ATS, 15 de Noviembre de 2012

Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 1 de abril de 2012 , en el procedimiento nº 1197/10 seguido a instancia de DON Simón contra TESSAG IBÉRICA, S.A. y EIFFAGE ENERGIA, S.L., sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por EMPRESA TESSAG IBÉRICA SL. y DON Simón , siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 14 de diciembre de 2011 , que estimaba los recursos interpuestos y, en consecuencia, revocaba parcialmente la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 26 de marzo de 2012 se formalizó por el Letrado Don Albert Martínez Rodríguez, en nombre y representación de EIFFAGE ENERGIA, S.L., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de fecha 20 de septiembre 2012 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción respecto del primer motivo del recurso, cuestión nueva y falta de contradicción respecto del segundo motivo del recurso. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Consta en la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 14 de diciembre de 2011 (Rec. 4865/2011 ), con la modificación de hechos probados incorporada en suplicación, que el actor comenzó a prestar servicios por cuenta de TESSAG IBÉRICA S.A. mediante contrato de trabajo de duración determinada, como consecuencia de la adjudicación a la empresa por ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA SA (EDE), de los trabajos en las redes de distribución MT/BT de Endesa en la Zona LLobregat-Área Llobregat Norte, con la duración de la adjudicación pactada entre las dos empresas, salvo: "causa de resolución establecida legal o contractualmente o prórroga del acuerdo pactado entre la empresa principal y contratista" . Por escrito de 28-04-2010, TESSAG IBÉRICA S.A. comunica al actor la prórroga del contrato comprendido entre el 01-05-2007 y el 30-04-2010, hasta el 31-10-2010, al haberse extendido la obra para la que fue contratado, comunicando el 22-10-2010 (recibiendo el actor la notificación el 02-11-2020), que en aplicación del art. 33 del Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de la provincia de Barcelona, y como consecuencia de la resolución del contrato suscrito con ENDESA el 31-10-2010 y la comunicación por ENDESA de las nuevas empresas entrantes en el 21-10-2010, le asistía su derecho a subrogarse en la empresa EIFFAGE ENERGÍA S.L., que es la empresa entrante en el área en la que prestaba servicios, ejerciendo el actor su derecho de subrogación por escrito remitido a EIFFAGE el 02-11-2010. ENDESA comunicó a TESSAG que no había sido adjudicataria del servicio y le solicitó prorrogar el contrato a partir de su finalización (31-10-2010) por periodos mensuales tácitos hasta un máximo de 3 meses, comunicando que la nueva adjudicataria era TESSAG, comunicando ésta a ENDESA la resolución del contrato el 12-11-2010 (cuando estaba vigente la prórroga de un mes). EIFFAGE comunicó a TESSAG que no iba a subrogar a ningún trabajador, por lo que TESSAG le manifestó su disconformidad al terminar su vinculación con ENDESA el 30-11-2010, comunicando EIFFAGE a TESSAG que iba a subrogar sólo a 7 trabajadores entre los que no estaba el actor. Como consecuencia de lo anterior, TESSAG comunicó al actor el 25-11-2010, que al no haber sido posible llegar a un acuerdo con la nueva adjudicataria para hacer efectiva su opción de subrogación, se le daría de baja el 30-11-2010, debiéndose presentar en el domicilio de la empresa EIFFAGE para hacer valer sus derechos y opción de subrogación de acuerdo con lo establecido en el art.33 del convenio colectivo con fecha 01-12-2010, lo que hizo el actor con otros trabajadores que se encontraron el centro cerrado. Si bien EIFFAGE ya empezó a llevar averías desde el 01-12-2010, se encargaba de los trabajos programados encargados a TESSAG. Consta igualmente probado que UGT y CCOO convocaron huelga en las empresas contratistas y subcontratistas de ENDESA entre las que se encontraban EIFFAGE y TESSAG, llegando a un acuerdo de desconvocatoria de huelga estando previsto el cambio de empresas contratistas el 01-11-2010 y fijando como fecha límite para proceder al cambio de empresas contratistas el 31-01-2011, aplazándose una nueva convocatoria de huelga en la que si bien no se llegó a acuerdo alguno sobre servicios mínimos, y TESSAG no dio respuesta a la exigencia sindical de readmitir a sus trabajadores el 01-12- 2010, el resto de empresas subcontratistas entrantes aceptaron definir la listas de personas a subrogar antes del 31-12-2010.

En instancia se declara la improcedencia del despido, declarándose la extinción del contrato de actor con efectos de 31-01- 2011, condenando a la empresa TESSAG, y con absolución de EIFFAGE. En suplicación se revoca parcialmente la sentencia de instancia para mantener la declaración de improcedencia del despido, si bien modificando la fecha de efectos del mismo a 01- 12-2010, con condena a EIFFAGE y absolución de TESSAG, por entender la Sala que se cumplen las exigencia previstas en el art. 33 del Convenio colectivo de la Industria Siderometalúrgica de la provincia de Barcelona para que tenga lugar la subrogación del empresario EIFFAGE como nuevo adjudicatario del servicio, ya que: 1) se ha producido la finalización de la ejecución del contrato con ENDESA, si bien no el 30-11-2010 como establece la sentencia de instancia, sino el 31-10-2010 al haberse adjudicado con efectos de 01-11-2010 el contrato de servicio, 2) que el contrato no se extinguió por voluntad de TESSAG, sino que lo que hizo fue resolverlo cuando estaba en situación de prórroga por periodos mensuales tácitos hasta un máximo de 31-01- 2011, por lo que se está en presencia de un contrato adjudicado a otro contratista y sólo provisionalmente prorrogado por un breve plazo desistiendo TESSAG de la prórroga, 3) que se cumplen los requisitos de los apartados 2 y 3 de la norma convencional, pues el trabajador estaba contratado en la modalidad de obra o servicio determinado, y todos los servicios de mantenimiento y ejecución en la zona en la que prestaba servicios fueron adjudicados a EIFFAGE, el trabajador tiene una antigüedad de más de un año y no hay constancia de que no estuviera afecto de forma estable al objeto de la contrata, remitiendo la empresa saliente la documentación del trabajador a la entrante. En definitiva, entiende la Sala que la empresa EIFFAGE debió subrogarse y al no hacerlo dio lugar al despido del trabajador de forma tácita, existiendo además indicios de sucesión en la plantilla (decisión de subrogar 7 trabajadores de TESSAG), determinantes de la subrogación empresarial.

Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la empresa EIFFAGE ENERGÍA S.L., articulando el recurso en torno a dos motivos. En el primero plantea si opera el mecanismo de sucesión empresarial del art. 44 ET por preverse la subrogación por vía convencional o se exige la transmisión significativa de elementos patrimoniales, de forma que entiende no debe ser considerado responsable exclusivamente cuando existe una decisión unilateral de la empresa saliente de poner fin a la contrata, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 18 de septiembre de 2009 (Rec. 3085/2009 ), respecto de la que no cabe apreciar la existencia de contradicción pues en los supuestos en que se pronuncian las sentencias comparadas no concurren las identidades del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En efecto, consta en dicha sentencia de contraste que el actor prestó servicios por cuenta de la empresa SERES TORREJÓN S.L., como camarero en la cafetería del Centro de Mayores del Ayuntamiento de Torrejón de Ardoz, como consecuencia de la adjudicación hasta el 31-12-2008 del servicio de bar-cafetería a dicha empresa. Estando la empresa en liquidación, el 31-05-2008 notificó al actor y al resto de los trabajadores la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas, cesando totalmente en la actividad, ya que había comunicado al Ayuntamiento de Torrejón de Ardoz que cesaba en la prestación del servicio de cafetería adjudicado dando por resuelta la concesión con efectos de 31-05-2008, siendo adjudicado el servicio a COCINAS CENTRALES S.A., que lo inició el 16-06-2008 de forma provisional hasta que fue adjudicado el servicio definitivamente, lo que ocurrió el 24-07- 2007 con vigencia hasta el 31-12-2008, sin que el actor haya vuelto al bar-cafetería desde el 31-07-2008. En instancia se declara la improcedencia del despido del actor con condena a la empresa COCINAS CENTRALES S.A., revocando parcialmente la Sala de suplicación dicha sentencia para declarar la improcedencia del despido por causa objetivas si bien con condena a SERES TORREJÓN S.L. (en liquidación) y absolución de COCINAS CENTRALES S.A., por entender la Sala que dado que el contrato de trabajo del actor quedó extinguido el 31-05-2008 cuando su empleador le notificó el despido por causas objetivas, la nueva adjudicataria del servicio, que comenzó a prestarlos con posterioridad, no podía subrogarse en un contrato que ya estaba extinguido.

De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto no es idéntica la situación de quien prestando servicios para una empresa que había sido contratada por ENDESA para la realización de trabajos en redes de distribución MT/BT en una zona geográfica, no resultando nuevamente adjudicataria del servicio tras su finalización el 31-10-2010 si bien prorrogándose el contrato suscrito entre ambas empresas por periodos mensuales tácitos hasta un máximo de 3 meses, por lo que tras notificar al actor su derecho a subrogarse en la nueva empresa y remitir a la nueva adjudicataria la lista de trabajadores a subrogar ejerciendo el actor su derecho de subrogación, comunica a ENDESA la resolución del contrato el 12-11-2010, es decir, con posterioridad a la fecha de finalización del contrato entre ambas empresas (31-10-2010), si bien con anterioridad a que finalizara la prorroga mensual tácita de tres meses, procediendo a remitir notificación extintiva al actor -que es lo que consta en la sentencia recurrida- de quien tras prestar servicios para una empresa adjudicataria del servicio bar-cafetería del Centro de Mayores del Ayuntamiento de Torrejón de Ardoz, recibe notificación de despido por causas objetivas como consecuencia de que la empresa rescinde el contrato que tenía suscrito con el Ayuntamiento antes de su terminación, pasando a prestar servicios provisionalmente otra empresa que resultaría posteriormente adjudicataria del servicio -que es lo que consta en la sentencia de contraste- .

Pero es que además, debe tenerse en cuenta que en la sentencia recurrida lo que se plantea y discute es si cabía la subrogación en aplicación de lo establecido en el art. 33 del Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de la provincia de Barcelona, en atención a que ya se había adjudicado el servicio a una nueva empresa a pesar de que la anterior tenía prorrogado tácitamente y con carácter mensual el contrato, mientras que en la sentencia de contraste, no siendo dicha norma convencional de aplicación, lo que se plantea y discute es si cabe la subrogación cuando se ha extinguido el contrato con anterioridad a que fuera adjudicataria del servicio una nueva empresa.

Como segundo motivo de casación para la unificación de doctrina, plantea la parte recurrente el valor que cabe otorgar a un pacto que pone fin a una huelga, y ello por cuanto entiende que TESSAG incumplió dicho acuerdo al rescindir anticipadamente los contratos de sus trabajadores, cuestión ésta que no se ha planteado ni discutido en suplicación, por lo que se trataría de una cuestión nueva, y la Sala ha señalado, con reiteración, que el carácter extraordinario del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que la identidad de la controversia se establezca teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que todo motivo formulando en este recurso que no coincida con el recurso de suplicación constituye una cuestión nueva, dado que la identidad, a efectos de la contradicción exigida en el art. 217 de la anterior Ley de Procedimiento Laboral -hoy 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social - se produce a partir de la controversia en suplicación, en cuanto el término de referencia en el juicio de contradicción "es una sentencia que al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente en el recurso de suplicación" ( STS 20/01/2011, R. 1724/2010 ; 16/05/2011, R. 2612/2010 ; 24/06/2011, R. 3460/2010 ; 21/07/2011, R. 3470/2010 ; 20/10/2011, R. 23/2011 ; 03/11/2011, R. 294/2011 ; 22/11/2011, R. 457/2011 ; 21/12/2011, R. 1300/2011 , y las que en ellas se citan) de suerte que la contradicción basada en una cuestión no suscitada en el grado jurisdiccional de suplicación impide, lógicamente, que dicha contradicción pueda ser apreciada.

Pero es que además, tampoco podría apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la segunda aportada como término de comparación para el segundo motivo de casación unificadora, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), de 28 de octubre de 2008 (Rec. 2360/2007), pues la misma se dicta en un procedimiento de reclamación de cantidad, presentado por un trabajador que prestaba servicios como oficial de primera regulándose su relación laboral por el Convenio Colectivo de metal PYME para la provincia de Cádiz, constando por la vía de revisión de hechos probados en suplicación que se suscribió un acuerdo entre la empresa anteriormente adjudicataria del servicio de mantenimiento integral total de las instalaciones generales del Hospital Universitario de Puerto Real y sus centros dependientes, el comité de huelga y el gerente del Hospital clínico de Puerto Real, por el que se pactaron salarios brutos para los años 1992, 1993, 1994, y 1995, entre los que se incluía un plus de hospital, adjudicándose el servicio posteriormente a otra empresa, no figurando el actor en la relación de personal. En suplicación se revoca la sentencia de instancia para absolver a la nueva adjudicataria del servicio de los pedimientos efectuados en su contra, por entender la Sala, tras analizar la naturaleza del pacto suscrito, que el pacto con la anterior empresa tiene eficacia contractual entre la empresa, los firmantes y sus representados, entre los que no se encontraba el actor.

De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto no existe identidad ni en los hechos que constan probados en ambas sentencias, ni en las pretensiones de las partes, de ahí que las razones de decidir de las Salas de las resoluciones comparadas difieran, no pudiendo considerarse los fallos contradictorios. En efecto, la sentencia recurrida se dicta en un procedimiento de despido en el que lo planteado y discutido es la calificación del mismo en atención a si tendría que haber existido subrogación o no, mientras que la sentencia de contraste se dicta en un procedimiento de reclamación de cantidad, en el que lo que se plantea y discute es la naturaleza de un pacto retributivo suscrito con anterioridad a que el trabajador comenzara a prestar servicios para la nueva adjudicataria del mismo, y si dicho pacto debe serle de aplicación.

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 3 de octubre de 2012, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 20 de septiembre de 2012, insistiendo en la existencia de contradicción y reiterando lo ya expuesto en el escrito de interposición, pero sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma.

De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.