ATS 1828/2012, 13 de Diciembre de 2012

Por la Audiencia Provincial de Madrid (sección tercera), se ha dictado sentencia de 31 de mayo de 2012, en los autos del Rollo de Sala 25/2012 , dimanante de las diligencias previas 5444/2011, procedente del Juzgado de Instrucción número 30 de Madrid, por la que se condena a Sebastián , como autor criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, multas de quince mil euros, y al pago de las costas procesales.

Contra la mencionada sentencia, Sebastián , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Ramón Valentín Iglesias Arauzo, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, del derecho a la tutela judicial efectiva y del deber de motivación; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia e infracción del principio in dubio pro reo; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal ; como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; como quinto motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del deber de motivación de la pena, con quebrantamiento del artículo 120.3º de la Constitución ; y como sexto motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, y correlativa inaplicación del artículo 21.6º del Código Penal .

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal solicita su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente de la presente resolución el Excelentísimo Magistrado Señor Don Luciano Varela Castro.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, del derecho a la tutela judicial efectiva y del deber de motivación.

1. Sostiene que la fundamentación de la sentencia es escasa y sumamente breve, además de ser errónea y desacertada. Asimismo, estima totalmente inmotivada la determinación de la responsabilidad personal en caso de impago de la pena de multa, en quebrantamiento del artículo 53 del Código Penal .

2. El derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el art. 24.1º de la Constitución Española , comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en Derecho de los Jueces y Tribunales, y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptuado en el art. 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , está prescrito por el art. 120.3º de la Constitución Española , y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el artículo 9.3º de la misma ( STS 781/2010, de 23 de septiembre ).

3. La lectura de la sentencia impugnada demuestra su suficiencia a efectos de conocer las bases en las que fundamenta su pronunciamiento. La resolución indicada valora la prueba practicada y expresa, en concreto, el rechazo de la Sala a la alegación hecha por el acusado sobre el destino de la droga intervenida, toda vez que el propio hecho de la intervención de un paquete de cocaína, con peso de 271,9 gramos y riqueza del 51,9% a Sebastián , cuando se disponía a coger un vuelo con destino a Roma en la Terminal-2 del Aeropuerto de Madrid-Barajas el 9 de septiembre de 2011, era extremo indiscutido.

Determinado por el Tribunal de instancia el destino de la droga al tráfico, con arreglo a razonamientos que, palpablemente, son convincentes y suficientes, la resolución contiene los restantes pronunciamientos necesarios para satisfacer cada uno de los apartados que el artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige que se recojan en sentencia.

En lo que se refiere a la alegación de falta de motivación de la extensión de la responsabilidad personal subsidiaria, para caso de impago de la multa impuesta, el artículo 53.2º del Código Penal dispone que "en los supuestos de multa proporcional los Jueces y Tribunales establecerán, según su prudente arbitrio, la responsabilidad personal subsidiaria que proceda, que no podrá exceder, en ningún caso, de un año de duración. También podrá el Juez o Tribunal acordar, previa conformidad del penado, que se cumpla mediante trabajos en beneficio de la comunidad" En el Fundamento Jurídico Tercero, el Tribunal de instancia acordó imponer una pena de cuatro años de prisión, multa de quince mil euros (correspondiente a menos del doble del valor estimado de la droga al por mayor y menor del estimado en su venta por dosis) y una responsabilidad personal de quince días, en atención a la cantidad de droga intervenida y la acreditación de que el acusado no pertenecía a un sector marginal o desarraigado que estuviese abocado al desarrollo de la actividad ilícita como medio de subsistencia. Consecuentemente, la Sala de instancia ha razonado la extensión de cada uno de los apartados que componen la pena impuesta, tanto la privativa de libertad, como la pecuniaria y la personal sustitutiva. Por lo demás, el periodo señalado como responsabilidad personal subsidiaria, corresponde a una ratio de un día por cada mil euros, con lo que, realmente, la determinación hecha por el Tribunal de instancia resulta ponderada.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia e infracción del principio in dubio pro reo.

1. Considera que la sentencia no se apoya en prueba de cargo bastante; que no se ha acreditado la realización por Sebastián de acto de tráfico alguno, y que la droga intervenida estaba destinada al propio consumo, dada su condición demostrada de consumidor de sustancias estupefacientes.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008 ) ( STS 448/2011, de 19 de mayo ).

3. Como ya se ha puesto de relieve en el Fundamento Jurídico anterior, era extremo inconcuso la incautación en poder del acusado, en el Aeropuerto de Madrid - Barajas, cuando se dirigía a coger un avión con destino a Roma, de un paquete que contenía 271,9 gramos de cocaína con riqueza del 51,9%. A partir de ahí, el debate procesal se centraba en determinar si el acusado poseía la sustancia mencionada para dirigirla al tráfico a terceros. Así lo estimó el Tribunal de instancia, considerando que la explicación autoexculpatoria que adujo era inverosímil.

El acusado manifestó ante el Juez instructor que vino a España para comprar droga, para autoconsumo y sin previo contacto alguno, que conoció a un dominicano en la calle y que pagó 35 euros por gramo, para su propio consumo y el de sus amigos. En plenario, manifiesta que la droga la obtiene a través de una prostituta y sin esperarlo, hasta el punto de que tiene que solicitar que le presten dinero a través de Western Union.

El Tribunal a quo estimaba que resultaba sorprendente que el acusado tuviese que solicitar dinero para adquirir droga, cuando manifestaba que poseía una empresa de construcción en Bélgica que marchaba bien y que, por lo demás, no se había acreditado en absoluto.

Sobre esta base, en atención a la cantidad de droga intervenida y las contradicciones en las que incurrió el acusado, el destino de la droga intervenida al tráfico era una consecuencia lógica.

Subsidiariamente, el recurrente alega infracción del principio in dubio pro reo. En tal sentido, es reiterada la doctrina de esta Sala que señala que el principio "in dubio pro reo" únicamente puede estimarse infringido, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando el Tribunal sentenciador no alberga duda alguna. Así, el principio "in dubio pro reo" señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación (S 21 de mayo de 1997, núm. 709/1997, entre otras muchas) ( STS de 9 de mayo de 2003 ). En el presente supuesto, no existe en los hechos declarados probados ni en los Fundamentos Jurídicos, expresión alguna que permita inducir que el Tribunal de instancia tenga dudas, y haya optado por interpretar o dar por probado un dato en perjuicio del acusado.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .

1. Estima indebidamente aplicado el precepto indicado por no haberse acreditado ni la realización de acto de venta alguno ni la posesión de droga o sustancia estupefaciente con esa finalidad.

2. El cauce casacional utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. ( STS de 10 de mayo de 2010 ).

3. Los hechos declarados probados constituyen, obviamente, un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, pues el artículo 368 del Código Penal , no sólo sanciona los actos de venta o distribución de droga sustancia estupefaciente, sino también, en general, cualquier acto de favorecimiento o facilitación a su consumo y, más en concreto, la posesión con esa finalidad.

Por ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Señala como documentos acreditativos del error en el que pretende que ha incurrido el Tribunal de instancia, las diligencias de atestado y el acta de la vista oral, en concreto, las declaraciones testificales depuestas en plenario. Aduce que la declaración propia demuestra rotundamente que la adquirió para su propio consumo y que su intención original era la de no adquirir tanta cantidad y que si, al final, lo hizo fue por su alta calidad.

2. En orden al error en la apreciación de la prueba la doctrina de esta Sala exige que: a) se base en documentos, no en otro medio probatorio (excepcionalmente en pericias), b) el documento sea literosuficiente para demostrar la equivocación del factum, sin necesidad de elucubraciones no desprendibles directamente del texto, c) el documento no resulte contradicho por otros medios de prueba, a los que, motivadamente, de mayor eficacia acreditativa el juzgador, d) el dato que aporte el documento sea relevante para los pronunciamientos del fallo ( STS 912/2008, de 20 de noviembre ).

3. El motivo incurre en causa de inadmisión. El recurrente señala como documentos acreditativos del error en que incurrió el Tribunal de instancia, declaraciones testificales, diligencias de atestado y el acta de la vista oral. Ninguno de ellos constituye documento a los efectos la vía del error en la apreciación de la prueba. Según reiterada jurisprudencia de esta Sala, las declaraciones de testigos por tratarse de prueba personal en cuya percepción juega un papel relevante la percepción directa e inmediata del Tribunal ante el que se práctica ( STS 484/2011, de 31 de mayo ). Por su parte, la diligencia de atestado, por su naturaleza meramente policial, exclusivamente, dirigidas a encaminar la investigación y el acta de la vista oral, porque simplemente documenta declaraciones de índole personal ( STS 995/2007, de 26 de noviembre ).

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como quinto motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se alega infracción de precepto constitucional por vulneración del deber de motivación de la pena, con quebrantamiento del artículo 120.3º de la Constitución .

1. Denuncia falta de motivación a la hora de determinar la pena a imponer en el delito apreciado, sin que el Tribunal de instancia haya hecho la más mínima mención a los motivos por los que entiende que debe individualizarse la pena en la extensión concreta fijada.

2. Reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS 661/2008, de 29 de octubre ).

3. De la lectura del Fundamento Jurídico Tercero, se deduce que el Tribunal de instancia atendió para imponer la pena concreta de cuatro años de prisión, dentro de un arco punitivo de tres a seis años, a la relevante cantidad de cocaína transportada y la apreciación de que el acusado no pertenecía a sectores marginales o desarraigados de la sociedad, que tuviesen, cuasi perentoriamente, que utilizar el narcotráfico como medios de subsistencia.

Se comprueba, por lo tanto, que el Tribunal de instancia ha cumplimentado su deber de individualización de la pena y, además, lo ha hecho con arreglo a criterios no arbitrarios.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como sexto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, y correlativa inaplicación del artículo 21.6º del Código Penal .

1. Considera que en la tramitación del procedimiento ha habido periodos de incomprensible inactividad que no le son imputables. En concreto, estima que el tiempo transcurrido desde su detención hasta la fecha de la vista oral no se puede calificar de prudencial.

2. El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Es preciso en cada caso el examen de las actuaciones, a fin de comprobar si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa debido a paralizaciones sin explicación o a la práctica de diligencias de evidente inutilidad, o, en definitiva, que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones; que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan). ( STS 389/2012, de 23 de mayo ).

3. El recurrente no señala período alguno de paralización, sino que invoca, de manera genérica, una vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, cuando lo cierto es que la propia conducta objeto de enjuiciamiento tuvo lugar el 29 de septiembre de 2011, dictándose, por lo tanto sentencia, en primer término, apenas seis meses después de acontecidos.

En tales términos, la apreciación de circunstancia atenuante invocada carece de cualquier fundamento.

Procede su inadmisión de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, procede dictar la siguiente: