ATS, 8 de Enero de 2013

1. - La representación procesal de la entidad mercantil LONTANA SUROESTE, S.L. presentó con fecha de 22 de febrero de 2012 escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, contra la Sentencia dictada con fecha de 25 de octubre de 2011 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 25ª), en el rollo de apelación nº 709/2010 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 848/2006 del Juzgado de Primera instancia nº 49 de Madrid.

2. - Mediante Providencia de 8 de marzo de 2012 se tuvieron por interpuestos los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta Sala, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes.

3. - El Procurador Don Julián Caballero Aguado, en nombre y representación de LONTANA SUROESTE, S.L. presentó escrito con fecha de 16 de marzo de 2012 personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrente. La Procuradora Doña Nuria Ramírez Navarro, en nombre y representación de PROYECTOS DE REHABILITACIÓN, OBRA NUEVA Y SERVICIO, S.L., presentó escrito con fecha de 21 de marzo de 2012 personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrida. El Procurador Don Javier Iglesias Gómez, en nombre y representación de DON Luis Andrés Y Fausto presentó escrito con fecha de 15 de marzo de 2012 personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrida. La Procuradora Doña Ana Rayon Castilla, en nombre y representación de HOGARTE ARQUITECTOS, S.L. y de DON CARLOS TEJERO GÓMEZ, presentó escrito con fecha de 15 de marzo de 2012, presentó escrito ante esta Sala personándose en calidad de parte recurrida. La Procuradora Doña María Luisa López Puigcerver Portillo, en nombre y representación de DON Cirilo , presentó escrito con fecha de 25 de abril de 2012 personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrida.

4. - Por providencia de fecha de 6 de noviembre de 2012 se pusieron de manifiesto a las partes personadas las posibles causas de inadmisión.

5. - Mediante escrito de fecha de 28 de noviembre de 2012 la parte recurrente muestra su disconformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que las partes recurridas DON Luis Andrés Y DON Fausto , DON Cirilo Y PRONSA mediante escritos de fecha 23 y 28 de noviembre de 2012 se manifestaron conformes con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.

6. - Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Juan Antonio Xiol Rios, a los solos efectos de este trámite.

1. - Interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, dichos recursos tienen por objeto una Sentencia dictada en un juicio ordinario que, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, esto es, la LEC, fue tramitado en atención a su cuantía, con la consecuencia de que la vía adecuada para acceder a la casación es el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC , tal y como se ha reiterado por esta Sala, en numerosas resoluciones.

   Concretamente la parte recurrente preparó e interpuso contra la mencionada resolución recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal.

   El escrito de interposición del r ecurso extraordinario por infracción procesa l se fundó en cinco motivos: El primero de los motivos, al amparo de lo dispuesto en los arts. 469.1 , 3 º y 4º LEC y 24.1 CE , por infracción de los arts. 429 , 346 y 214 LEC , al haberse suprimido en primera instancia el señalamiento del juicio, la concurrencia del perito al acto del juicio, y haberse dejado sin efecto la resolución de señalamiento del juicio; el segundo, al amparo de lo dispuesto en los arts. 469.1 , 3 º y 4º LEC y 24.1 CE , por infracción del art. 461 LEC sobre el alcance de la impugnación de la sentencia por el apelado cuando pretende la condena a partes que no habían formulado recurso de apelación; el tercero, al amparo de lo dispuesto en los arts. 469.1 , 2 º y 4º LEC y 24.1 y 120 CE , por infracción de los arts. 319 , 326 , y 348 LEC , por considerar que la sentencia impugnada adolecería de falta de motivación, por no haberse pronunciado la sentencia sobre la responsabilidad respecto de las deficiencias cuya existencia el perito judicial no rechazó ni reconoció por haber sido reparadas antes de su intervención o no haber podido acceder a las viviendas; el cuarto motivo, al amparo de lo dispuesto en los arts. 469.1 , 2 º y 4º LEC y 24.1 y 120 CE , por haberse infringido los arts. 218 , 319 , 326 y 348 LEC en relación a la valoración de los dictámenes periciales según la sana crítica; y el quinto, al amparo de lo dispuesto en los arts. 469.1 , 2 º y 4º LEC y 24.1 y 120 CE , por infracción del art. 218 LEC por falta de motivación de la individualización de la responsabilidad respecto de la empresa constructora, mientras que la Sentencia de primera instancia había sentado la solidaridad de los intervinientes.

   Por su parte, el recurso de casación se compone de tres motivos: el primero, por infracción del art. 117.3 LOE y 1591 CC porque no se habría apreciado la responsabilidad solidaria de la empresa constructora, pese a que si lo había hechos la sentencia de Primera instancia; el segundo, por infracción del motivo segundo, por infracción del art. 17 LOE en cuanto a la responsabilidad de los diferentes intervinientes en el proceso constructivo; y el tercero, por infracción de los arts. 1544 , 1091 , 1101 , 1258 , y 1124 CC , sobre la responsabilidad derivada de los contratos de obra suscritos entre Pronsa y Lontana Suroeste.

   Utilizado por la parte recurrente el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC respecto del recurso de casación dicho cauce es el adecuado habida cuenta que el procedimiento se tramitó en atención a su cuantía, superando la misma la suma exigida por la LEC 2000, siendo por tanto la Sentencia susceptible de ser recurrida en casación y, por tanto, en infracción procesal.

2. - Siendo la Sentencia recurrida susceptible de recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC , como se acaba de indicar, procede examinar en primer lugar el RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL articulado por la parte recurrente.

   Pues bien, dicho recurso incurre en la causa de inadmisión de carencia de fundamento ( art. 473.2.2º de la LEC ). Así, respecto del motivo primero de recurso, fundado en que por providencia de 5 de septiembre de 2008 se habría acordado la supresión del señalamiento del juicio con la privación de la práctica de la intervención del perito arquitecto de designación judicial y las alegaciones de las partes incurre en dicho motivo de inadmisión, por cuanto la parte recurrente omitió el deber de agotar todos los medios posibles para la denuncia o subsanación de la infracción o defecto procesal invocado ( arts. 470.2 LEC , en relación con el art. 469.2 LEC ), ya que no formuló recurso de apelación, sin que, por otro lado, al formular su oposición al recurso de apelación interpuesto por la entidad Proyectos de Rehabilitación de Obra Nueva, S.A. omitió la cita de la infracción procesal ahora invocada -, limitando su impugnación a cuestiones ajenas a ésta -error en la apreciación de la prueba, sobre responsabilidad de la dirección facultativa, IVA y costas, folio nº 3543 y 3544 de las actuaciones de Primera instancia-, consintiendo o aquietándose, en definitiva, con la tramitación que, recaída Sentencia de Segunda instancia, ahora es impugnada por la parte.

   En este último aspecto debe recordarse que la indefensión que exige el cauce casacional consistente en la infracción de las normas que rigen los actos y garantías del proceso, ha de ser una indefensión material, real y efectiva, y no meramente formal, que, de un lado obliga a la parte que la alega a la debida diligencia, desterrando la pasividad, el desinterés, la desidia o la impericia, circunstancia que concurre en el presente caso ya que nada impedía a la parte recurrente, recurrir en apelación invocando la infracción ahora alegada, siendo doctrina reiterada del Tribunal Constitucional contenida en la STC 52/998, que cita las SSTC 1/96 , 167/88 , 212/90 , 87/92 y 94/92 ), que no toda irregularidad u omisión procesal causa por sí misma la nulidad de actuaciones, ya que, como indica la STC 217/98 , el dato esencial es que tal irregularidad procesal haya supuesto una efectiva indefensión material, y por lo tanto, trascendente de cara a la resolución del pleito, circunstancia que tampoco en este caso concurre.

   Del mismo modo, el motivo segundo de recurso, fundado en la infracción del art. 461 LEC , por considerar que la pretensión ejercitada por la parte de que se declare la responsabilidad de los técnicos en el recurso de apelación no era exclusiva de la parte -sino que habría sido solicitada en el recurso de apelación formulada por Pronsa-, por cuanto los técnicos intervinientes en el proceso constructivo serían responsables de numerosas deficiencias, incurre en el citado motivo de carencia de manifiesto, por las siguientes razones: a) por cuanto tal y como ha tenido objeto de pronunciarse esta Sala en Sentencia de 13 de enero de 2010 , y ya transcrita en la resolución impugnada, la parte debió de recurrir en apelación si pretendía la condena solidaria de los técnicos intervinientes en el proceso constructivo, no siendo bastante la simple oposición e impugnación del recurso por cuanto "el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra la parte que no lo ha apelado"; b) porque no resulta posible invocar los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, Pronsa, dados los términos claros y precisos del suplico del escrito de interposición del citado recurso de apelación (folio nº 3485 y 3486 de las actuaciones de Primera instancia), en el que se interesa como pretensión principal y subsidiaria exclusivamente la condena de la entidad LONTANA SUROESTE, ahora recurrente; y c) porque subyace, en definitiva, en el motivo de recurso formulado su disconformidad respecto del resultado de la valoración probatoria realizada en la resolución impugnada..

   Asimismo los motivos tercero y quinto del recurso extraordinario por infracción procesal, en los que se invoca la infracción de los arts. 218 , 319 , 326 , 348 CC y 24 y 120 CE por falta de motivación, incongruencia de la resolución impugnada -al no haberse pronunciado la resolución impugnada sobre la responsabilidad respecto de las deficiencias cuya existencia el perito judicial no rechazó ni reconoció por haber sido reparadas antes de su intervención o no haber acceder a las viviendas- (motivo tercero); y por falta de motivación de la individualización de la responsabilidad respecto de la empresa constructora (motivo quinto), así como el motivo cuarto de recurso en cuanto se invoca incongruencia, incurren asimismo, en el citado motivo de carencia de fundamento ( art. 473.2, 2º LEC ).

   A tales efectos, conviene recordar que es doctrina de la Sala conforme a la cual el deber de motivación y exhaustividad de las sentencias se impone, ciertamente, sobre la base del respeto a la tutela judicial efectiva, que determina su exigibilidad justificada por los propios fines a cuyo logro se tiende, cuales son el sometimiento del Juez al imperio de la Ley, lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial, y facilitar el control de la misma por los tribunales superiores (cf. SSTC 22/44, 28/94 , 13/95 y 32/96 , entre otras); ahora bien, tal exigibilidad se encuentra matizada por la doctrina constitucional indicando que "no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( SSTC 14/91 ), es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( SSTC 28/94 , 153/95 y 32/96 ), que puede deducirse del conjunto de los razonamientos de la decisión ( SSTC 91/95 y 1/99 ); criterio éste que la Sala ha recogido, entre otras, en las SSTS 1-6 y 3-6-99 - que cita las de 23-4-90 y 14-1- 91- al señalar que el deber de motivación ha de cumplir la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permitir su eventual control jurisdiccional, pero no exige un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que la parte pueda tener sobre la cuestión litigiosa.

   Pues bien, a la vista de lo expuesto cabe concluir que el motivo indicado incurre en la causa de inadmisión de carencia de fundamento , ya que basta examinar la resolución recurrida para comprobar que la misma cumple el deber de motivación de las sentencias del art. 120.3 de la Constitución , según interpretación reiteradísima del Tribunal Constitucional, cosa distinta es que la parte recurrente muestre su disconformidad con las conclusiones alcanzadas por la resolución recurrida tras la valoración de la prueba practicada y la imputación de la responsabilidad de los defectos constructivos apreciada, dentro de los límites de la pretensión impugnatoria, por lo que, en definitiva, el alegato de la parte viene a confundir la falta de motivación con la motivación desfavorable a sus intereses, y su actuación se dirige, más que a intentar justificar esa falta de motivación, a exponer sus discrepancias con las apreciaciones fácticas y los razonamientos jurídicos de la misma, algo que, como tiene declarado esta Sala, nada tiene que ver con la exigencia de motivación de las sentencias (entre otras, SSTS 18-2-92 , 9-4-92 y 6-10-92 y 4-5-98 ), siendo doctrina jurisprudencial de esta Sala, que no es lo mismo falta de motivación que motivación satisfactoria para la parte - Sentencia de 15 de octubre de 2001 -; y que, en fin, debe distinguirse la ausencia de motivación, como infracción de un deber legal, de las peculiares interpretaciones de la valoración de la prueba y de la fijación de los hechos probados, sin que en ningún caso pueda ampararse en la denuncia de la falta de motivación de las sentencias la revisión del acervo probatorio (STS, 18-7- 2007).

   Cabe añadir, en relación, a la alegación de incongruencia invocada que debe señalarse que el deber de congruencia -que se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi o hechos en que se funda la pretensión deducida, y el fallo de la sentencia-, no impone la obligación de enfrentarse a los puntos de vista de las partes y basta para su observancia que se respete en esencia el componente fáctico y jurídico de la acción ejercitada ( STS de 12 de diciembre de 2005, RC n.º 1851/1999 ). Y en el presente caso ninguna incongruencia cabe apreciar en la resolución recurrida por las siguientes razones: a) porque denunciada la incongruencia omisiva de la Sentencia es doctrina de la Sala que para que pueda ser planteada la incongruencia omisiva mediante el recurso extraordinario por infracción procesal es preciso que se haya intentado ante el Tribunal que dictó la resolución la subsanación del defecto de conformidad con lo previsto en el art. 215 LEC , solicitando la aclaración o complemento de la Sentencia, de tal modo que no cabe suscitar en el recurso extraordinario lo que se pudo corregir con anterioridad al mismo, subsanación que en el presente caso no fue intentada por la parte ahora recurrente, con lo que ninguna incongruencia omisiva puede producirse ( STS de fecha 5 de mayo de 2009, recurso de casación nº 786/2004 ); y b) porque basta examinar la resolución recurrida para comprobar que ninguna incongruencia omisiva existe, habiendo dado el Tribunal de instancia respuesta suficiente a los pedimentos de las partes, dentro de los límites de la pretensión impugnatoria, evitando que quedaran sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión.

   Del mismo modo, el motivo cuarto, que la parte funda en la infracción de los arts. 218 , 319 , 326 y 348 LEC por considerar que la valoración de la prueba incurriría en errores que causarían grave indefensión al recurrente, por cuanto la resolución impugnada "no filtra por la lógica apreciaciones del perito judicial, dando lugar a errores que causan indefensión a la recurrente", incurre en el reiterado motivo de carencia de fundamento por cuanto la denunciada la errónea valoración de la prueba pericial que se invoca ésta no resulta admisible, pues debe denegarse la pretensión de la parte de convertir el recurso extraordinario por infracción procesal en una "tercera instancia" que permita una nueva valoración de toda la prueba practicada en el proceso, razones por las cuales, en definitiva, no le será factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, como la presente, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones, tal y como ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, la cual indica que no le será factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones ( Sentencias de 10 de diciembre de 2008, recursos 2389/2003 y 2901/2008 -dictadas bajo la vigencia de la LEC 2000-, 8 de febrero de 2008 y 8 de marzo de 2007, con cita de las de 14 de abril de 1997, 17 de marzo de 1997, 11 de noviembre de 1997, 30 de octubre de 1998, 30 de noviembre de 1998, 28 de mayo de 2001, 10 de julio de 2003 y 9 de octubre de 2004).

   Es más, en el presente motivo cuarto recurso de recurso, y como en el motivo precedente (motivo tercero), la parte recurrente pretende convertir el recurso extraordinario por infracción procesal en una tercera instancia, lo que no es admisible, siendo doctrina reiterada de esta Sala, como señala la sentencia de esta Sala de 4 diciembre 2007 , que la valoración de la prueba solo puede tener acceso por la vía de acreditar la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba ( SSTS de 20 de junio de 2006 , 17 de julio de 2006 ), o bien por la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador ( SSTS de 16 de marzo de 2001 , 10 de julio de 2000 , 21 de abril y 9 de mayo de 2005 , entre otras). En defecto de todo ello, la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a la casación -y ahora al recurso extraordinario por infracción procesal- ( SSTS 8 de abril de 2005 , 29 de abril de 2005 , 9 de mayo de 2005 , 16 de junio de 2006 , 23 de junio de 2006 , 28 de julio de 2006 y 29 de septiembre 2006 , entre las más recientes).

3. - Una vez determinada la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal procede examinar el RECURSO DE CASACIÓN formulado por la parte recurrente.

   Pues bien, dicho recurso, en relación los tres motivos de recurso en que se articula, incurre en la causa de inadmisión de interposición defectuosa al no ajustarse la interposición a lo previsto en el art. 483.2.2º de la LEC , en relación con los arts. 481.1 y 477.1 LEC , por no respetar la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida al pretenderse en el escrito de interposición del recurso una revisión de los hechos probados o una interpretación alternativa de los contratos suscritos -aunque sin citar vulneración alguna de precepto regulador de la interpretación de los contratos- eludiendo, en definitiva, su razón decisoria, en los términos establecidos en el "Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal", adoptado con fecha de 30 de diciembre de 2011, y que han sido objeto de aplicación por esta Sala en numerosas resoluciones.

   Así, la parte recurrente parte, en todo momento, que del resultado de la prueba practicada resultaría la concurrencia de culpas de los agentes intervinientes en el proceso constructivo, ante la imposibilidad de culpar exclusivamente a uno de los intervinientes, por lo que la responsabilidad debería de ser solidaria, como apreció la Sentencia de Primera instancia, debiéndose de incrementar la responsabilidad atribuida en la sentencia a Pronsa, y que los contratos de obra suscritos preveían una garantía independiente y adicional a la responsabilidad decenal consistente en las retenciones para dar cobertura a los vicios, defectos y terminación del plazo, sin discriminar quien fuera el autor último. Eludiendo que la Sentencia dictada en Segunda instancia, tras examinar la prueba practicada, y atendidos los límites de la impugnación del recurso de apelación precisados en Fundamento precedente de esta resolución, concluye que existieron deficiencias constructivas en las cuatro promociones que resultaban imputables a la constructora demandada reconvencional, por lo que procede deducir de su importe -junto a los trabajos realizados fuera de proyecto- las cantidades que le fueron retenidas por la promotora recurrente y que le resultan adeudadas, y que ascendían a la cantidad de 394.082, 87 euros, -previa deducción, asimismo, de la penalización de demora correspondiente-, de lo que resulta la suma de 296.683, 07 euros, como suma adeudada por la promotora, ahora recurrente, frente la constructora.

   Así, la parte recurrente articula el recurso de casación invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente o una interpretación alternativa de los contratos suscritos, a la constatada por la Sentencia recurrida, eludiendo su razón decisorio y aquellos hechos que le perjudican al partir de una base fáctica diversa a la constatada por la resolución recurrida tras la valoración de la prueba, siendo así que el sustrato fáctico allí fijado y que sirve de apoyo a las conclusiones de la resolución recurrida deben mantenerse incólumes en casación, de suerte que respetada tal base fáctica ninguna infracción de las normas alegadas se ha producido.

4. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

5. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por las partes recurridas procede imponer las costas a la parte recurrente.

6. La inadmisión de los recursos interpuestos determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

1. - NO ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de la entidad mercantil LONTANA SUROESTE, S.L. contra la Sentencia dictada con fecha de 25 de octubre de 2011 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 25ª), en el rollo de apelación nº 709/2010 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 848/2006 del Juzgado de Primera instancia nº 49 de Madrid.

2. - DECLARAR FIRME dicha resolución.

3. - Imponer las COSTAS a la parte recurrente.

4. - Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia llevándose a cabo por este Tribunal la notificación de la presente resolución a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

Contra este Auto no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.