STS, 17 de Abril de 2002
| Ponente | Rodolfo Soto Vázquez |
| ECLI | ES:TS:2002:2726 |
| Número de Recurso | 3855/1997 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - 01 |
| Fecha de Resolución | 17 de Abril de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Abril de dos mil dos.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto por DOÑA Concepción , representada por el Procurador Don Antonio Angel Sánchez-Jauregui Alcaide contra la Sentencia dictada con fecha 24 de marzo de 1.997 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, en el recurso nº 1846/94, sobre denegación de autorización de apertura de farmacia en Cenes de la Vega y Pinos Genil; siendo parte recurrida el CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE FARMACEUTICOS, representado por el Procurador de los Tribunales Don Ramiro Reynolds de Miguel.
Con fecha 24 de marzo de 1.997 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se dictó Sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLO: 1.- Desestima el recurso contencisoso-administrativo interpuesto por el Procurador D. José Manuel Luque Sánchez, en la representación acreditada de Dª. Concepción , contra el acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos adoptado en su sesión del día 2 de marzo de 1.994, que desestimó el recurso de alzada interpuesto por la recurrente contra el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Granada de fecha 4 de octubre de 1.993, por el que se le denegó autorización para la apertura de una oficina de farmacia en Cenes de la Vega y Pinos Genil; y en consecuencia se confirman los actos impugnados por ser ajustados a Derecho. 2.- No hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas".
Mediante escrito de 4 de abril de 1.997 por la representación procesal de Doña Concepción , se presentó escrito por el que se preparaba recurso de casación contra la Sentencia anterior.
Mediante Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada de fecha 14 de abril de 1.997, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 16 de mayo de 1.997 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual solicitó, tras los trámites legales oportunos, se acuerde casar la sentencia de instancia y se declaren nulas por contrarias a derecho las Resoluciones del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 7 de marzo de 1.994, que desestimó nuestro Recurso de Alzada interpuesto por nosotros, y la del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Granada de 4 de octubre de 1.993, que denegó la autorización de apertura de una nueva Oficina de Farmacia en Cenes de la Vega y Pinos Genil (Granada), solicitada por la recurrente.
Comparece ante la Sala en concepto de recurrido el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos representado por el Procurador de los Tribunales Don Ramiro Reynolds de Miguel.
Mediante Providencia de la Sala de fecha 10 de noviembre de 1.997 se admitió el recurso de casación interpuesto por el Procurador Sr. Sánchez Jauregui Alcaide y se dio traslado a la parte recurrida y personada para que formalizase el escrito de oposición.
Evacuado el trámite conferido por el Procurador Don Ramiro Reynolds de Miguel se presento con fecha 22 de diciembre de 1.997 el escrito de oposición al recurso de casación, en el cual solicitó, se confirme la Sentencia dictada por la Sala de la Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, por las razones de forma y fondo que al presente escrito sirven de fundamento.
Acordado señalar para la votación y fallo fue fijado a tal fin el día 10 de abril de 2.002, en cuya fecha tuvo lugar.
El primer motivo de casación (artículo 95.1.3º de la Ley de la Jurisdicción) pretende obtener la anulación de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Granada de 24 de marzo de 1.997 alegando la infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia al haber dejado de pronunciarse sobre todas las cuestiones planteadas en el proceso -citando expresamente el artículo 80-, y añadiendo de modo alternativo que asimismo se postula la casación por la infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, acusando la indefensión en que se ha originado a la parte con semejante vulneración, y que no ha podido ser denunciada con anterioridad precisamente por haber sido causada en la misma resolución que se recurre.
El motivo está formulado de manera harto confusa contraviniendo con ello lo dispuesto en el artículo 99 de la misma Ley jurisdiccional y su Jurisprudencia interpretativa, según la cual es indispensable expresar con claridad y concreción el vicio procesal denunciado, determinando la omisión de ese requisito, por sí misma, la inadmisibilidad y consiguiente desestimación del mismo.
Se incurre en el defecto de formular de manera alternativa la petición de casación de la sentencia recurrida por dos causas que, aunque incluidas en el mismo motivo de casación, son sustancialmente diferentes y precisan de una distinta justificación. La infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia por incongruencia omisiva no puede equipararse a la omisión de las garantías que han de regir en la realización de los actos procesales que haya causado indefensión, caso en el que si resultaría necesario haber intentado la subsanación de la falta siempre que el trámite del proceso permitiese intentarlo.
Pero es que además, aún prescindiendo de esa dificultad, lo cierto es que ni existe incongruencia omisiva, ni se cita siquiera cual ha sido la garantía legal de un acto procesal que hubiese podido ser infringida por el Tribunal de instancia, y ocasionado la consiguiente indefensión a la recurrente.
La Sentencia de Granada se pronuncia sobre todos los puntos referentes a la existencia o inexistencia de los requisitos exigidos por el artículo 3.1.b) del R.D. 909/78 para autorizar la apertura de una farmacia de núcleo, negando explícitamente la existencia de la base territorial del mismo y también del número de habitantes preciso para constituirlo. Se reconoce que dichos requisitos han de ser apreciados con un criterio flexible y finalista congruente con los principios de libertad de empresa y ejercicio de la profesión, destacando asimismo el de mejor atención a la población; pero se añade que esa flexibilidad no puede suponer el prescindir de las condiciones legalmente exigibles, puesto que la mejor prestación del servicio farmacéutico debe venir cimentada en el cumplimiento de las mismas. Ello supone resolver de modo explícito sobre todos los extremos de la pretensión actora, sin que quepa reprocharle que se omita toda consideración sobre lo que considera la parte como objetivo fundamental de toda nueva instalación de farmacias, que a su juicio sería precisamente esa mejor prestación. Y no cabe reprochárselo, no solamente porque sí se tiene en cuenta expresamente esa circunstancia aunque sea para desechar el argumento, sino porque el pronunciamiento desestimatorio de la solicitud de apertura es suficiente para dar respuesta cumplida a la petición de anulación del acto administrativo impugnado, al decidir que no concurren los requisitos exigidos por el artículo 3.1.b).
En cuanto al párrafo injertado en este primer motivo en el que se trata de apoyar el argumento de mejor servicio que supondría la apertura de una tercera farmacia, ha de considerarse ajeno al contenido específico del nº 3º del artículo 95.1 y por tanto no puede merecer mejor suerte, sin perjuicio de que no dejan de ser gratuitas e indemostradas las consideraciones en él vertidas sobre el previsible aumento de población en los municipios que, fragmentariamente, se quieren integrar en el núcleo propuesto, no debiendo olvidarse por otra parte que únicamente puede ser tenida en cuenta la población existente en el momento de solicitud de autorización de una nueva farmacia, y nunca la supuestamente existente en el momento indeterminado en que este Tribunal Supremo haya de resolver el recurso.
El segundo motivo acusa en mayor grado todavía la falta de la necesaria precisión en sus argumentos impugnatorios, cuando no la ausencia de la cita concreta de los preceptos o doctrina jurisprudencial que se consideran infringidos, señalando con la necesaria claridad en que concepto y por qué razones lo han sido por la sentencia de instancia.
Bajo el amparo del nº 4º del artículo 95.1 se cobijan una serie heterogénea de preceptos legales y decisiones de esta Sala cuya relevancia en torno al fondo del recurso se puede considerar inexistente.
Decir sin mayores precisiones que la sentencia impugnada es contraria a los artículos 88 y 89 de la Ley de Sanidad, garantes del derecho al libre ejercicio de la profesión de farmacéutico, así como el artículo 93.1 de la Ley del Medicamento que ampara el derecho de todos los ciudadanos a obtenerlos en condiciones de igualdad, o alegar con la misma genericidad la infracción del principio constitucional "pro apertura" (quizá se quiera referir la recurrente al "principio jurisprudencial"), es limitarse a insistir en lo ya alegado y desechado en la instancia con claras y contundentes razones no desvirtuadas: las que se refieren a que la existencia de estos genéricos principios no permiten obviar la necesidad de cumplir con los mínimos requisitos legales establecidos en la normativa vigente en el momento de solicitud de apertura de la farmacia, requisitos que expresamente se declara que están ausentes del supuesto planteado, ya que ni puede estimarse como núcleo la zona arbitrariamente trazada por la demandante, sin hallarse dotada de la necesaria sustantividad y homogeneidad, ni puede admitirse que el número de residentes en la misma excediese en ningún caso de la cifra de 729, muy lejana a la de los 2.000 precisos.
Ninguna relación guarda la Sentencia de esta Sala de 11 de octubre de 1.995 con el caso debatido, ya que la indudable posibilidad de constituir núcleos dentro del casco urbano cuando existan notorias dificultades, incomodidades o peligros en acceder al resto de la población, no supone desvirtuar que en este caso ni dan esas dificultades, ni se ha acreditado una cierta homogeneidad, al menos, en el núcleo propuesto frente al resto de los términos municipales en los que se pretende constituir. Y tampoco puede desvirtuar esta conclusión el que se haya de estar "a la solución que demanda el interés del servicio". Esa declaración, que se atribuye a otro grupo de resoluciones de este mismo Tribunal, corresponde a la realidad; mas, por su misma generalidad, no implica contradicción con lo aquí resuelto. Ha de atenerse a la solución que demanda el interés de la prestación del servicio farmacéutico interpretando con flexibilidad, en los casos dudosos, el alcance de las condiciones impuestas para la apertura de farmacias. En cambio no puede constituir la necesidad de prestar dicho servicio una patente que permita el otorgamiento indiscriminado de autorizaciones de apertura, cuando claramente no concurren las condiciones necesarias.
Finalmente, la cita del R.D. Ley 11/96, que dio paso a la posterior Ley de 25 de abril de 1.997, no puede invocarse con éxito para justificar una petición presentada en el año 1.992.
Es obligada la imposición de costas en este trámite (artículo 102.3).
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada en los presentes autos por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, con fecha 24 de marzo de 1.997, con expresa imposición a la parte recurrente de las costas causadas en este trámite de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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