/2003) 9 de mayo de 2006 (RC. 499/2003) 17 de enero de 2007 (RC. 6720/2001) y 28 de mayo de 2007 (R. 1847/2003 ).

En el orden jurisdiccional civil, la remisión de las actuaciones por la Sala Primera del Tribunal Supremo al Tribunal Superior de Justicia competente para el examen de las infracciones de normas de Derecho Civil, Foral o Especial, venía impuesta por el art. 54.f) de la Ley 38/1988, de Planta y Demarcación Judicial, y así lo ha declarando ininterrumpidamente dicha Sala (entre otras, en las SSTS de 13 de mayo de 1994 (R.C. 2751/1991) 22 de marzo de 1995 (R.C. 3271/1991) 20 de marzo de 2001 (R.C: 3454/1995) 23 de enero de 2003 (R.C. 752/1997) 10 de mayo de 2004 (R.C. 1551/19998) y 27 de septiembre de 2007 (R.C 4624/2000) en aplicación asimismo de los arts. 1730 y 1732 de la derogada L.E. Civil de 1881, interpretación que, aunque basada en preceptos que no son los que rigen este recurso, no podemos dejar de tomarla en consideración.

OCTAVO

De lo expuesto no cabe inferir una doctrina que, en términos absolutos y omnicomprensivos, impida a esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, órgano jurisdiccional superior en todos los ordenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales (art. 123.1 CE ), conocer, interpretar y aplicar el Derecho autonómico. Siempre será preciso examinar los supuestos de cada caso y, en contemplación de ellos, decidir lo procedente. La ponderación de las específicas circunstancias será especialmente exigible en aquellos supuestos en los que se produzcan entrecruzamientos ordinamentales, lo que obligará a discriminar si la controversia está o no sometida a preceptos no sólo autonómicos y cuál sea el grado de incidencia que en la resolución del supuesto tengan preceptos de procedencia no autonómica, que no sean manifiestamente invocados con la exclusiva voluntad de frustrar el propósito que inspira la exigencia de justificación contenida en el art. 89.2 de la L.J ., en cuanto dirigida al fin de que desde el mismo momento de la preparación del recurso de casación quede claro que el juicio casacional no se va a referir a normas autonómicas, comprometiendo y haciendo a los Tribunales Superiores de Justicia, ya desde esa fase procesal, protagonistas activos de la preservación de su función interpretadora del Derecho autonómico, como venimos diciendo desde las SSTS de 26 de septiembre y 11 de diciembre de 2000 .

NOVENO

La doctrina mantenida es coherente con la establecida por esta Sala en sus SSTS de 26 de julio y 29 de septiembre de 2001 (RR.CC. 8858 y 9415/1996, respectivamente), según la cual "el ejercicio por una Comunidad Autónoma de su potestad legislativa en materias sobre las que le han sido transferidas las correspondientes competencias determina que el derecho resultante haya de imputarse a la Comunidad, sin que pierda tal naturaleza porque el contenido material de algún precepto coincida con el del derecho estatal". Asimismo la doctrina que el Pleno acoge no es contraria a la que se expone en nuestros AATS de 8 de julio de 2004 R. de Queja 15/2004) y 22 de marzo de 2007 (RC. 2215/2006) y SSTS de 24 de mayo de 2004 y 31 de mayo de 2005 (RRCC, respectivamente, 5487/2001 y 3924/2002 ) resoluciones en las que hemos reconocido la viabilidad del recurso de casación, con el consiguiente posible examen del fondo del asunto, en los casos de Derecho autonómico que reproducen Derecho estatal de carácter básico y cuando, al amparo del art. 88.1.d) de la L.J, se invoca como fundamento del recurso de casación la infracción de jurisprudencia recaída en la interpretación de Derecho estatal que es reproducido por el Derecho autonómico, ni tampoco impide que se pueda afirmar (como en el Fº.Jº. 5º de la STS de 5 de febrero de 2007 (dictada en el R.C. nº 6336/2001 ) que "no resulta aceptable que mediante una determinada interpretación de la norma autonómica -que no es, desde luego, la única interpretación posible- se llegue a una conclusión que resulta incompatible con el contenido de la norma estatal de carácter básico", argumento que sirve de fundamento a la estimación del recurso de casación y al examen del fondo del asunto regido por el Derecho autonómico.

DÉCIMO

Se ha alegado en contra de la doctrina antes desarrollada que la tesis que estima procedente el examen por esta Sala del Tribunal Supremo del fondo del recurso es más garante del derecho a la tutela judicial efectiva porque así se evita la dilación que supone la retroacción de las actuaciones ante el Tribunal de instancia. Adviértase sin embargo que la dilación será mínima, pues la devolución de lo actuado al Tribunal Superior de Justicia se hará para que por éste inmediatamente se dicte sentencia, resolución a la que, razonablemente, deberá darse prioridad respecto de los restantes recursos pendientes de señalamiento. Y sobre todo ha de tenerse presente que el derecho a la tutela judicial efectiva no puede ser invocado en confrontación con normas de rango legal sobre las competencias de los diversos órganos jurisdiccionales, pues la tutela debe ser prestada precisamente por el órgano al que la Ley llama, no por otro diferente, sin dejar de recordar que no pertenece a nuestra tradición histórica ni constituye exigencia constitucional alguna que la función nomofiláctica de la casación se proyecte sobre cualesquiera sentencias ni sobre cualesquiera cuestiones y materias, como dice textualmente el apartado XIV, párrafo quinto, de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, y sin olvidar que según una consolidada doctrina del T.C. (SSTC 71/2002 y 252/2004 ) "mientras que el derecho a una respuesta judicial sobre las pretensiones esgrimidas goza de naturaleza constitucional, en tanto que deriva directamente del art. 24.1 CE, el derecho a la revisión de una determinada respuesta judicial tiene carácter legal. El sistema de recursos, en efecto, se incorpora a la tutela judicial en la configuración que le otorga cada una de las leyes reguladoras de los diversos órdenes jurisdiccionales, sin que, como hemos precisado en el fundamento jurídico 5 de la STC 37/1995, ni siquiera exista un derecho constitucional a disponer de tales medios de impugnación, siendo imaginable, posible y real la eventualidad de que no existan salvo en lo penal (SSTC 140/1985, 37/1988 y 106/1988 ). En fin, no puede encontrarse en la Constitución -hemos dicho en el mismo lugar- ninguna norma o principio que imponga la necesidad de una doble instancia o de unos determinados recursos, siendo posible en abstracto su inexistencia o condicionar su admisibilidad al cumplimiento de ciertos requisitos. El establecimiento y regulación, en esta materia, pertenece al ámbito de libertad del legislador (STC 3/1983 ) (STC 37/1995, Fº.Jº. 5 ). Como consecuencia de lo anterior el principio hermenéutico pro actione no opera con igual intensidad en la fase inicial del proceso, para acceder al sistema judicial, que en las sucesivas, conseguida que fue una primera respuesta judicial a la pretensión que es la sustancia medular de la tutela y su contenido esencial sin importar que sea única o múltiple, según regulen las normas procesales el sistema de recursos (SSTC 37/1995, 58/1995, 138/1995 y 149/1995 ".

DÉCIMO PRIMERO

Resta ocuparse de la alegación referente a que al impugnarse en la instancia acuerdos aprobatorios de una relación de puestos de trabajo, que tienen naturaleza de disposición general, según reiterada jurisprudencia, estaremos ante el supuesto contemplado por el art. 86.3 de la L.J ., que abre, en todo caso, la vía del recurso de casación a los supuestos en que la sentencia declare la nulidad de una disposición general. No acogemos este alegato porque aparte de que la sentencia aquí impugnada no contiene tal pronunciamiento, la expresión "en todo caso" del art. 86.3 de la L.J., no enerva lo dispuesto en el apartado 4 del mismo, que expresamente parte de la premisa de "las sentencias que, siendo susceptibles de casación por aplicación de los apartados precedentes... ", para a continuación disponer que "sólo serán recurribles en casación si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo".

DECIMO SEGUNDO

De acuerdo con el art. 139.2 de la L.J ., no ha lugar a la condena en costas.

FALLAMOS

  1. ) Haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de DON Braulio contra la sentencia de 15 de mayo de 2002 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el Recurso nº 412/1997, sentencia que casamos y dejamos sin efecto alguno, al tiempo que declaramos que el demandante tiene legitimación activa para deducir las pretensiones que ha planteado en la instancia;

  2. ) Ordenamos la retroacción de lo actuado al momento inmediatamente anterior al de dictar sentencia por el Tribunal de instancia, a fin de que, por tratarse de una cuestión regulada por el Derecho autonómico de la Comunidad Valenciana, sean resueltas todas las cuestiones controvertidas por la Sala (Sección Segunda) de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana; y

  3. ) No condenar en costas.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo definitivamente juzgando,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Ramón Trillo Torres Fernando Ledesma Bartret Mariano de Oro Pulido y López Ricardo Enríquez Sancho Pedro José Yagüe Gil Jesús Ernesto Peces Morate Rafael Fernández Montalvo Oscar González González Manuel Vicente Garzón Herrero Segundo Menéndez Pérez Juan José González Rivas Enrique Lecumberri Martí Manuel Campos Sánchez-Bordona Nicolás Maurandi Guillén Pablo Lucas Murillo de la Cueva Santiago Martínez-Vares García Eduardo Espín Templado Juan Gonzalo Martínez Micó José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat Rafael Fernández Valverde Celsa Pico Lorenzo Octavio Herrero Pina Margarita Robles Fernández Emilio Frias Ponce José Díaz Delgado Eduardo Calvo Rojas Manuel Martín Timón T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Contencioso-Administrativo ________________________________________________

Voto Particular

VOTO PARTICULAR

FECHA:30/11/2007

QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. D. EDUARDO CALVO ROJAS A LA SENTENCIA DEL PLENO DE LA SALA DE 30 DE NOVIEMBRE DE 2007 (CASACIÓN 7638/02 ), AL QUE SE ADHIEREN LOS MAGISTRADOS EXCMOS. SRES. D. MARIANO DE ORO-PULIDO Y LÓPEZ, D. RICARDO ENRIQUEZ SANCHO, D. PEDRO JOSÉ YAGÜE GIL, D. JESÚS ERNESTO PECES MORATE, D. SEGUNDO MENÉNDEZ PEREZ, D. SANTIAGO MARTINEZ-VARES GARCIA, D. RAFAEL FERNÁNDEZ VALVERDE,

  1. JOSÉ DIAZ DELGADO.

    Con todo respeto a la posición mayoritaria de la Sala, discrepo de la argumentación contenida en los fundamentos jurídicos Sexto a Decimoprimero de la sentencia y de su parte dispositiva, pues entiendo que, una vez acordado que ha lugar al recurso de casación -pronunciamiento que comparto- no debe ordenarse la retroacción de lo actuado para que la Sala de instancia dicte nueva sentencia pues esta Sala del Tribunal Supremo puede y debe entrar a resolver la controversia. Y ello por las siguientes razones:

    1. - Frente a lo que se afirma en el fundamento sexto de la sentencia de la que discrepo, entiendo más acertada la interpretación seguida en el auto de la Sección 1ª de esta Sala de 19 de mayo de 2005 (casación 6498/03 ) donde se declara que el artículo 86.4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción no delimita el ámbito de la casación, pues se refiere a sentencias "susceptibles de casación por aplicación de los apartados precedentes", de manera que es en esos apartados anteriores donde se acota el ámbito de la casación a base de especificar la sentencias que son recurribles, y las que no, atendiendo al órgano de procedencia, a la materia sobre la que versan o a la cuantía del asunto litigioso. Y lo que hace el mencionado artículo

      86.4 es, simplemente, establecer un requisito de acceso a la casación, condicionando la impugnabilidad de las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia. Y el mismo auto de la sección 1ª se encarga de destacar que "lo que caracteriza la recurribilidad de las sentencias (artículo 86.4 ) no es la naturaleza estatal o autonómica de las normas aplicadas en el proceso sino, en relación con la fundamentación jurídica de la sentencia, el carácter estatal de las normas en que el recurrente pretenda basar su derecho".

      La inobservancia de esa condición de recurribilidad determinará que el recurso no se tenga por preparado (artículos 89.2 y 90.2 LJCA ) o que sea inadmitido (artículo 93.2 ), siendo posible, como es sabido, la inadmisión del motivo en el que se advierta el defecto con admisión de los restantes (artículo 93.4 LJCA ). Pero de tales reglas de índole procesal, insertadas en la regulación del régimen de recursos, no cabe extraer consecuencias de mayor calado sobre el ámbito de competencias del Tribunal Supremo.

    2. - Siguiendo con la ordenación contenida en la Ley de esta Jurisdicción, es sabido que, conforme a lo previsto en su artículo 95.2 .c/, la sentencia que estime un motivo de casación basado en el quebrantamiento de la formas esenciales del juicio o la infracción de las normas que rigen los actos y garantía procesales infracciones procesales (artículo 88.1.c LJCA ) conllevará la retroacción de las actuaciones; salvo que se haya apreciado vulneración de las reglas de la sentencia. En este último caso, y en todos aquellos en los que se estime un motivo basado en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones debatidas (artículo

      88.1.d LJCA ) "... la Sala resolverá lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate" (artículo 95.2.d LJCA ). Pues bien, ninguna razón hay para considerar que ese mandato de la norma no opera cuando la controversia venga referida a cuestiones en las que esté concernida la interpretación y aplicación de normas de derecho autonómico.

      Por lo pronto, el tenor del citado artículo 95.2.d/ LJCA es claro y no hace distinciones en función de la procedencia de las normas aplicables a las cuestiones controvertidas. Por otra parte, ninguna norma procesal -más adelante veremos que tampoco de rango constitucional- alberga la prohibición de que el Tribunal Supremo examine y se pronuncie sobre cuestiones y pretensiones regidas por el derecho autonómico.

      Nuestro sistema procesal es coherente al aplicar en la distintas modalidades del recurso de casación -la casación ordinaria, para unificación de doctrina y en interés de la ley- el mismo principio que consiste en rechazar la admisión del recurso ante el Tribunal Supremo si lo que se aduce es la infracción del ordenamiento autonómico (artículos 86.4, 96.4 y 100.2 LJCA). Pero la cuestión es distinta cuando no se trata ya de resolver sobre la admisión sino de un recurso ya admitido y en el que se constata la procedencia de estimar el motivo de casación aducido. En tal caso carece de sustento en nuestra legislación procesal una solución que consista en, una vez estimado el recurso de casación, devolver las actuaciones a la Sala de instancia para que resuelva lo que proceda según las normas de derecho autonómico.

      Y no cabe aducir a tales efectos la existencia de cauces de impugnación específicamente ceñidos a la interpretación de las normas emanadas de la Comunidad Autónoma, como son el recurso de unificación de doctrina autonómico o el recurso en interés de ley autonómico (artículos 99 y 101 LJCA), pues los estrictos términos en que la norma delimita sus respectivos ámbitos de aplicación impiden que la existencia de tales recursos pueda erigirse en argumento en contra de que el Tribunal Supremo aborde el examen de normas autonómicas. Baste señalar que el recurso en interés de ley regulado en el artículo 101 LJCA sólo se admite contra sentencias dictadas en instancia única por los Juzgados de lo contencioso-administrativo, quedando fuera de su ámbito las de las Salas de los Tribunales Superior de Justicia; y que el recurso para unificación de doctrina del artículo 99 LJCA se excluye expresamente respecto de sentencias contra las que quepa recurso de casación ante el Tribunal Supremo, quedando descartada, por tanto, la tramitación simultánea o sucesiva de ambos recursos.

    3. - Según explica la sentencia en su fundamento octavo, la interpretación de las normas procesales asumida por la mayoría no significa que en términos absolutos esté vedado a la Sala Tercera del Tribunal Supremo conocer, interpretar y aplicar derecho autonómico, pues ello dependerá de las específicas circunstancias concurrentes. Se hace en ese apartado de la sentencia expresa alusión al examen que habrá de realizarse en los supuestos en que se produzcan entrecruzamientos ordinamentales; y luego en el fundamento noveno se admite la viabilidad del recurso de casación, con el consiguiente posible examen del fondo del asunto, en los casos de preceptos de derecho autonómico que reproducen derecho estatal de carácter básico y cuando se invoca como motivo de casación la infracción de jurisprudencia recaída en la interpretación de derecho estatal que es reproducido por el derecho autonómico. Tales salvedades, siendo saludables, son al mismo tiempo objetables. De un lado, por insuficientes, pues son muchos otros los supuestos en los que el entrelazamiento de cuestiones y de ordenamientos hace ineludible que el Tribunal Supremo entre a interpretar y aplicar normas de derecho autonómico. Piénsese, y son solo algunos ejemplos, en los casos en que una disposición de derecho autonómico constituye el objeto mismo de la impugnación en vía contencioso- administrativa por contravenir principios o preceptos constitucionales o normas de rango superior del ordenamiento estatal; en los recursos de casación dirigidos contra autos recaídos en ejecución de sentencia (artículo 87.1.c/ LJCA ), donde la determinación de si el auto se acomoda a lo resuelto en la sentencia exige con frecuencia una interpretación del alcance de las normas, en su caso de derecho autonómico, que hayan sido aplicadas en la sentencia; o incluso en los recursos de casación dirigidos contra autos resolutivos de solicitudes de medidas cautelares (artículo 87.1.b/ LJCA ), pues la resolución del motivo de casación aducido puede exigir un examen de la interpretación que haya dado la Sala de instancia a la normativa autonómica al ponderar los intereses en conflicto o al examinar una posible apariencia de buen derecho.

      Pero las salvedades o matizaciones que la sentencia hace a sus propios postulados son cuestionables, sobre todo, porque parecen formularse como supuestos de excepción frente a un criterio general que no comparto. Y es que, en efecto, una vez constatado el cumplimiento del requisito de acceso a la casación establecido en el artículo 86.4 antes mencionado, lo que determina la admisión del recurso de casación, debe verse con normalidad, y no como algo excepcional, que el Tribunal Supremo entre a interpretar y aplicar disposiciones de derecho autonómico cuando así lo requiera la resolución de la controversia. Todo ello en la línea de lo razonado, entre otras, en sentencias de la Sección Quinta de esta Sala de 29 de noviembre de 2006 (casación 1980/03), 28 de diciembre de 2006 (casación 4245/03), 4 de enero de 2007 (casación 4839/03), 26 de junio de 2007 (casación 10959/04 ) y también, aunque de forma más matizada, en las sentencias de la Sección Séptima de 5 de febrero de 2007 (casación 6336/01) y 22 de octubre de 2007 (casación 6963/02 ).

    4. - Las anteriores consideraciones quedan corroboradas si los preceptos que hemos citado de la legislación procesal se examinan, como es obligado, a la luz de los postulados constitucionales.

      Ante todo debe señalarse que la Constitución no realiza una delimitación competencial entre órganos jurisdiccionales, pues en ese punto se remite a lo que establezcan las normas de competencia y procedimiento (artículo 117.3 de la Constitución). Por ello, las referencias que se hacen en los artículos 123 y 152.1 del texto constitucional al Tribunal Supremo y a los Tribunales Superiores de Justicia no asignan a aquel ni a éstos cometidos competenciales concretos y deben ser entendidas, más bien, como manifestaciones de la técnica de la garantía institucional, con la que se protege el haz de características que se consideran propias de una determinada institución, sin entrar en su enumeración ni en su definición, de manera que lo que se protege es el perfil reconocible del conjunto, sin que tal protección venga referida o vinculada a un elemento o aspecto concreto de la institución. Como indica la sentencia del Tribunal Constitucional STC 32/1981, de 28 de julio

      , la garantía institucional no asegura un contenido concreto o un ámbito competencial determinado y fijado de una vez por todas, sino la preservación de una institución en términos recognoscibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia social en cada tiempo y lugar. De ahí que, como señala el propio Tribunal Constitucional en STC 109/1998, de 21 de mayo, - referida a la garantía institucional de la autonomía local de los entes provinciales- no toda incidencia en la esfera competencial de la entidad local debe reputarse lesiva de la mencionada garantía institucional, toda vez que ésta no se concibe como una garantía absoluta que impida toda suerte de afectación de la esfera de competencias legalmente asignadas, sino únicamente aquellas que menoscaben o vulneren el núcleo esencial e indisponible de la autonomía provincial, sin el cual ésta no presentaría los caracteres que la hacen recognoscible como institución.

      Así entendido el alcance de los preceptos constitucionales que se acaban de mencionar, debe destacarse que la caracterización del Tribunal Supremo como órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes y con jurisdicción en toda España constituye el núcleo de la garantía institucional que se alberga en el artículo 123.1 de la Constitución. En consonancia con esto, el artículo 152.1 se refiere a los Tribunales Superiores de Justicia diciendo que en ellos culminará la organización judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma, pero tal formulación se hace con una expresa salvedad ("sin perjuicio de la jurisdicción que corresponde al Tribunal Supremo") que preserva la posición institucional reconocida al Tribunal Supremo como órgano superior en todos los órdenes jurisdiccionales.

      En esta misma línea, cuando el párrafo segundo del propio artículo 152.1 señala que "las sucesivas instancias procesales, en su caso, se agotarán ante órganos judiciales radicados en el mismo territorio de la Comunidad Autónoma", tal disposición contiene también la cautela de "sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 123 ", lo que remite, una vez más, a la garantía institucional a que antes aludíamos. Además, la expresión "instancias procesales" tiene un sentido técnico-jurídico preciso en el que, como es sabido, no encaja la casación. Y debe notarse, en fin, que esta exigencia de que las sucesivas instancias procesales se diluciden ante órganos jurisdiccionales situados en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma se formula en la norma con independencia de que la controversia entablada en esas instancias procesales venga regida por normas del ordenamiento estatal o del autonómico. Por tanto, no cabe pensar que el artículo 152.1 de la Constitución haya pretendido encomendar a los Tribunales Superiores de Justicia -con exclusión del Tribunal Supremo- la interpretación y aplicación del derecho autonómico. Es cierto que la sentencia de la que discrepo no invoca ese artículo 152.1 de la Constitución; pero como en alguna otra ocasión se han mencionado los preceptos de la Constitución y la articulación en ella de la organización jurisdiccional del Estado entre los argumentos dados para afirmar que la interpretación y aplicación del derecho autonómico corresponde a los Tribunales Superiores de Justicia -sentencia de la Sección Tercera de esta Sala de 15 de octubre de 2005 (casación 4326/01 )- las consideraciones que acabo hacer resultan procedentes para poner de manifiesto que la tesis mantenida por la mayoría de la Sala no puede considerarse sustentada por ese artículo 152.1, y entiendo que por ningún otro precepto constitucional.

      Y una última consideración para terminar este apartado. A diferencia de lo que sucede en aquellos sistemas federales en los que la pluralidad de ordenamientos jurídicos -el federal y el de cada uno de los territorios o estados integrantes de la unión o federación- encuentra reflejo en una organización judicial bipolar -tribunales federales y tribunales estatales- en el caso español no existe tal correlación. Muy por el contrario, la unidad jurisdiccional se erige en uno de los pilares básicos de la ordenación constitucional del Poder Judicial (artículo 117.5 de la Constitución). Sucede en nuestro sistema que los distintos ordenamientos, sea el estatal, el autonómico o el comunitario europeo, son aplicados por unos mismos jueces que se organizan y actúan conforme a unos mismos principios y garantías. La unidad jurisdiccional se configura así como un importante elemento de vertebración ante la pluralidad de ordenamientos; y, contemplado desde otra perspectiva, el fenómeno descrito permite -como ha sido oportunamente señalado en la doctrina- que los jueces y tribunales españoles actúen como jueces autonómicos y como jueces europeos, en la aplicación de uno u otro ordenamiento, sin dejar de ser todos ellos esencial y originariamente jueces estatales.

      Esta caracterización que acabamos de señalar es predicable, como decimos, de todos los tribunales que integran la organización judicial española; y ningún argumento constitucional advertimos para excluir de ella a los Tribunales Superiores de Justicia, ni, claro es, al Tribunal Supremo. Con absoluta normalidad se contempla que, aparte de las competencias que ostentan para el conocimiento de litigios referidos a actuaciones de las Administraciones autonómica y local, las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia tengan atribuido también el conocimiento de asuntos referidos a actos provenientes de la Administración del Estado y regidos por normativa estatal; pues bien, desde la perspectiva constitucional tampoco hay impedimento para que -observando en todo caso la limitación del artículo 152.1 en lo que se refiere a la ubicación de las "instancias procesales" en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma- puedan asignarse al Tribunal Supremo atribuciones competenciales que conlleven la aplicación del derecho autonómico.

    5. - Conjugando lo que va expuesto en los apartados anteriores sobre la legalidad ordinaria y sobre el ordenamiento constitucional, no cabe excluir que el Tribunal Supremo entre a interpretar y aplicar preceptos de derecho autonómico. Y entiendo que inexcusablemente ha de hacerlo en los supuestos en que, como sucede en el caso que nos ocupa, la estimación de un motivo de casación formulado al amparo del artículo 88.1.d/ LJCA -o de un motivo del artículo 88.1 .c/ por infracción de las reglas de la sentencia- hace que la anulación de la sentencia de instancia venga seguida del deber de resolver dentro de los términos en que apareciera planteado el debate (artículo 95.2.d/ LJCA ).

      Tal conclusión viene respaldada por diversas consideraciones que me llevan a discrepar de la solución acogida por la decisión mayoritaria de la Sala y que consiste en devolver las actuaciones a la Sala de instancia para que resuelva lo que proceda interpretando y aplicando el derecho autonómico. Esa solución no la considero asumible por varias razones:

  2. Es un caso único en el que, sin previsión legislativa al efecto, la atribución competencial a un órgano jurisdiccional parece entenderse conferida de forma parcial o incompleta, con autorización para resolver determinados aspectos de la controversia pero no todos ellos. El supuesto no es equiparable a la reposición de actuaciones prevista en el artículo 95.2.d/ LJCA, pues en este caso la devolución al tribunal de procedencia sí está expresamente contemplada en la norma, y no sólo para que la Sala de instancia dicte nueva sentencia sino para que antes de hacerlo se subsanen los defectos procedimentales advertidos en casación. B. Queda menoscabada la configuración del Tribunal Supremo como órgano jurisdiccional en sentido pleno si no puede entrar a resolver una controversia de fondo que ha quedado sometida a su enjuiciamiento por el juego ordinario del sistema de recursos y de las reglas procesales por las que se rige la casación.

  3. La devolución de actuaciones al órgano de instancia -en atención a que la solución de la controversia exige la interpretación y aplicación del preceptos del ordenamiento autonómico- resultará particularmente problemática, si es que no inviable, en aquellos supuestos, nada infrecuentes, en los que aparecen entrelazadas cuestiones y argumentos de impugnación basados en normas de derecho autonómico con otros sustentados en normas del ordenamiento estatal. Como ejemplo cabe citar el supuesto a que se refiere la sentencia de la Sección 5ª de esta Sala de 24 de octubre de 2007 (casación 6578/2003 ) ), donde la presencia de cuestiones incardinables en ambos ordenamientos es un dato que se cita, junto a las demás razones que allí se exponen, para que una vez casada la sentencia que había declarado la inadmisibilidad del recurso por falta de legitimación del recurrente -lo mismo que sucede en el caso que nos ocupa- la Sala entre a resolver la controversia de fondo en lugar de devolver las actuaciones al órgano de instancia.

  4. Con la devolución de los autos al tribunal de procedencia resulta seriamente afectado el derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 de la Constitución). Y a tal efecto no considero suficiente la medida paliativa a que alude el fundamento décimo de la sentencia -que la devolución de la actuaciones se hace para que por el Tribunal Superior de Justicia se dicte la sentencia inmediatamente- pues no cabe ignorar que la sentencia que dicte la Sala de instancia, aunque lo haga con prontitud, puede ser nuevamente recurrida en casación por vulneración de las reglas relativas a la sentencia (artículo 88.1.c/ LJCA ) o por infracción de normas del ordenamiento estatal (artículo 88.1.d/ LJCA ).

    Por todo ello considero, como decía al principio, que una vez decidido que ha lugar al recurso de casación -pronunciamiento que comparto sin reservas- no debe ordenarse la retroacción de lo actuado para que la Sala de instancia dicte nueva sentencia pues esta Sala del Tribunal Supremo puede y debe entrar a resolver la controversia de fondo dentro de los términos en que viene planteado el debate, según determina el artículo 95.2.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción.

    Eduardo Calvo Rojas Mariano de Oro-Pulido López

    Ricardo Enriquez Sancho Pedro José Yagüe Gil

    Jesús Ernesto Peces Morate Segundo Menéndez Pérez

    Santiago Martínez-Vares García Rafael Fernández Valverde

    José Díaz Delgado

    T R I B U N A L S U P R E M O

    Sala de lo Contencioso-Administrativo

    ________________________________________________

    Voto Particular

    VOTO PARTICULAR

    FECHA:30/11/2007

    VOTO PARTICULAR CONCURRENTE QUE FORMULA EL EXCMO. SR. D. MANUEL VICENTE GARZÓN HERRERO A LA SENTENCIA DEL PLENO RECAIDA EN EL RECURSO DE CASACIÓN NÚMERO 7638/2002

    En mi opinión el artículo 86.4 de la Ley Jurisdiccional configura una verdadera causa de inadmisión cuando lo que haya sido objeto de discusión en el proceso previo, como es el caso, no es Derecho Estatal, ni Derecho Comunitario.

    Es verdad que esta causa de inadmisión no se encuentra comprendida entre las que el apartado 2 del artículo 86 exceptua de recurso, pero parece indudable que la expresión contenida en el artículo 86.4 de la Ley Jurisdiccional en el sentido de que "... sólo serán recurribles en casación si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora.", significa que si no concurren las circunstancias mencionadas, infracción de derecho estatal o comunitario, las sentencias incardinables en este apartado no serán recurribles. Coadyuva la conclusión precedente el artículo 70 de la L.O.P.J . que configura los Tribunales Superiores como los órganos que "culminan" la organización jurisdiccional de las C.C.A.A., pues difícilmente se producidiría esa condición si contra las resoluciones de derecho autonómico cupiera otra instancia judicial fuera de la Comunidad Autónoma.

    La transcendencia de configurar el artículo 86.4 de la Ley Jurisdiccional como causa de inadmisibilidad radica en que las hipotéticas infracciones en que haya incurrido la sentencia impugnada no son susceptibles de casación por la vía del artículo 88.1 c) de la Ley Jurisdiccional, del mismo modo que tampoco lo son en las cuestiones de personal las infracciones de esta naturaleza en que incurran las sentencias que resuelven controversias de esa clase. Igualmente les es aplicable lo establecido para los autos en el artículo 87 de la

    L.J ., es decir, su inimpugnabilidad.

    El hecho de que la temática controvertida no sea fácilmente delimitable en gran número de ocasiones, no puede erigirse en obstáculo insalvable para aplicar el criterio precedente.

    Las técnicas en su día utilizadas para delimitar y resolver las denominadas "cuestiones de personal" puede ser de gran utilidad para dilucidar los problemas que surjan en la configuración del "derecho autonómico" y su "delimitación" con respecto al Derecho Estatal.

    Manuel Vicente Garzón Herrero

    PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia juntamente con los votos particulares por el Magistrado ponente Excmo. Sr. D. FERNANDO LEDESMA BARTRET, estando constituida la Sala en Audiencia pública de los que, como SECRETARIA, certifico.

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