STS 389/2012, 23 de Mayo de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 389/2012 |
| Fecha | 23 Mayo 2012 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Mayo de dos mil doce.
En el recurso de Casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por Romualdo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, con fecha ocho de Julio de dos mil once, en causa seguida contra Romualdo, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Romualdo, representado por la Procuradora Doña Paula María Guhl Millán y defendido por el Letrado Don Manuel Ortega Caballero.
El Juzgado de Instrucción nº 20 de los de Madrid, instruyó el Sumario con el número 8/2.010,
contra Romualdo y, una vez declarado concluso el mismo, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 7ª, rollo 47/2010) que, con fecha ocho de Julio de dos mil once, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Ha resultado probado y así se declara que sobre las 12:45 horas del día 26 de marzo de 2010, el procesado Romualdo, mayor de edad en cuanto nacido el NUM000 de 1980 en Colombia, con pasaporte colombiano número NUM001 y en situación de estancia regular en territorio español y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto de Madrid- Barajas procedente de Cali (Colombia), en vuelo de la compañía aérea Avianca, número NUM002, en tránsito hacia Gran Canaria, llevando entre su equipaje, un maletín tipo trolley de color negro "marca Totto", al cual le había practicado unos dobles fondos en los separadores interiores, para ocultar en los mismos 5 planchas rectangulares, las cuales contenían una sustancia que, convenientemente analizada resultó ser cocaína, con un peso neto de 2052,5 gramos, y una riqueza media del 53,7%. Dicha sustancia era traída por el procesado a España, para destinarla él mismo o a través de personas de identidad desconocida al tráfico o donación.
La cocaína es una sustancia que causa grave daño a la salud.
En el momento de su detención se le ocupó al procesado, el billete de vuelo extendido a su nombre fruto de su actividad ilícita.
La venta de la droga intervenida, le hubiera reportado al procesado unos beneficios de 163.901,49 euros.
El procesado fue detenido por esta causa el día 26 de marzo de 2010, habiéndose acordado su prisión provisional el mismo día de su detención, situación en la que se encuentra actualmente"(sic).
La Audiencia Provincial de Madrid en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
" CONDENAMOS a Romualdo como responsable en concepto de autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, Y EN CANTIDAD DE NOTORIA IMPORTANCIA ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: SIETE AÑOS DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CINCUENTA MIL EUROS, y al pago de las costas procesales.
Se decreta el comiso de la droga intervenida.
Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará al condenado el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa.
Conclúyase conforme a derecho la pieza de responsabilidad civil"(sic).
Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, por Romualdo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el correspondiente recurso.
El recurso interpuesto por Romualdo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- Por infracción de precepto Constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, en relación con el artículo 852 de la LECrim, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española en relación con el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, referido a un Proceso con todas las Garantías y a la presunción de inocencia, en relación con el Informe Pericial emitido por el Laboratorio de la División de Estupefacientes de la Agencia española de Medicamentos y productos Sanitarios y Servicio de Inspección de Farmacia y Control de Drogas, y obrante en los flios 51 a 54, 56 a 58 y 60 a 62 de autos.
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- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículos 368 y 369 del Código Penal .- 3.- Por infracción de precepto Constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, en relación con el artículo 852 de la LECrim, por vulneración del artículo 24.2 de la CE en relación con el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, referido a un Proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia.- 4.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la LECrim en relación con el artículo 21.6 del CP en cuanto a aplicación de la atenuante de Dilaciones indebidas como atenuante cualificada o muy cualificada.
Instruido el Ministerio Fiscal, interesa la inadmisión a trámite del recurso interpuesto, por las razones vertidas en el escrito que obra unido a los presentes autos y subsidiariamente lo impugna; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día dieciséis de Mayo de dos mil doce.
El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico
de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, a la pena de siete años de prisión y multa de 50.000 euros. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia en relación con el informe pericial y la declaración de la perito en el plenario, que, según entiende, ponen en duda la riqueza media de la droga cifrada en el 53,7%, pues la muestra analizada no puede considerarse representativa de la totalidad del alijo incautado. De otro lado, entiende que el porcentaje de riqueza debe aplicarse a la cocaína restante una vez separada de la matriz, lo que supone un total de cocaína pura de 591,87 gramos.
En el tercer motivo, reitera la invocación del derecho a un proceso con todas la garantías y a la presunción de inocencia, denunciando irregularidades en la prueba pericial que deberían causar su nulidad total.
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La prueba pericial tiene carácter personal, el cual se intensifica cuando el perito comparece ante el tribunal en el plenario y es interrogado por las partes. Aun así, la jurisprudencia ha admitido la alteración del relato fáctico plasmado en la sentencia cuando del análisis de la pericial se desprende que el informe ha sido incorporado a los hechos de forma fragmentaria o errónea, de manera que quede alterado sustancialmente su sentido, o incluso cuando el tribunal se separa de las conclusiones del informe pericial de una forma absolutamente inmotivada. De todos modos, a través de la alegación de la presunción de inocencia puede cuestionarse la consistencia del informe pericial, así como la racionalidad de sus conclusiones en la medida en que hayan sido aceptadas por el tribunal. 2. En el caso, la perito compareció ante el tribunal en el juicio oral y explicó la forma en la que se realizó la pericia. Así se recoge en los fundamentos jurídicos de la sentencia, de los que resulta que la perito aclaró que las muestras para el análisis se extrajeron de cada una de las planchas y que el porcentaje de sustancia pura determinado es aplicable a la totalidad de la cocaína impregnada en las referidas planchas. De este modo, al afirmar en el informe pericial que el 53,7% del peso de las planchas correspondía a cocaína pura, la perito precisó que no podía aplicarse, como sugiere el recurrente, en primer lugar para determinar la cantidad de cocaína, y luego, una vez más, el mismo porcentaje, para determinar la sustancia pura.
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En cuanto a las irregularidades que denuncia en el tercer motivo, el desarrollo del mismo carece de cualquier precisión respecto de las mismas, más allá del contenido del primero de ellos, cuyas alegaciones ya han sido examinadas.
Por todo ello, ambos motivos se desestiman.
En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida aplicación del artículo 368 y 369 del Código Penal, pues sostiene que no ha quedado probado que supiera que transportaba droga en la maleta que portaba. Subsidiariamente, sostiene que no es de aplicación el artículo 369, en cuanto a la cantidad de droga, como consecuencia de la estimación del motivo anterior.
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La intención que anima la acción del autor de un delito, o el conocimiento que este tiene respecto de los elementos del tipo objetivo, en el caso del dolo eventual, no pueden ser determinados, ordinariamente, si no es a través de una inferencia construida sobre aspectos fácticos debidamente acreditados, de cuyo análisis pueda obtenerse de forma razonable y razonada una determinada conclusión. Al tratarse de un elemento del delito, aunque sea un hecho subjetivo, debe ser debidamente probado, pues la presunción de inocencia alcanza tanto a los elementos del tipo objetivo como a los del tipo subjetivo. Afirmada su existencia en la sentencia de instancia, a esta Sala le corresponde verificar la racionalidad de la inferencia, excluyendo las conclusiones irrazonables o basadas en datos claramente erróneos, aunque para ello no pueda situarse en la posición de aquel tribunal para realizar una nueva valoración integral de pruebas personales que no ha presenciado.
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En el caso, la Audiencia Provincial ha razonado de forma extensa, clara y pormenorizada acerca de los datos que tenía a su disposición para valorar, de un lado, el hecho probado consistente en la posesión por parte del acusado de una maleta conteniendo la droga, en la que, además, se transportaban sus efectos personales. Y de otro lado, la versión de éste en el sentido de que la maleta le fue proporcionada en el aeropuerto por un tercero que observó que tenía que sacar de sus maletas parte de su equipaje.
Como se acaba de decir, la Audiencia razona extensamente, valorando numerosos datos, para poner de manifiesto la insostenibilidad, por irrazonable, de la versión exculpatoria, con argumentos que esta Sala comparte y que no es preciso reproducir aquí.
De otro lado, desestimado el motivo anterior, nada se opone a la aplicación del artículo 369 del Código Penal .
En consecuencia, el motivo se desestima.
En el cuarto motivo del recurso denuncia la existencia de dilaciones indebidas, que debió apreciarse como muy cualificada. Señala que el inicio de la causa tiene lugar el 26 de marzo de 2010, recibiéndose el análisis de la sustancia el 28 de julio, constando después únicamente la calificación del Ministerio Fiscal el 31 de mayo de 2011, existiendo por lo tanto un periodo de paralización de más de un año.
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El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable.
Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Es preciso en cada caso el examen de las actuaciones, a fin de comprobar si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa debido a paralizaciones sin explicación o a la práctica de diligencias de evidente inutilidad, o, en definitiva, que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones; que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan). Igualmente debe ser tenida en cuenta la duración global del proceso.
La jurisprudencia ha vinculado la atenuación en estos casos a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. (En este sentido la STS nº 1432/2002, de 28 de octubre ; la STS nº 835/2003, de 10 de junio y la STS nº 892/2004, de 5 de julio ). Asimismo, la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( STS nº 1583/2005, de 20 de diciembre ; STS nº 258/2006, de 8 de marzo ; STS nº 802/2007, de 16 de octubre ; STS nº 875/2007, de 7 de noviembre, y STS nº 929/2007, de 14 de noviembre, entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado.
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En el caso, debe tenerse en cuenta que, como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal, el recurrente no alegó en la instancia la concurrencia de la atenuante, de manera que no dio lugar al debate sobre la cuestión, que naturalmente puede afectar al carácter extraordinario de la dilación y a su naturaleza indebida, dados los términos en que la atenuante ha sido concebida por la jurisprudencia y en los que ahora aparece en al artículo 21 del Código Penal .
De todos modos, aunque las paralizaciones en la tramitación sean rechazables, lo cierto es que, en el caso, la causa se inició en marzo de 2010 y la sentencia se dicta en julio de 2011, por lo que la duración global del proceso no justifica en modo alguno la apreciación de una atenuante por dilaciones indebidas, y menos aun como muy cualificada. En todo caso, la pena impuesta lo ha sido en la mitad inferior, por lo que una atenuante simple no alteraría necesariamente el sentido y alcance del fallo.
Por todo ello, el motivo se desestima.
III.
Que DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional así como por quebrantamiento de Forma, interpuesto por la representación procesal del acusado Romualdo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, con fecha 8 de Julio de 2.011, en causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Saavedra Ruiz Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menendez de Luarca, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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