STS, 10 de Mayo de 2006

La sentencia recurrida de fecha 14 de abril de 2004 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Juan Pedro, D. Jesús Manuel, D. Rodrigo, D. Gaspar, D. Armando, D. Luis Andrés, D. Plácido, D. Gregorio, D. Benito, D. Juan María, D. Valentín, D. Leonardo, D. Evaristo, D. Ángel, D. Juan Ramón, D. Jose Daniel, y D. Ricardo, contra la empresa CERYPSA debo declarar y declaro el derecho de los actores al cobro del plus de penosidad por exposición al ruido por el periodo de 1-6-0l a 31-12-03, ambos inclusive, excepto para D. Jose Daniel que va desde el 24-9-01 hasta 28-2-03, sin derecho a percepción económica alguna por aplicación del derecho de compensación y absorción invocado por la empresa demandada, a quien se absuelve de dicha pretensión de condena a pago de cantidad, respecto de los actores D. Jesús Manuel, D. Rodrigo, D. Gaspar, D. Benito, D. Gregorio, D. Juan María y D. Jose Daniel; y con condena a la misma a abonar al resto de los actores las siguientes cantidades, inferiores a las solicitadas, también por aplicación de la compensación y absorción: D. Juan Pedro, 1.761'41 euros, D. Armando, 2.097'46 euros, D. Leonardo, 2.457'63 euros, . D. Evaristo, 1.853'68 euros, D. Ángel, 1.761 '41 euros, D. Juan Ramón, 1.766'47 euros.' D. Ricardo, 2.457'48 euros. D. Luis Andrés, 2.457'63 euros. D. Plácido 2.457'63 euros. D. Valentín, 2.457'63 euros".

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declararon los siguientes: "PRIMERO.- Los demandantes vienen prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada, dedicada a la actividad de fabricación de azulejos, siéndole aplicable el CC provincial del sector Azulejero, en las secciones que a continuación se indican y con la siguiente categoría profesional, antigüedad y salario mensual bruto prorrateado aproximado (variando algo según días del mes trabajados y turnos realizados): D. Juan Pedro, Selección, Oficial 3ª, 19-1-83, 1.517 '84 euros. D. Jesús Manuel, Alma-Cargas, Peón.Esp, 13-01- 00, 1.221 '68 euros. D. Rodrigo, Almacén, Peón.Esp, 5-5-98, 1.221 '68 euros. D. Gaspar, Alma-Cargas, Peón.Esp, 4-9-95, 1.254 '88 euros. D. Armando, Esmaltado, Peón Esp., 19-2-01, 1.292 '76 euros. D. Luis Andrés, Molturación, Peón Esp., 25-9-91, 1.294 '91 euros. D. Plácido, Molturación, Peón Esp., 24-8-92, 1.294 '91 euros. D. Gregorio, Almacén, Ayte. Alm, 28-4-82, 1.773 '70 euros. D. Benito,Alma-Cargas, Peón.Esp, 19- 12-01, 1.167'73 euros. D. Juan María, Almacen, peón Esp., 16-01-01, 1.167 '73 euros. D. Valentín, Molturación, Peón Esp. 30-12-99, 1.294'76 euros D. Leonardo. Prensas, Peón Esp., 29-01-01, 1.292 '76 euros. D. Evaristo, Esmaltado, Peón Esp. 20-4-92, 1.315' 67 euros. D. Ángel, Selección, Oficial 3ª, 26-07-00, 1.315'41 euros. D. Juan Ramón, Selección, Oficial 3ª, 17-06-81, 1.492 '56 euros[. D. Jose Daniel, Almacén, Peón.Esp, 24- 09-01, 1.167'73 euros. D. Ricardo, Esmaltado, Peón Esp.19-11-98, 1.351'67 euros. SEGUNDO.- Que en el puesto de trabajo de todos los actores, durante el periodo reclamado que luego se dirá, el nivel de ruido ambiental en una jornada de 8 horas es superior a 80 decibelios, incluido el puesto de molturación, también denominado "BOMBOS", que ocupan D. Luis Andrés, D. Plácido y D. Valentín, en tanto acreditado que estos pasan en este puesto toda su jornada laboral y no el 50% como manifestó la empresa a Unión de Mutuas en escrito 18-10-02 Y que motivó el nuevo informe de esta de 21-10-02, modificando la medición de dicho puesto realizada en enero de ese año, en la que se sobrepasaba en nivel de 80db. (Se dan por reproducidos los informes sobre Medición del ruido ambiental elaborados por Unión de Mutuas, remitidos por dicha Mutua con carácter anticipado al juicio). TERCERO.- Conforme con el artículo 9 del convenio colectivo aplicable de Azulejos, Pavimentos y Baldosas Cerámicas de la provincia de Castellón el plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad se pagará a razón de 520 pesetas por día trabajado en el año 1999. Conforme a las revisiones salariales publicadas en el Boletín Oficial de la Provincia el importe de dicho plus para los años 2002 y 2003 asciende a 3'52 euros y 3'62 euros, respectivamente. CUARTO.- La empresa no abona a los trabajadores el plus de penosidad, peligrosidad, y toxicidad. QUINTO.- Los actores reclaman en su demanda el abono del citado plus desde el 1-6-01 hasta el 31-12-03 (excepto D. Jose Daniel que ha trabajado desde el 24-9-01 hasta febrero de 2003). De estimarse íntegramente su pretensión cada uno de los actores tendría derecho a percibir por dicho plus en el periodo reclamado y conforme a los días efectivamente trabajados (según tablas apartadas por la empresa, con la que está conforme la parte actora) las siguientes cantidades: D. Juan Pedro, 2.266'66 euros. D. Jesús Manuel, 2.266'66 euros. D. Rodrigo, 2.266'66 euros. D. Gaspar, 2.266'66 EUROS. D. Armando, 1.973 '33 euros. D. Gregorio, 2.266'66 euros. D. Benito, 2.266'66 'euros. D. Juan María, 2.266'66 euros. D. Leonardo, 2.266'66 euros. D. Evaristo, 2.266'66 euros. D. Ángel, 2.266'66 euros. D. Juan Ramón, 2.266'66 euros. D. Jose Daniel, 1.183'56 euros. D. Ricardo, 2.266'66 euros. A D. Luis Andrés, D. Plácido, D. Valentín, de, estimarse su pretensión, les correspondería también percibir a cada uno la cantidad de 2.226'66 euros, al no alegarse por la empresa que no hayan trabajado los mismos días que la mayoría de sus compañeros. SEXTO.- El artículo 15 del Convenio Colectivo Provincial del sector Azulejero (artículo 14 del anterior ) establece que los trabajadores que presten sus servicios en régimen de tres turnos rotativos, percibirán un plus del 40% del salario base Convenio para cada uno de los dos turnos continuados ,de lunes a domingo, percibirán un plus del 30% del salario base convenio durante la vigencia del mismo. La comisión Mixta Paritaria del CC. en reunión de fecha 23-6-00 estableció que: "La interpretación del artículo 14 será la siguiente: A.- El plus del artículo 14 es compensable y absorvible con cualesquiera complementos salariales que perciba el trabajador a excepción de los siguientes: 1.- complementos de carácter personal: antigüedad, idiomas, títulos, experiencia profesional o cualquier otro análogo a los anteriores. 2.- complementos de puesto de trabajo: nocturnidad, penosidad, peligrosidad o toxicidad. 3.- complementos de cualquier naturaleza que no vengan siendo absorbidos o compensados.-4.- complementos de cualquier naturaleza excluidos expresamente de compensación o absorción por pacto individual o de empresa. B.- Los Complementos, sea cual sea su naturaleza, objeto de compensación y absorción, deben figurar en el recibo de salarios con su denominación e importe. Si el importe total de esos complementos resultase inferior al del plus del artículo 14, la diferencia figurará en el recibo con el concepto "Diferencia Plus artículo 14". SEPTIMO.- Que a los actores D. Juan Pedro, D. Armando, D. Leonardo, D. Evaristo, D. Ángel, D. Juan Ramón, D. Ricardo, D. Luis Andrés, D. Plácido D. Valentín se les debe aplicar por razón de los turnos que realizan el 40%. Al resto de los actores no porque van a jornada partida (Hecho conforme). OCTAVO.- Que todos los actores perciben nómina, como concepto salarial, en cuantía fija y mensual, el denominado "plus Esp. Responsabilidad" que se abona por estar mas pendientes de la faena. Hace años en alguna ocasión que ha existido quejas por mala calidad contra algún trabajador se le ha quitado el complemento, pero en la actualidad aunque existan quejas se percibe igual el complemento. También todos los actores cobran el concepto denominado en nómina "incentivos, como concepto salarial, en cuantía fija y mensual, que no obedece a ninguna circunstancia salvo la mera voluntad de la empresa. Tanto, el plus de "esp responsabilidad" como el de "incentivos", cada uno en su importe mensual, supera el del "plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad" reclamado. Igualmente cobran como concepto salarial fijo y mensual el "Cpf act/92", no absorvible ni compensable, cuyo reconocimiento, por la empresa, que obedeció a un cambio de turnos, puso fin a una huelga. NOVENO.- De compensarse el importe del plus de "esp responsabilidad" y el de "incentivos", o solo uno cualquiera de estos pluses con el que correspondería percibir en concepto de "plus de penosidad..", a los actores que van a jornada partida D. Jesús Manuel, D. Rodrigo, D. Gaspar, D. Benito, D. Gregorio, D. Juan María y D. Jose Daniel no quedaría cantidad alguna a su favor. En cuanto a los actores que van a turnos, descontando del importe cobrado por ambos pluses citados ("esp. Respons" e "incentivos"), el 40% de su salario base, que correspondería. al importe del "plus de turnicidad", previsto en el CC y no absorvible ni compensable, que no perciben en nómina les correspondería percibir en concepto de "plus de penosidad ..." en el total periodo reclamado las siguientes cantidades : D. Juan Pedro, 1761'41 euros. D. Armando, 2.097'46 euros. D. Leonardo, 2.457'63 euros. D. Evaristo,1.853'68 euros. D. Ángel, 1.761'41 euros. D. Juan Ramón, 1.766'4'7 euros. D. Ricardo, 2.457'48 euros. D. Luis Andrés, 2.457'63 euros. D. Plácido 2.457'63 euros. D. Valentín, 2.457'63 euros. DECIMO.- En fecha 19-6-02 la parte actora presentó papeleta de conciliación ante el SMAC; celebrándose el acto conciliatorio el día 19-6-02 con el resultado de intentado sin efecto. ".

La citada sentencia fué recurrida en suplicación por .D. Juan Pedro Y OTROS ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, la cual dictó sentencia en fecha 1 de febrero de 2005 en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Juan Pedro Y OTROS contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Castellón de fecha 14 de abril de 2004 en virtud de demanda formulada contra CERYPSA, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida ".

Por la representación procesal de D. Juan Pedro Y OTROS se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 24 de mayo de 1995 .

Por providencia de fecha 13 de diciembre de 2005 se procedió a admitir a trámite el citado recurso y, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó informe en el sentido de considerarlo procedente, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 3 de mayo de 2006, en el que tuvo lugar.

La cuestión debatida en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por los actores contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en 1-2-2005 es la de si la cantidad reclamada en concepto de diferencias del plus de penosidad (el ruido que soportaban los actores en su puesto de trabajo superaba los 80 decibelios de media diaria) quedaba compensado con la cantidad superior abonada por la empresa en concepto de complementos salariales de puesto de trabajo.

La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda declarando el derecho de los 17 actores a percibir el plus de penosidad reclamado, por exposición al ruido durante determinado período, sin derecho a percepción económica alguna respecto a 7 de ellos por aplicación del derecho de compensación y absorción con otros complementos salariales invocado por la empresa, procediendo en cambio la disminución de la cantidad a percibir por los 10 restantes al no aplicárseles la compensación y absorción de salarios respecto al plus de turnicidad (hecho probado noveno); todo ello de acuerdo con lo especificado en el fallo de la sentencia en donde se detalla las cantidades a percibir por cada uno de estos 10 actores en concepto de diferencias reclamadas; debe indicarse, por último, que las cantidades individualmente reclamadas eran superiores a 1803 Euros.

La sentencia recurrida desestima el recurso de suplicación de aquellos actores, a los que se le aplicó la compensación, total o parcialmente, entre el plus de penosidad por ruido y los otros complementos que percibían, confirmando la sentencia de instancia en el extremo referente a los 10 actores antes mencionados.

Contra dicha sentencia se interpuso el presente recurso por los trabajadores, invocando como sentencia contraria la dictada por la Sala de lo Social de Cataluña de 24-5-1995 , rollo 6727/94, que obra en autos y firme en el momento de publicación de la recurrida.

El relato fáctico de que parte dicha sentencia de contraste da cuenta de que el actor, que prestaban servicios para empresa que se rige por los Convenios Colectivos de Limpieza de Edificios y Locales de la provincia de Gerona de los años 1.991, 1992 y 1993 unidos a aquel procedimiento, reclamó el importe del plus de "peligrosidad" correspondiente al periodo diciembre 91 a noviembre 93, que dichos Convenios fijaban en el 20% del salario base; y que, en el periodo reclamado, el actor, "en computo anual, ha venido percibiendo en concepto de salarios cantidades superiores a las que le corresponderían en aplicación de los Convenios Colectivos" mencionados.

El Juzgado estimó en parte la demanda y condenó a la empresa a abonar al trabajador el importe íntegro que él había reclamado por el plus de peligrosidad. La sentencia referencial desestimó el recurso de la empleadora que denunciaba la infracción del art. 26.4 ET en relación con los arts. 7 y 8 del precitado Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios del año 1991 y 8 y 9 del año 1992 y revisión salarial de 1993, tras razonar que, el instituto de la compensación no opera "respecto de complementos que se perciben en razón a un puesto de trabajo o a una totalidad o cantidad de trabajo, al remunerar circunstancias específicas"; y que dicha tesis ha de aplicarse al complemento de peligrosidad que "está claramente establecido para remunerar tareas especialmente cualificadas realizadas en condiciones laborales superiores a las normalmente exigibles; y ello impide su comparación y compensación con los salarios del convenio, en que tales circunstancias no se contemplan, por falta de la necesaria homogeneidad entre aquel complemento y los salarios".

Para determinar la posible concurrencia en el caso que examinamos del requisito de exigido por el art. 217 LPL habrá de acudirse, de un lado, a la conocida doctrina de esta Sala establecida con carácter general sobre la contradicción. Esta no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (sentencias de 27 y 28 de enero de 1.992, 18 de julio, 14 de octubre y 17 de diciembre de 1997, 23 de septiembre de 1998 y 17 de mayo y 22 de junio de 2.000 , entre otras muchas); y esa exigencia de igualdad se extiende, como es lógico, a la normativa aplicable al caso, de modo que la contradicción no existe si los hechos suceden bajo la vigencia de normas que los regulan de diferente modo. (Ss. de 18-12-91 (rec. 622/91), 19-5-95 (rec. 1771/94), 04-05-00 (rec. 2147/99), 15-10-01 (rec. 698/00), 26-6-02 (rec. 3890/01) y 15-4-03 (rec. 2588/02 ).

De otro lado, habrá de tenerse en cuenta la doctrina establecida en relación con la técnica de la compensación y absorción que disciplina el art. 26.5 ET , de la que interesa destacar ahora, de entre los varios puntos que han sido objeto de unificación, los dos siguientes: A) en términos generales la compensación que autoriza el citado art. 26.5 ET es siempre posible, salvo que uno de los conceptos retributivos que intervienen en la operación sea inabsorbible por propia naturaleza o por expresa disposición de la norma legal o convencional que lo regula (ss. de 29-6 y 26-12-01 (recs. 3496/00 y 2049/01 , entre otras). B) para que la compensación y absorción operen, es preciso que exista entre los conceptos retributivos una homogeneidad que la permita (ss de 15-1-97 (rec. 1210/96), 20-5-02 (rec. 1235/01) y 26-3-04 (rec. 135/03 ) entre otras muchas).

La aplicación de las doctrinas expuestas en el fundamento anterior conduce a la conclusión de que no es posible considerar acreditada la necesaria contradicción entre las sentencias sometidas a comparación.

No solo los Convenios Colectivos a aplicar en cada caso son distintos (en la recurrida el Convenio de Azulejos, Pavimentos y Baldosas Cerámicas de la provincia de Castellón; en la de contraste el de limpieza de Edificios y Locales de la provincia de Gerona de los años 1991 a 1993 ), siendo también distintos los conceptos cuya absorción se planteaba (plus de penosidad por ruido, plus de peligrosidad, frente a cantidades superiores en la de contraste), sino que tampoco existe la necesaria homogeneidad de los conceptos retributivos objeto de compensación en ambos casos.

En la recurrida se confronta, por un lado, el plus de penosidad y, de otro, unos complementos de puesto de trabajo denominados "plus Esp. Responsabilidad", que se abona por estar mas pendientes de la faena, y unos "incentivos", "como concepto salarial, en cuantía fija y mensual, que no obedece a ninguna circunstancia salvo la mera voluntariedad de la empresa" (hecho probado octavo); tanto uno como otro, cada uno en su importe mensual, superaba el del plus de penosidad reclamado. Se planteaba la absorción entre aquellos y el plus de penosidad, lo que se resolvió en sentido afirmativo en cuanto a parte de los actores reclamantes, mientras que en la de contraste solo se identifica uno de los dos términos de comparación a efectos de homogeneidad, el "plus de penosidad", pero el otro queda en la nebulosa, puesto que tan solo se habla de "cantidades superiores a las que le correspondían", que es expresión a todas luces insuficiente para determinar si se trata de concepto o conceptos retributivos homogéneos con el ya citado plus que no es inabsorvible en todo caso, ya que puede ser compensado con otros conceptos retributivos de igual o similar naturaleza, no previstos en el pacto colectivo de aplicación.

Planteamientos prácticamente idénticos al del presente recurso lo fueron los resueltos por esta Sala en las sentencias de 17 de septiembre de 2004 (rec. 4301/03), 18 de julio de 2005 (rec. 1396/04) y 18 de enero y 13 de marzo de 2006 (recs. 3830 y 4868/04 ), habiéndose acordado en todos ellos la desestimación por ausencia de contradicción que hubiera constituido ya inicialmente un motivo de inadmisión, con arreglo al artículo 223.2 de la Ley de Procedimiento Laboral . Tal decisión es la que ahora reiteramos, tras examinar de nuevo la cuestión a la vista de la adoptada en la sentencia de 28-2-05 (2486/04 ), por considerar que los argumentos de la primera sentencia citada son más ajustados a nuestros cánones interpretativos habituales del requisito de la contradicción.

La ausencia de la contradicción, que constituía ya inicialmente un motivo de inadmisión ( art. 223.2 LPL ) deviene en este momento de dictar sentencia en causa de desestimación del recurso de casación unificadora interpuesto frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Social de Valencia el 1 de febrero de 2005 . Y así procede acordarlo, oído ya el Ministerio Fiscal.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.