STS, 20 de Noviembre de 2012

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en los autos número 318/2005, dictó sentencia el día veintiocho de mayo de dos mil diez, cuyo fallo era del siguiente tenor literal: "DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DON Rosendo , DON Jose Manuel , DON Cirilo Y DON Jose Ángel , contra la Orden de fecha 21 de abril de 2005, dictada por la Consejería de Sanidad, de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia (Expediente NUM000 ), sobre apertura de oficina de Farmacia en el término municipal de San Javier (Murcia), por ser conforme a Derecho en lo aquí discutido. Sin costas.".

La representación procesal de la recurrente preparó el recurso de casación y la Sala de instancia tuvo por preparado dicho recurso, acordando el emplazamiento de las partes.

Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala, y formulado el escrito de interposición por la representación procesal de la recurrente, la Sección Primera acordó, por Providencia de veintiséis de enero de dos mil once, la admisión del recurso y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sección Cuarta.

La representación procesal de la Comunidad de Murcia presentó escrito de oposición en fecha 12 de abril de 2011, instando la desestimación del recurso, con imposición de costas a la parte recurrente.

La representación procesal de Dª. Marta presentó escrito de oposición en fecha 18 de marzo de 2011, instando la desestimación del recurso, con imposición de costas a la parte recurrente.

Se acordó que las actuaciones quedaran pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se acordó para el día trece de noviembre de dos mil doce, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado los trámites establecidos por la ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Marti,

La sentencia objeto de impugnación desestima el recurso en base al siguiente razonamiento:

En la demanda en esencia se sostiene que falta el requisito del núcleo, ya que la solicitud de apertura de la Oficina de Farmacia por la Sra. Marta se hizo al amparo del artículo 3º. 1. b), del R.D. 909/78 . Considera que se han trazado sobre el mapa las líneas sin tener en cuenta la configuración del entramado de calles.

Argumenta que hay dos subpolígonos dentro del «núcleo» concedido. El primero de ellos estaría conformado por la Avenida Sandoval, carretera del aeropuerto y Academia General del Aire, que dice, forma incuestionablemente parte integrante de la zona de influencia de la farmacia del Sr. Jose Manuel (uno de los recurrentes), toda vez que sus habitantes no encontrarían dificultad alguna para acceder a la farmacia de este último.

Dice que en ese subpolígono primero se encontrarían los habitantes de la Academia General del Aire, que si bien entienden los recurrentes que no deben computarse, forman parte de la zona inmediata de influencia de la farmacia del Sr. Jose Manuel , pues acceden a través de la Explanada de Barnuevo o del casco histórico de La Ribera hasta cruzar la Avenida Sandoval.

Y el otro subpolígono (Avda. de La Estación y la Avenida del Mar Menor, término municipal de Los Alcázares) tampoco encuentran dificultad alguna de acceso a la farmacia del Sr. Jose Manuel , toda vez que el cruce hacia tal farmacia se produce a través de la Avenida de la Estación (también conocida como carretera del aeropuerto), que tiene un paso de peatones regulado por semáforo y después han de cruzar la Avenida Sandoval, que no supone obstáculo alguno.

... La Administración contesta oponiéndose; estima que hay núcleo de población, al poder considerarse la carretera F-31, de San Javier-Santiago de La Ribera, como barrera o accidente para el acceso a las restantes oficinas de farmacia, dice que ello es así, porque consta informe del Director General de Carreteras, relativo al IMD del año 1993, de 10.532 vehículos/día, lo que supone una gran densidad de tráfico.

Añade que también hay un informe sobre accidentes ocurridos en el año 1993, que son 39, lo que supone una elevada cifra de siniestralidad.

En cuanto al requisito poblacional, insiste en que también se cumple.

... La codemandada entiende que, acreditado como está el intenso tráfico rodado de esa carretera, así como el gran número de accidentes de circulación que en ella se producen, es claro que en este caso sí concurre núcleo de población, al constituir la carretera F-31 un obstáculo o elemento separador que diferencia el área delimitada.

En cuanto al núcleo, dice que supera con creces al mínimo de 2000 habitantes. Así, dice que la certificación censal aportada por la Sra. Marta al expediente, fija en 3.989 los habitantes del núcleo propuesto; añade que en esa certificación no consta que estuviesen incluidos quienes residían en la Ciudad del Aire; dice que aunque éstos estuviesen incluidos, no se habrían de excluir del cómputo poblacional, porque la farmacia que hay dentro de la Academia no es de servicio permanente ni está de guardia las 24 horas del día, y porque ése es el criterio del Tribunal Supremo, que computa a los militares residentes en instalaciones de este tipo, pese a la existencia en las mismas de una farmacia militar.

... Destacaremos en primer lugar los siguientes hechos relevantes acreditados:

1.-En septiembre de 1993, la Sra. Marta solicitó del Colegio Oficial de Farmacéuticos de la Región de Murcia, autorización de apertura de una farmacia de núcleo en Santiago de la Ribera, al amparo del artículo 3-1.b), del R.D. 909/78 .

2.-Tras la tramitación del correspondiente expediente, en el que se personaron oponiéndose diversos farmacéuticos, entre ellos los recurrentes, el 27 de noviembre de 2003, el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Murcia adopta resolución favorable a la apertura de farmacia instada por la Sra. Marta .

3.-Frente a dicha resolución, los recurrentes interpusieron recurso de alzada, que fue desestimado por Orden de la Consejería de Sanidad, de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, de fecha 21 de abril de 2005, que es el objeto del recurso contencioso-administrativo que ahora nos ocupa.

... La normativa aplicable al presente caso, viene constituida por el Real Decreto 909/1978, regulador del establecimiento, transmisión e integración de Oficinas de Farmacia, que en su artículo 3 establece, como norma general que el número de dichas oficinas en cada Municipio no podrá exceder de uno por cada 4.000 habitantes; de manera excepcional permite la apertura de estos establecimientos cuando concurran las 3 condiciones siguientes: que se vaya a atender a núcleo de población, que éste cuente al menos con 2.000 habitantes, y que diste 500 metros o más de otras oficinas de Farmacia.

Pues bien la Administración consideró que en la solicitud de la Sra. Marta concurrían los 3 requisitos, por lo que accedió a la apertura. Así, entendió que el requisito poblacional estaba acreditado, y que la situación de riesgo de la carretera F-31, objetivizada por los elevados índices de tráfico y accidentes, permitía tenerla como factor de delimitación del núcleo.

... En primer lugar, hemos de poner de manifiesto que constan en el expediente administrativo certificaciones de la Dirección General de Carreteras de esta Comunidad (folios 145 y 149), e informe de la Policía Local de San Javier (folio 150), según los cuales en la carretera F-31, discurre un intenso tráfico rodado, que aumenta cada año; así, el IMD del año 1993 era de 10.532 vehículos/día, y en 1997 era ya de 12.145 vehículos/día. Ello se traduce en un gran número de accidentes; así, en el año 1993, fueron 93, accidentes que también aumentan conforme pasan los años.

Es evidente que estos datos reflejan la existencia de un tráfico rodado muy intenso, con el consiguiente riesgo que se materializa en numerosos accidentes de circulación.

En este punto la parte codemandada presentó prueba pericial realizada por el Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, Don Cayetano , que fue ratificada a presencia judicial; destacaremos en primer lugar que dicho perito aclaró que su dictamen venía referido al año 1993, y es que esto es fundamental, puesto que los datos de hecho a tener en cuenta deben estar referidos a la fecha de solicitud de la apertura de farmacia, sin que se puedan valorar las situaciones sobrevenidas posteriormente.

Una vez dicho esto, hemos de destacar las conclusiones a que llega en su informe a saber:

1.- Que la carretera F-31 es una de las diez de más tráfico de toda la Región de Murcia, teniendo en cuenta los datos en las 371 estaciones existentes en la Región.

2.- Que el tráfico registrado en la Estación de aforo nº 669, ubicada entre las localidades de San Javier y Santiago de la Ribera, se puede considerar que constituye la parte más importante del que circula por la travesía urbana de esta carretera a su paso por Santiago de La Ribera, denominada actualmente Avenida Sandoval.

3.- Que el valor de la IMD en esta carretera F-31 en el año 1993 fue de 10.532 vehículos ligeros, según el escrito emitido por la Dirección General de Carreteras de la Región de Murcia. Aclara que, en esta cifra no se contabiliza el número de vehículos pesados que también pasan por la estación a lo largo del año.

Añade que, como dato orientativo podemos decir que la IMD de vehículos pesados en el año 2002 fue de 738. Este valor de IMD sitúa al tráfico de esta carretera en uno de los mayores de la Región.

Aclara que, como dato relevante podemos decir, que la cifra de la IMD que el Reglamento General de Carreteras del Estado (art. 72 ) considera de referencia, para aplicar criterios de limitación de circulación, es la de 5.000 vehículos diarios, cifra que se duplica con creces en el caso de la carretera F-31 objeto de este informe.

4.- Que el índice de siniestralidad de la carretera F-31 puede considerarse muy elevado a tenor del gran número de accidentes que en ella se producen. Sólo aquéllos en que ha tenido intervención de la Policía Local del Ayuntamiento de San Javier llegaron a 39 en el año 1993 y el incremento habido hasta el año 2002 alcanzó un ciento diez por ciento.

Pone finalmente de manifiesto que la circulación por la carretera en momentos puntuales de la época veraniega de 1993 debe considerarse que era muy peligrosa.

Como conclusión final recoge la siguiente: que la Avenida Sandoval, travesía urbana de la población de Santiago de la Ribera, constituía en 1993 un elemento barrera entre las poblaciones situadas a ambos lados de la misma. Este efecto barrera se produce desde el momento en que una parte de la población, sobre todo personas mayores, decide evitar el cruce de esta vía de circulación salvo en situaciones de necesidad. Es una de las razones que dan lugar a la delimitación de los barrios, que no son otra cosa que zonas de la población en la que se vive habitualmente sin necesidad de recurrir a vehículos de transporte.

A presencia judicial el perito fue interrogado acerca de la semaforización de dicha carretera en 1993; contestó que hizo varias gestiones para que se informara en Servicios de Urbanismo y en Servicios Industriales, sin que tales Organismos le contestaran; añadió que calcula que no había semaforización en esa fecha por la cifra de accidentes que se produjeron, aparte de que las regencias que le dieron de palabra era la de que no había semáforos en ese año.

Puso también de manifiesto que el índice promedio de tráfico en la indicada carretera era mucho más elevado del de más de 10.500 vehículos diarios durante el periodo estival, así como que la estación de aforo estaba en la propia Avda. Sandoval.

Igualmente aclaró que el Reglamento de Carreteras establece que una circulación media de 5.000 vehículos diarios conlleva poner limitaciones a la misma, por ejemplo instalar semáforos o instalar algún otro tipo de control cuando hay zonas urbanas, medidas de restricción del tráfico que parece que en aquel momento no estaban establecidas.

... Por su parte los actores presentaron con su demanda varios documentos; así un informe de la Policía Local de 28 de noviembre de 2005, fotografías de varias calles sin identificar, y una carta del Director de la Academia General del Aire de 20 de diciembre de 2005.

Pues bien, todos estos documentos no tienen interés en el análisis del presente caso, ya que con los mismos se acreditan hechos relativos al año 2005, sin que por tanto tengan relación con la situación que tenía la carretera en cuestión y la Avenida Sandoval en el año 1993, que es la fecha en que tuvo lugar la solicitud de apertura de farmacia de la Sra. Marta . Por otro lado también aportó la actora prueba pericial, elaborada por el Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, Don Jorge ; dicho informe se ratificó a presencia judicial. Aclaró que las fotografías que formaban parte del dictamen las había obtenido para redactarlo, y que tal informe estaba referido a diciembre de 2006, siendo el plano incorporado a él del año 2005. En cuanto a los semáforos manifestó que creía que en 1993 no había semáforos, y reconoció que la cifra de 39 accidentes de circulación ocurridos en la carretera de referencia en 1993 era elevada, y aún más elevada la de 82 accidentes en 2002. Igualmente admitió que la Academia General del Aire tiene, además de la puerta principal, otra segunda de acceso, y que quienes salen de sus instalaciones por la primera pueden dirigirse a la farmacia de la Sra Marta sin tener que cruzar necesariamente la Avda. Sandoval, que lo han de hacer obligatoriamente para acceder a la del Sr. Jose Manuel .

De manera que, al referirse los datos del perito a la situación relativa al año 2006, y no al año 1993, poco puede aportar para resolver la cuestión.

En conclusión, consideramos acreditado plenamente que la carretera F-31, de San Javier-Santiago de la Ribera, constituía, en el año 1993, una barrera o accidente para el acceso a las restantes oficinas de farmacia, en este caso a la del Sr. Jose Manuel , y ello en atención al intenso tráfico rodado existente y el elevado número de accidentes de circulación registrados en la misma, y ello teniendo además en cuenta la numerosa jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto. (Sentencia de 10 de abril de 1998 , de 16 de diciembre de 1988 , de 25 de abril de 1991 , de 22 de junio de 1993 , de 13 de mayo de 1997 , y de 26 de febrero de 2002 , entre otras muchas).

En cuanto al requisito del número de habitantes, como ya se dijo se acreditó que en el núcleo propuesto existían 3.989 habitantes, sin que en la certificación censal acreditativa conste que estuviesen incluidos quienes residían en la Ciudad del Aire; pero, aunque se incluyeran dichos habitantes deben ser tenido en cuenta ya que, aunque exista una farmacia militar ésta no es de Servicio permanente, ni está de guardia 24 horas, ni sus residentes permanecen continuadamente en las instalaciones, y lo que es más importante, éste es el criterio mantenido por el Tribunal Supremo, que computa a los militares residentes en instalaciones de este tipo, a pesar de que haya en las mismas una farmacia militar, (Sentencia de 13 de julio de 1983 , de 10 de febrero de 1989 ...), criterio también seguido por esta Sala en la sentencia de 10 de junio de 1994 , relativa a la solicitud de una farmacia de núcleo en las inmediaciones de la Base Aérea de Alcantarilla y Escuela de Paracaidismo Menéndez Parada.

En conclusión, el recurso se desestima, al rechazar expresamente todos los motivos de impugnación

.

Disconforme con la sentencia impugnada, se formulan los siguientes motivos de impugnación:

1. - Artículo 88.1.c) LRJCA , por no resolver la sentencia todas las cuestiones planteadas. Se ha obviado una sentencia del TS de 17 de abril de 2002 (r. cas. 4484/1997 ) en donde se deniega la apertura de una farmacia en el mismo lugar, en donde ahora se entiende que hay obstáculos, donde el TS considera que no hay núcleo. También silencia la sentencia toda referencia a la existencia de dos polígonos.

2. - Artículo 88.1.d) LRJCA , por infracción de los arts. 9.3 y 24 CE por arbitrariedad en la valoración de la prueba, al prescindir de medios de prueba obrantes en los autos y sin aportar razones de ello.

3. - Artículo 88.1.d) LRJCA , por infracción de las reglas sobre valoración de las pruebas: arts. 319 , 326 y 348 LEC , al no haber concedido el valor de prueba plena a los documentos públicos.

4. - Artículo 88.1.d) LRJCA , por infracción del art. 3.1.b) del RD 909/1978 , que regula el establecimiento, transmisión o integración de oficinas de farmacia y la jurisprudencia que lo interpreta, que exige la existencia de un núcleo de población no inferior a 2000 habitantes.

Por lo que se refiere a la falta de congruencia o motivación de la sentencia, en el motivo primero que hemos recogido en el fundamento anterior y que debemos examinar en primer lugar, debe comenzarse diciendo que ha de correr suerte desestimatoria, al no considerarse vulnerados los preceptos que se indican. Según la sentencia de once de octubre de dos mil cuatro (recurso de casación nº 4080/1999 ), que: "(...) desde la STS de 5 de noviembre de 1992 , esta Sala viene señalando determinados criterios para apreciar la congruencia o incongruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda contencioso-administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. Argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre las pretensiones, sino que requiere un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposiciones que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No sucede así con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen en rigor cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso.

Asimismo, esta Sala tiene declarado que el principio de congruencia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia. El requisito de la congruencia no supone que la sentencia tenga que dar una respuesta explícita y pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos de las partes, siempre que exteriorice, tomando en consideración las pretensiones y alegaciones de aquéllas, los razonamientos jurídicos que, en el sentir del Tribunal, justifican el fallo (Cfr. SSTS de 20 de diciembre de 1996 y 11 de julio de 1997 , entre otras muchas). Basta con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1991 , 3 de julio de 1991 , 27 de septiembre de 1991 , 25 de junio de 1996 y 13 de octubre de 2000 , entre otras muchas). Y se han de ponderar, además, las circunstancias singulares para inferir si el silencio respecto de alguna pretensión ejercitada debe ser razonablemente interpretado como desestimación implícita o tácita de aquélla ( sentencias del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1993 y 5 de febrero de 1994 )"

Atendida tal doctrina, que acabamos de reflejar en nuestra sentencia de fecha 24 de mayo de 2012, recurso 4892/2010 , y desde las premisas que impone, se debe rechazar que la sentencia recurrida incurra en la incongruencia omisiva o falta de motivación que se le imputa, o en contradictoria argumentación, en el referido motivo pues, como ya hemos recogido anteriormente, una cosa es compartir los criterios de la Sala para llegar a la conclusión desestimatoria y otra, bien distinta, es que la Sala no haya resuelto cumplidamente la cuestión debatida.

La lectura de la sentencia objeto de impugnación nos permite sostener que no se vulnera lo dicho en nuestra sentencia de fecha 17-4-02 , pues en ésta no se afirmó la inexistencia de núcleo, sino que era preciso para apreciarlo que exista "alguna dificultad, peligrosidad o penosidad para acceder desde el supuesto núcleo a las farmacias instaladas". Y en el caso de esta sentencia se estimó la casación, pues la Sala de Murcia había señalado que la existencia de núcleo en zona urbana sólo requería el número de habitantes. En la sentencia que estamos citando, decíamos que nuestra razón de decidir era la relativa a la existencia de núcleo y examinando el caso de autos se llegaba a la conclusión de que no existía la citada dificultad, peligrosidad o penosidad en el núcleo delimitado en aquel proceso.

No tenemos constancia de que nos encontremos, de forma exacta, ante el mismo núcleo delimitado a que se hacía referencia en aquella sentencia de 17-4-02 , lo que debería la parte haber sustentado y acreditado en debida forma pero, aunque así fuese, en este proceso sí tenemos acreditado, con datos difícilmente refutables, que existe esa dificultad y peligrosidad a que estamos haciendo referencia. Con ello queremos resaltar dos circunstancias que consideramos relevantes: Por un lado, que el núcleo delimitado en aquélla sentencia a que se hace referencia no nos consta que sea, exactamente, el aquí delimitado en el supuesto que nos ocupa; y, por otro lado, que, aún siéndolo, en el presente caso tenemos datos suficientes para afirmar la dificultad y peligrosidad de acceso al servicio farmacéutico en el momento de la solicitud.

Ni la referida sentencia anterior, ni la pretendida falta de consideración de los polígonos existentes en la zona, nos permiten apreciar la vulneración que se alega en este motivo.

Los motivos segundo y tercero pueden examinarse conjuntamente, al referirse a la valoración de la prueba que efectúa el Tribunal de instancia. Y entendemos que no puede entenderse vulnerado el artículo 9.3 y 24 CE , ni los preceptos que se citan de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La lectura de la sentencia recurrida, a la vista del material probatorio obrante en las actuaciones, evidencia que la Sala de instancia ha valorado de forma especial el informe pericial, referido a la fecha de la solicitud (1993), mientras que no ha considerado trascendentes para el proceso determinados documentos aportados por la parte, que se referían a años posteriores a la misma (2005). La Sala efectúa un detenido y pormenorizado examen de la citada prueba pericial, que es concluyente en cuanto a las características de la F-31 y su virtualidad de constituir un obstáculo o dificultad, siendo evidente que se trata de una vía peligrosa en aquellas fechas. En palabras de la sentencia recurrida la F-31 es un obstáculo "en atención al intenso tráfico rodado existente y el elevado número de accidentes de circulación registrados en la misma".

Y la valoración que efectúa la Sala de instancia no aparece como ilógica, irracional o arbitraria, a efectos de esta sede casacional, lo que impide una valoración distinta a la efectuada. Por ello debe confirmarse la conclusión que se obtiene y procede desestimar los dos motivos citados.

Y el motivo cuarto tampoco puede ser atendido pues se sustenta en la inexistencia de núcleo e insuficiencia del número de habitantes. Y ya hemos indicado que la existencia del núcleo está suficientemente acreditada en los autos y claramente razonada en la sentencia, con sólido apoyo en la prueba pericial practicada. El número de habitantes también aparece como claramente superado en el presente caso. Y no tenemos ningún elemento a considerar, distinto de los que maneja la propia sentencia impugnada, para fijar en otro número distinto el número de habitantes del núcleo. Se fijan en cerca de cuatro mil, "sin que en la certificación censal acreditativa conste que estuviesen incluidos quienes residían en la Ciudad del Aire".

Procede, pues, desestimar en su integridad el presente recurso.

De conformidad con lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo procede imponer las costas de este recurso de casación a las partes recurrentes, si bien la Sala de acuerdo con lo establecido en el apartado tercero del citado precepto limita el importe máximo a percibir por los honorarios de los Letrados de las partes recurridas a la cantidad de mil quinientos euros (1.500 €) cada uno de ellos.

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución