STSJ Canarias 1521/2012, 31 de Julio de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1521/2012 |
| Fecha | 31 Julio 2012 |
En Las Palmas de Gran Canaria, a 31 de julio de 2012.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dna. HUMBERTO GUADALUPE HERNANDEZ (Presidente), D./Dna. MARIA JESUS GARCIA HERNANDEZ y D./Dna. ANGEL MIGUEL MARTIN SUAREZ, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm.762/2010, interpuesto por D. Miguel Ángel, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social No 3 de Arrecife en los Autos No 927/2009 en reclamación de Derechos-cantidad, siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./DNA.ANGEL MIGUEL MARTIN SUAREZ.
Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Miguel Ángel, en reclamación de Derechos-cantidad siendo demandadas FOGASA y CASEUR y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 25 de febrero de 2010, por el Juzgado de referencia.
En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
D. Miguel Ángel ingresó a trabajar por cuenta y dependencia de la empresa GARDEN CARE S.L., con una antigüedad de 6 de febrero de 2001, siendo subrogado en la empresa CANARIAS DE SERVICIOS URBANOS S.A., (CASEUR) en fecha 10 de julio de 2007. Actualmente presta sus servicios para la empresa demandada con una categoría profesional de auxiliar de jardinería y con un salario bruto diario de 51,64 euros con prorrata de pagas extras, según resulta de las nóminas de la actora.
Desde el inicio de su relación laboral el actor ha percibido en nómina en concepto de " mejora voluntaria" y desde el 31 de julio de 2007 en concepto de "incentivos" la cantidad mensual de 149,61 euros, cantidad que desde el mes de febrero de 2009 se redujo a 94,02 euros y desde el mes de septiembre de 2009 se ha dejado de abonar. Dicho plus también lo percibía el actor tanto en vacaciones como en situaciones de incapacidad temporal.
Con fecha 10 de agosto de 2009 el actor recibió escrito de la empresa demandada, de fecha 30 de julio de 2009, en el que consta:"...Muy senor nuestro:
En contestación a su escrito de fecha 29 de Mayo de 2009, donde Vd manifiesta que hasta el mes de Enero de 2009, percibía en concepto de incentivo la cantidad de 149,61# y que desde el mes de Febrero está percibiendo 94,02# por lo tanto esta Entidad le adeudaba desde el mes de Febrero 55,49#. Debo recordarle que en concepto de incentivo, el convenio de Jardinería donde Vd se encuentra encuadrado no recoge el pago de cantidad alguna.
Por todo ello, le manifiesto que en dicha fecha se le aplico lo previsto en el Artículo 6 del vigente convenio, cobre compensación y absorción.".
Según el Convenio Colectivo aplicable, el Convenio Colectivo estatal de Jardinería 2004-2009(BOE 17/07/2006), y las Tablas Salariales de 2009(BOE 18/03/2008), el salario anual que le correspondería cobrar al actor por retribuciones fijas(salario base, antigüedad, lavado de ropa y transporte) para la anualidad de 2009 ascendía a la cantidad de 13.614,60 euros. Dicho Convenio regula en su artículo 6 la absorción y compensación.
El actor durante la anualidad de 2009 ha cobrado en concepto de salario anual por retribuciones fijas(salario base, antigüedad, lavado de ropa y transporte) la cantidad de 14.699, 88 euros. Asimismo ha percibido la cantidad que se refleja en sus nóminas, obrantes en autos y que se dan aquí por reproducida, en concepto de pagas extras y de retribuciones variables por horas extra nocturnas y plus tóxico.
Con fecha 27 de octubre de 2009 el actor presentó la preceptiva papeleta de conciliación ante el SEMAC cuyos acto tuvo lugar el día 23 de noviembre de 2009 con el resultado de intentado sin efecto.
El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: "Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Miguel Ángel contra CANARIAS DE SERVICIOS URBANOS S.A.,(CASEUR) y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL debo absolver y absuelvo a las expresadas demandadas de todos los pedimentos deducidos contra ella."
Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Miguel Ángel, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.
La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por D. Miguel Ángel, quien reclama el derecho a percibir el concepto de incentivo y a percibir la cantidad de 538,74 euros por el periodo 01/02/09 a 30/07/2009.
Y absolviéndose a CANARIOS DE SERVICIOS URBANOS, S.A. (CASEUR) y el FOGASA, de los pedimentos deducidos en su contra.
Frente a la citada sentencia se alza la dirección legal del actor, D. Miguel Ángel, mediante el presente recurso de suplicación articulado en base a un único motivo de censura jurídica a fin de que, revocada la referida resolución judicial, se estime la demanda en los términos expuestos en el suplico de dicho escrito de recurso.
El recurso ha sido impugnado por la dirección legal de CANARIAS DE SERVICIOS URBANOS, S.A.
Por el cauce procesal de la letra c) del art. 191 TRLPL, el recurrente denuncia la infracción del art. 26.5 TRLET ; así como del art. 6 del Convenio Colectivo Estatal de Jardinería 2004 -2009; y de la reiterada jurisprudencia con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 10/12/1998 y 26/12/2005 .
El motivo debe prosperar.
Sentado lo que antecede la Sala trae a colación lo resuelto por el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencias de fechas 30 de junio de 2011 -(Rec. no 174/2010 )- y 19/04/2012 -(Rec. no 526/2011)-. Y así, en la de 30/06/11 senala, en sus Fundamentos de Derecho TERCERO y CUARTO, lo siguiente:
"TERCERO.- Es doctrina de esta Sala con relación a las figuras de la absorción y compensación, -contenida, entre otras, en las SSTS/IV 14-abril-2010 (rcud 2721/2009 ), 27-octubre-2010 (rco 51/2010 ), 30-septiembre-2010 (rco 186/2009 ) y 12-abril-2011 (rcud 4555/2010 ) --, que, como recoge la citada STS/ IV 30-septiembre-2010, " el fenómeno de la absorción y compensación es una figura con tradición muy arraigada en Derecho [figuró en antiguas Ordenanzas Laborales y -desde 1963- en los sucesivos Decretos reguladores del SMI], que se caracteriza por su objetivo de evitar la superposición de las mejoras salariales que tuvieran su origen en diversas fuentes reguladoras del mismo, de manera que el incremento de un concepto salarial contenido en una fuente normativa o convencional quede así neutralizado por cualquier otro incremento con origen en fuente distinta (prescindiendo de muy numerosas decisiones anteriores, SSTS 04/02/09 -rcud 2477/07 ; 27/02/09 -rcud 439/08 ; 21/10/09 -rco 35/09 ; 01/12/09 -rco 34/08 ; y 09/03/10 -rco 34/09 ). O lo que es igual, la absorción y compensación juegan -en principio- cuando se establece un cuadro nuevo de retribuciones, en virtud de acto normativo o convencional, pues se necesita de la existencia de dos situaciones que permitan la comparación (por ejemplo, SSTS 09/07/01 -rco 4614/00 ; 26/03/04 -rec. 135/2003 ; 26/12/05 -rec. 628/05 ; 06/03/07 -rcud 5293/05 ; y 09/03/10 -rco 34/09 ) " y que " Con carácter general, la Sala ha entendido que normalmente la solución del caso ha de estar casuísticamente ajustada a cada situación de hecho, y que no siempre es fácil extraer una doctrina universal en esta materia con la que puedan resolverse todos los supuestos, sino que casi siempre ha de atenderse al examen de las peculiaridades del caso concreto (vid. SSTS 26/03/04 -rec. 135/03 ; 06/03/07 -rcud 5293/05 ; y 01/12/09 -rco 34/08 ). Pero ello no es obstáculo para que se hubiese afirmado que la compensación que autoriza el art. 26.5 ET es siempre posible en términos generales, salvo que uno de los conceptos retributivos que intervienen en la operación sea inabsorbible por propia naturaleza o por expresa disposición de la norma legal o convencional que lo regula (entre las recientes, SSTS 17/09/04 -rec. 4301/2003 ; 13/03/06 -rec. 4864/04 ; 10/05/06 -rec....
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