STS, 10 de Diciembre de 1998

La sentencia recurrida contiene la parte dispositiva del tenor literal siguiente"Que debemos estimar y estimamos el Recurso de Revisión número 30/91, promovido por la Abogacía del Estado, contra la sentencia firme dictada por la Sección novena (hoy 7ª) de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 14 de febrero de 1990 (Apelación 2495/89) por resultar la Revisión entablada procedente en Derecho. Y en consecuencia se declara rescindida dicha sentencia, dejándola sin efecto.

Notificada la anterior sentencia la representación procesal de la Comunidad Foral de Navarra , presentó escrito ante la Sala de esta Jurisdicción del Tribunal superior de Navarra, preparando recurso de casación contra la sentencia dictada por dicha Sala con fecha 6 de octubre de l.993 . Por providencia de 10 de octubre de l.994, la mencionada Sala tuvo por preparado en tiempo y forma recurso de casación, admitiéndolo y emplazando a las partes para que comparezcan ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal, el Sr. Dorremoechea Aramburu, Procurador de los Tribunales y de la Comunidad Foral de Navarra, se personó ante esta Sala y formuló escrito de interposición del recurso de casación, expresando los motivos en que se ampara, suplicando a la Sala dicte sentencia de acuerdo en todo con sus pedimentos.

La Sala por auto de 27 de marzo de l.995 acordó declarar la inadmisión del recurso de casación interpuesto en cuanto al segundo motivo artículado por el recurrente y admitirlo en relación al motivo que figura en el apartado primero del escrito de interposición.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día tres de diciembre de mil novecientos noventa y ocho.

En la presente casación se cuestiona la validez jurídica de la sentencia del Tribunal Superior de justicia en la Comunidad foral de Navarra, de seis de octubre de mil novecientos noventa y tres, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 317/90, seguido ante la sala correspondiente deese Tribunal, en relación con una sanción de clausura y prohibición de actividad durante una semana de la discoteca "Reverendos" impuesta por la Administración de esa Comunidad foral a la empresa Kazoo S.A. titular de la discoteca.

Para el fácil entendimiento de cuanto luego ha de decirse importa empezar diciendo que la Sala de instancia declara probados los siguientes hechos: "Primero.- A la vista de las alegaciones hechas por las partes, expediente administrativo remitido y pruebas practicadas en estos autos se desprenden, a juicio de la Sala, los siguientes hechos probados: 1º.- Por Boletín extendido por los Agentes de la Policía Municipal el día 22 de octubre de 1989 siendo las 5,15 horas, se denunció al establecimiento denominado Reverendos dedicado a la actividad de discoteca, por permanecer a la hora mencionada con las puertas abiertas, permitiendo el acceso al público, sirviendo consumiciones y sonando la música, hallándose encendidas parte de las luces y estando en el local unas 800 personas. En el boletín de denuncia consta la firma del titular o encargado de la discoteca. 2º.- El Director General de Interior con fecha 3 de noviembre de l989, ordena la incoación del expediente sancionador. 3º,- El 3 de noviembre de l989 se formula el pliego de cargos en el que se hace constar además de los hechos, la sanción anterior a la misma entidad mercantil en el año 1987. 4º.- Al no presentar descargos y a la vista de los hechos expuestos en el pliego, el 20 de noviembre de 1989 se realiza la propuesta de resolución por el instructor del expediente. 5º.- La entidad mercantil presenta alegaciones el 1 de diciembre de l.989. 6º.- El 12 de diciembre de 1989, por resolución del Director General de Interior, se dispone la clausura y prohibición de actividad durante una semana por la infracción cometida. 7º.- El 23 de diciembre de 1989 interpuso recurso de alzada que fue desestimado por Acuerdo del Gobierno de Navarra de 8 de marzo de l.990. Consta asimismo probado que la entidad ahora recurrente fue sancionada por resolución de 16 de noviembre de l.988 recaída en el expediente 492/87, como autora de una infracción leve prevista en el Reglamento de Policía de Espectáculos, Real Decreto 2816/82 y Orden Foral 3607/86. Dicha resolución no fue recurrida en vía administrativa ni judicial. La falta, leve en principio, del presente recurso se transformó en grave por aplicación de la reincidencia derivada de la comisión de otra falta; la aludida del expediente 492/87."

Así pues, aquí han sido tenidos en cuenta dos expedientes, el que podríamos llamar principal, que es el 371/90, y otro anterior, el 492/87, que es el que se trae a colación para aplicar la reincidencia.

Asimismo es de todo punto necesario hacer una referencia al grupo normativo aplicable: La normativa reguladora del horario de cierre de los espectáculos públicos es la establecida en la Orden Foral 3607/86, de 11 de noviembre, a cuyo tenor se establece, en su art. 1, el horario general de cierre de espectáculos públicos y actividades recreativas y en su apartado h) referido a discotecas y salas de fiesta, se dice textualmente " del 1 de octubre al 15 de junio a las 4,30 horas, del 16 de junio al 30 de septiembre a las 5 horas". Asimismo el art. 2 establece que "que a partir de la hora de cierre cesará toda música, juego o actuación en el local y no se servirán más consumiciones. No se permitirá la entrada de más personas y se encenderán todas las luces del local para facilitar el desalojo del establecimiento, que deberá quedar vacío de público en media hora".

Frente a ello, las alegaciones efectuadas por el recurrente que se dirigen en contra de la aplicación de esta norma, carecen de fundamento, puesto que la Orden Foral se dictó, de conformidad con lo establecido en el Reglamento de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas aprobado por Real Decreto 2816/1982, de 27 de agosto, en el que establece que dicho horario se determinará por el Ministerio del Interior. Asumidas por la Comunidad Foral de Navarra las competencias en esta materia, dicha función correspondía entonces al Consejo de Interior y Administración Local en el ámbito de la Comunidad Foral, tal y como se hace constar en la exposición de motivos de la Orden Foral citada.

Respecto a la reserva de Ley en materia de sanciones, ésta no se extiende a la Orden Foral 3607/86, toda vez que la misma no tipifica ni impone sanciones, sino que únicamente regula el horario de los establecimientos públicos puesto que la tipificación de las infracciones y las sanciones se encuentra contenida en una norma de rango legal como es la Ley Foral 2/1989.

Acreditados los hechos y no negados por la parte actora, los mismos se encuentra tipificados como falta leve en el art. 24 de la Ley Foral 2/1989, de 13 de marzo, donde se dice: "Serán infracciones leves todas las acciones u omisiones que vulneren lo dispuesto en esta Ley Foral o en los Reglamentos que la desarrollen y que no se encuentren tipificadas como infracción grave o muy grave. En concreto, constituirán infracciones de este tipo de acciones y omisiones referidas a cumplimiento de horarios, trámites administrativos, plazos, normas de desarrollo de la actividad, y otros análogos".

No obstante a ello el art. 23.18 de la Ley Foral 2/1989, citada, configura como infracción grave la reiteración o reincidencia en faltas leves. Estableciendo a continuación en su art. 25 que existe reincidenciacuando, al cometer la infracción, se haya sido sancionado por otro u otros de la misma índole, si bien la cancelación de las anotaciones de infracciones administrativas impedirán la apreciación de reiteración o reincidencias si volviera a incurrirse en ella.

Teniendo presente lo que antecede estamos en condiciones de entender los fundamentos tercero y cuarto de la sentencia impugnada, cuya lectura atenta es necesaria pues es precisamente lo que en ellos se dice lo que se combate en el recurso de casación. He aquí el texto de ambos fundamentos: "Tercero.- A juicio de la Sala de los diversos argumentos esgrimidos por la parte recurrente el mas cualificado es el de la falta de cobertura legal para sancionar los hechos derivados del expediente administrativo 492/87. En efecto en aquel expediente se calificaron los hechos y se sancionaron al amparo del Reglamento General de Policía de Espectáculos públicos y actividades recreativas aprobado por Real Decreto 2816/82, norma evidentemente post constitucional y con rango reglamentario. Por tanto se estaba vulnerando el principio de reserva de ley. Evidentemente no parece cosa de resolver el pasado y tratar ahora de enjuiciar aquellos hechos pero lo que tampoco parece tolerable es que aquella sanción, nula en principio, siga produciendo efectos en el futuro y esto es lo que se está haciendo, pues las resoluciones administrativas, pese a la falta de cobertura legal de las normas por las que se impuso aquella sanción, la siguen teniendo en cuenta y la consideran existente a efectos de aplicar la reincidencia. Por el contrario la Sala estima mas conforme a Derecho considerar que la sanción impuesta en el expediente 492/87 no tiene valor ni efecto alguno por falta de cobertura legal en la norma aplicada. En su consecuencia no puede aplicarse en el expediente objeto de recurso la reincidencia. Cuarto.- Es evidente que al no darse la reincidencia deben calificarse los hechos derivados del expediente 479/89 y estos encajan claramente en el artículo 24 de la ley foral 2/1989; "acciones u omisiones referidas al cumplimiento de horarios", calificación de leve según la citada ley y que son sancionados por el artículo 26-3º con multa no superior a 100.000 pesetas. En el presente caso y en atención a las circunstancias se le imponen en la cuantía de 80.000 pesetas."

Estamos ahora en condiciones de abordar el análisis del presente recurso de casación. Y al respecto hay que empezar por decir que la Comunidad foral de Navarra, recurrente en este proceso casacional planteó dos motivos, el segundo de ellos con carácter cautelar, con pretendido fundamento en el art. 102.a). 1, L.J., al haberse producido contradicción de la sentencia de instancia con sentencia del Tribunal supremo en las mismas circunstancias, hechos y fundamentos sustancialmente iguales.

A poco familiarizado que se esté con la L.J. se sabe que el precepto en cuestión regula un supuesto especial de recurso de casación: el recurso para unificación de doctrina.

Pero el recurso de casación ordinario y este otro para unificación de doctrina son incompatibles, como claramante resulta del número 2 de ese precepto que invoca la parte recurrente: >.

Teniendo esto presente, esta Sala de casación acordó, por auto de 27 de marzo de 1995, inadmitir el recurso por este segundo motivo que, conviene reiterarlo, la Comunidad esgrimía ad cautelam.

Así pues, aquí debemos dar respuesta únicamente al primer motivo, que ha devenido único, por la razón expuesta.

En definitiva ese motivo primero, devenido único, se fundamenta en contradicción de la sentencia impugnada con jurisprudencia del Tribunal supremo que acabó convirtiéndose, después de no pocos altibajos, en doctrina consolidada en virtud de una famosa sentencia de 13 de marzo de 1991, de la Sala de revisión.

Con posterioridad, sin embargo, esta doctrina ha sido rectificada como consecuencia del giro habido en la jurisprudencia del Tribunal constitucional.

Es cierto que, más por necesidad de evitar vacíos enormes en el ordenamiento jurídico que por convicción de que esa fuera doctrina indiscutible, los tribunales de justicia han venido flexibilizando la exigencia de reserva legal para la tipificación de infracciones y sanciones administrativas. Y por eso el propio Tribunal constitucional prestó su aval a la validez de las normas sancionadoras preconstitucionales que carecían de reserva legal. Y las mismas razones dieron lugar a la consolidación de esa doctrina conformista que consideró bastante la existencia de una mera cobertura legal también en este ámbito de lo administrativo sancionador, entendiendo por cobertura legal la existencia de una mera habilitación legal paraactuar en un determinado sector.

Pero es claro que esto no podía ser doctrina perdurable (de duración "eterna" ha hablado alguna vez el Tribunal constitucional) y esa jurisprudencia ha cambiado.

Hoy sabemos, en efecto, que donde la Constitución exige reserva legal no cabe conformarse con una mera cobertura legal. Esta constituye, pura y simplemente, la expresión de lo que la doctrina llama vinculación positiva, mera habilitación positiva que excepciona la regla de la vinculación negativa: en principio la Administración no puede obrar sin que una norma previa lo autorice. Que incluso esta regla pueda tener excepciones (poderes implícitos por ejemplo) no desvirtúa el modelo descrito que puede decirse es uno de los postulados a partir de los cuales se construye el sometimiento a la ley (legalidad) y al derecho (juridicidad) de la actuación administrativa.

La reserva legal, sin embargo, implica un plus de exigencia . En determinados ámbitos, el sancionador entre ellos, no basta con que la ley habilite a la Administración para actuar, sino que es necesario que le marque el cómo de su actuación dictándole instrucciones y marcándole directrices, para el caso definiendo los tipos de infracciones y sanciones. Lo cual no quiere decir ni dice que no pueda hacerse esa tipificación utilizando la vía del reglamento, ni que siempre y en todo caso tenga que tratarse de una ley en sentido formal. Y desde luego cabe que el legislador llame a colaborar al reglamento, pero nunca mediante una remisión en blanco; la remisión tendrá que ser lo suficientemente precisa como para que sea la norma habilitante la que siga "dirigiendo" esa concreción que ha de hacer el ejecutivo.

Todo esto que se acaba de resumir constituye el "ABC" del derecho administrativo sancionador en un Estado de derecho, y con todas las matizaciones que impone la necesidad de adaptar los dogmas a la realidad ("que no se hizo el hombre para el sábado sino el sábado para el hombre") es la doctrina que viene aplicando ya este Tribunal supremo y el Tribunal constitucional. Y es precisamente la doctrina que late, esto es se esconde en la sentencia impugnada la cual no hizo sino -rectificando lo que la misma Sala navarra venía diciendo-- poner el reloj a la hora que marca el reloj constitucional.

Y claro es que, siendo todo esto como decimos, el motivo invocado por el Gobierno de Navarra debe ser rechazado, confirmando, por tanto, la sentencia impugnada.

Y, estando inadmitido el segundo motivo (formulado ad cautelam) y teniendo que rechazar el primero, es claro también que procede, por exigencia legal (art. 102.3º, LJ) imponer las costas a la parte recurrente.

Es por lo que,

No hay lugar a casar la sentencia impugnada, la cual debe ser confirmada en todos sus extremos por ser plenamente adecuada a derecho.

Imponemos las costas a la parte recurrente por concurrir los requisitos que, para ello, establece la L.J.

Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . LECTORES: T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección: SEXTA A U T O Auto: Fecha Auto: 26/12/98 Recurso Num.: 7.088/1994 Ponente: Excmo. Sr. D.Francisco González Navarro Secretaría de Sala: Sr. Fernández de Arévalo y Delgado Escrito por: ESG AUTO DE ACLARACION,por error material. Recurso Num.: 7088/1994 Ponente Excmo. Sr. D. : Francisco González Navarro Secretaría de Sala: Sr. Fernández de Arévalo y Delgado TRIBUNAL SUPREMO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN: SEXTA A U T O Excmos. Sres.: Presidente: D. Francisco José Hernando Santiago Magistrados:

D. Pedro Antonio Mateos García D. Jesús Ernesto Peces Morate D. Francisco González Navarro D. Juan José González Rivas ______________________ En la Villa de Madrid, a veintiséis de Diciembre de mil

novecientos noventa y ocho. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Por esta Sala Tercera del Tribunal Supremo , constituida en Sección, se dictó con fecha diez de diciembre de mil novecientos noventa y ocho, sentencia desestimatoria del recurso de casación número 7088/1994, interpuesto por la Comunidad Foral de Navarra, representada por el Procurador Sr. Dorremoechea Aramburu, siendo parte recurrida la Compañía mercantil Kazoo, S.A., SEGUNDO.- Por la representación de la parte recurrente, Sr. Dorremochea Aramburu, se presentó el día veinticuatro de diciembre de mil novecientos noventa y ocho, escrito por el que se solicitaba la aclaración de la sentencia dictada el 10 de diciembre de 1998 notificada el día 22 dediciembre del mismo año, Pidiendo dicho recurrente la aclaración del antecedente de hecho primero, donde por error mecanográfico, se transcribía el fallo de una sentencia de 10 de julio de 1991, de la que, a petición de la Comunidad foral, se dejo testimonio a los folios 113 a 118 de las actuaciones ante el Tribunal superior de justicia en Navarra, debiendo haberse transcrito el fallo de la sentencia impugnada, que es de fecha 6 de octubre de 1993 y que figura al -folio 84 vuelto de los autos citados -. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. FRANCISCO GONZÁLEZ NAVARRO de la Sala. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Examinadas las actuaciones, resulta que, efectivamente, en el antecedente primero de nuestra sentencia, se hizo constar erróneamente el fallo recaído en una sentencia de 10 de julio de 1991 que dice: "Que debemos estimar y estimamos el Recurso de revisión nº 30/91, promovido por la Abogacía del Estado, contra la sentencia firme dictada por la Sección Novena (hoy 7ª) de la Sala Tercera del Tribunal Supremo ,de 14 de febrero de 1990 ( Apelación 2495/89) por resultar la Revisión entablada procedente en Derecho. Y en consecuencia se declara rescindida dicha sentencia, dejándola sin efecto." En realidad tenía que haberse transcrito el fallo de la sentencia recurrida, que es de 6 de octubre de 1993 , y cuyo tenor literal es este: "Que estimando parcialmente la demanda debemos declarar y declaramos nulas por ser contrarias al ordenamiento jurídico las Resoluciones recurridas, declarando en su lugar que los hechos derivados del expediente 479/89 objeto de este recurso son legalmente constitutivos de una falta leve de incumplimiento de horario de cierre previsto en el artículo 24 de la Ley Foral 2/1989 debiéndosele imponer la multa de

90.000 pesetas al amparo del artículo 26 del mismo cuerpo legal. Asimismo procede que la Administración indemnice a la parte recurrente de los daños y perjuicios causados con motivos del cierre por una semana cuya cuantificación se hará por los trámites de ejecución de sentencia. Sin costas." SEGUNDO.- Que se trata de un simple error material cometido al transcribir los antecedentes de hecho -limitados, como suele usarse, a la descripción de la tramitación- se hace evidente, no sólo por el encabezamiento de la sentencia cuya aclaración se solicita sino también por el contenido de los fundamentos de derecho y, en particular por lo que dice el fundamento primero en el que se centra el objeto del recurso de casación planteado. Conviene por ello, transcribir también este fundamento primero: >. Visto el artículo 267.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, LA SALA ACUERDA: Primero.- Que, evidentemente, se ha incurrido en error material manifiesto en la sentencia de esta Sala de fecha diez de diciembre de mil novecientos noventa y ocho (recurso de casación 7088/94), cuya certificación aparece en los autos, en el sentido de que el antecedente primero debió transcribir el fallo de la sentencia recurrida, que es la de seis de octubre de 1993, y no la de 10 de julio de 1991, ambas del Tribunal superior de justicia en Navarra. Segundo.- En consecuencia, nuestra sentencia de 10 de diciembre de mil novecientos noventa y ocho , recaída en el recurso de casación número 7088/1994, debe ser aclarada y así lo hacemos por este auto, en el sentido de que el texto que tenía que figurar en el Antecedente de hecho primero de la misma es el siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda debemos declarar y declaramos nulas por ser contrarias al ordenamiento jurídico las Resoluciones recurridas, declarando en su lugar que los hechos derivados del expediente 479/89 objeto de este recurso son legalmente constitutivos de una falta leve de incumplimiento de horario de cierre previsto en el artículo 24 de la Ley Foral 2/1989 debiéndosele imponer la multa de

90.000 pesetas al amparo del artículo 26 del mismo cuerpo legal. Asimismo procede que la Administración indemnice a la parte recurrente de los daños y perjuicios causados con motivos del cierre por una semana cuya cuantificación se hará por los trámites de ejecución de sentencia. Sin costas." Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. FRANCISCO GONZALEZ NAVARRO, en audiencia pública celebrada en el mismo día de su fecha. Certifico.