STS, 24 de Septiembre de 2012

Con fecha 19 de julio de 2010, el Juzgado de lo Social número 16 de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda interpuesta por Nemesio contra las empresas MEISA DEFENSA Y TRANSPORTES, S.L. debo declarar y declaro la procedencia del despido objetivo del actor, así como su derecho al percibo de la indemnización de veinte días de salario por año de servicio, así como al importe de 30 días salario en concepto de preaviso, consolidando ambas cantidades de haberlas percibido".

En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos: "PRIMERO: El demandante Nemesio ha prestado sus servicios por cuenta y orden para la empresaria METISA DEFENSA Y TRANSPORTES, S.L., con la categoría profesional de encargado, de fecha 9 de junio de 2003, y un salario diario de 66,29 euros con inclusión de pagas extraordinarias. SEGUNDO: La empresa entregó al trabajador el pasado día 28 de enero de 2010, con efectos del día 28 de febrero de 2010, carta del siguiente tenor literal: "Muy señor nuestro: Por medio de la presente, se le comunica que la empresa ha tomado la decisión de proceder a extinguir su contrato de trabajo, en base a lo dispuesto en el artículo 52.c) del ET . La extinción de su contrato tendrá efectos con fecha 28 de febrero de 2010 concediéndosele el preaviso de 30 días establecido en el artículo 53.1 del ET , utilizándose esta modalidad extintiva, al ser el número de contratos a extinguir inferiores a los establecidos en el artículo 51.1 del mismo texto legal . Durante el periodo de preaviso, tendrá derecho, sin pérdida de retribución, a una licencia de 6 hora semanales con el fin de buscar un nuevo empleo. La empresa se ve obligada a proceder a la amortización de su puesto de trabajo por causas económicas y productivas, que hacen inviable la continuidad de la actividad en las condiciones y con el personal con que se viene realizando hasta la fecha. 1. La causa económica se fundamenta en el descenso de ventas, reducción de márgenes, aparición de pérdidas y problemas de liquidez que amenazan gravemente la viabilidad de la sociedad. En concreto, en los nueve primeros meses del año 2009 las ventas se han visto reducidas drásticamente en un 55,90% al pasar de 575.000 euros, cifra que representará menos de una quinta parte de las ventas del ejercicio anterior. Ventas: 2006: 1.473.672 euros. 2007: 1.428.036 euros. 2008: 2.451.247 euros. 2008 (sept.): 575.142 euros. 2009 (sept.): 253.315 euros. La caída de los precios unida a la imposibilidad de reducir significativamente los costes de explotación, ha menguado los márgenes comerciales hasta convertir la actual actividad en deficitaria. Tanto en el año 2008, como en la actualidad, el margen de explotación es negativo, -277.974 euros en diciembre de 2008, y -269.086 euros a 30 de septiembre de 2009. Rendimiento de explotación: 2006: 272.466 euros. 2007: 97.703 euros. 2008: -277.974. 2009: -269.086 euros. Los elevados gastos financieros, unidos a los márgenes negativos, dan como resultado unas pérdidas cada vez más elevadas. En este sentido, las pérdidas del ejercicio 2008 ascendieron a 273.260 euros, y a 30 de septiembre de 2009 se han generado pérdidas por valor de 335.976 euros, lo que significa que en los últimos veinte meses se han acumulado más de 600.000 euros de pérdidas, cifra insoportable para un negocio de dimensiones tan pequeñas como el nuestro. De no tomarse medidas, las pérdidas previstas pueden llegar a ascender a más de 400.000 euros, y ello sin tener en cuenta los gastos incurridos y no contabilizados como pérdidas, todavía, correspondientes al definitivamente fallido proyecto de la UTE para el Hospital de Campaña y que durante dos años ha supuesto permanentes desembolsos en sus desarrollos in que exista posibilidad alguna de recuperar dicha inversión (se detalla en el punto cuarto). Resultados: 2006: 146.476 euros. 2007: 42.565 euros. 2008: -273.260 euros. 2009 (sept.): -335.976 euros. Los quebrantos económicos sufridos en los dos últimos años no han podido dejar de afectar negativamente la posición financiera de la sociedad y a su tesorería, que ha sido dañada gravemente, hasta el punto de que en tesorería su fondo de maniobra es negativo (-72.342 euros en el 2007), -13.535 en el 2008, y -12.571 euros en septiembre de 2009). Fondo de maniobra: 2006: 15.109 euros. 2007: -72.342 euros. 2008: -13.535 euros. 2009 (sept): - 12.535 euros. Este desequilibrio a corto plazo solo ha podido irse superando gracias a las aportaciones personales a fondo perdido de los socios y avales personales que, a fecha de hoy, exceden los 180.000 euros en efectivo. Sin embargo, esta situación es insostenible de forma permanente, pues la actividad de cualquier sociedad no puede basarse en permanentes aportaciones de los socios, sino en los recursos generados por la propia actividad. Como era de esperar, la gravedad de las pérdidas acumuladas ha ido mermando las reservas y el capital hasta el punto de que los fondos propios de la sociedad son negativos, lo que supone una situación de quiebra técnica, que obliga a sus administradores a tomar medidas correctoras so riesgo de incurrir en responsabilidades de carácter personal. La evolución negativa de los fondos propios es imparable y creciente, y supone una amenaza real a la viabilidad. Así, frente a unos fondos propios que alcanzaban en el año 2007 los 181.254 euros, en el año 2008 habían pasado a ser negativos por valor de -155.823 euros, y en la actualidad, septiembre de 2009, ya alcanzan los -431.738 euros, cifra que será aún más negativa a final del ejercicio dadas las pesimistas previsiones anteriormente reseñadas: Fondos propios: 2006: 138.690 euros. 2007: 181.254 euros. 2008: -155.923 euros. 2009 (sept.): - 431.738 euros. Los gastos de personal han aumentado de tal modo que se hace imprescindible reducirlos para superar la situación de crisis que aqueja a la sociedad. Por un lado, los gastos de personal han pasado a suponer un 14,7% sobre ventas en el año 2008 a un 90,9% en septiembre de 2009, lo que significa que hay que destinar al pago de salarios la práctica totalidad de la facturación. Las últimas nóminas de los últimos meses han sido pagadas mediante aportaciones de los socios. Por otro lado, en los últimos nueve meses, las ventas por trabajador se han reducido a menos de un 10% de lo que supusieron en diciembre de año pasado al pasar de 360.478 euros a solo 34.465 euros, cifra que casi no cubre el coste salarial medio. GP Ventas. 2008: 14,7%. 2009 (sept.): 90,9%. Ventas por trabajador: 2008: 360.478 euros. 2009: 34.465 euros. Las causas productivas que originan esta negativa situación se acreditan por el importante descenso en la importancia de los pedidos solicitados por los clientes habituales, así como por la práctica desaparición de los encargos de mantenimiento y producción. Así, si en el año 2007 la medida de cada pedido ascendió a 41.044 euros, en el año 2008 descendió a 10.902 euros. Distribución: 2007: 888.549,57 euros. 2008 570.441,38 euros. Mantenimiento: 2007: 328.168,73 euros. 2008: 166.807,51 euros. Producción: 2007: 149.596,74 euros. 2008: 0 euros. Distribución y producción: 2007: 1.876.184,36 euros. 2008: 124.034,86 euros. Este comportamiento es especialmente negativo en lo que se refiere a producción y a mantenimiento, pues mantenimiento descendió un 49,2% al pasar de 328.168,73 euros a 166.441,38 euros, y producción ha desaparecido por completo pues no hubo un solo pedido en el año 2008. Importe de los pedidos: 2007: 3.242.499,38 euros. 2008 861.283,75 euros. Número de pedidos: 2007: 79. 2008: 79. Importe medio de los pedidos: 2007: 41.044 euros. 2008: 10.902 euros. En el año 2009 la producción se ha reducido a 2 puentes grúa que ya han sido entregados, y en consecuencia, en la actualidad la única carga productiva existente en el taller se reduce a la instalación de dos cabestrantes que estará finalizada a mediados del presente mes, después de lo cual, la carga productiva del taller desaparecerá por completo y, en consecuencia los puestos de trabajo quedarán vacíos de contenido. Como Vd. ya conoce por ser de dominio público, las excelentes expectativas creadas a finales de 2007 para un Hospital de Campaña en la que MEISA participaba junto con otras empresas, y que incluía tanto la venta de material de distribución (80 tiendas de campaña, 80 aires acondicionados) como la fabricación de 20 contenedores de ablución y servicios, lo que venía a equivaler a un 22% del importe del concurso, se han visto defraudadas y reducidas a solo un 3% debido a la deslealtad de nuestro proveedor en exclusiva de tiendas y de uno de los socios de la UTE. En concreto METISA solo ha participado de la venta de 8 tiendas de campaña, 9 aires acondicionados y 1 solo contenedor, que ya ha sido fabricado. A este descalabro comercial se une el quebranto económico que ha supuesto el desarrollo del prototipo de contenedor y que solo en horas de aplicación equivale a la ocupación en exclusiva de un equivalente a diez meses del departamento de ingeniería, y que, como es lógico, queda sin ocupación efectiva a partir de la pérdida de la reducción de una insignificante cifra de nuestra participación en el concurso del Hospital y de la falta de nuevos pedidos que justifiquen su existencia. Los intentos de la empresa por ampliar la cuota de mercado mediante la captación de nuevos clientes y el estímulo a los que ya pertenecen a nuestra cartera, así como el de reducir los gastos externos con el fin de equilibrar la cuenta de explotación, no han producido los efectos deseados debido a la situación de mercado, a la feroz competencia y a nuestras desventajas competitivas en costes y precios. Un problema añadido a esta situación es la falta y dificultades de financiación externa. Debido a la actual situación de los mercados financieros, las entidades bancarias han endurecido las condiciones establecidas con la empresa hasta la fecha, lo que está originando dificultades de financiación y liquidez en la empresa. La compañía ha podido mantener esta situación de pérdidas por las reservas de ejercicios anteriores donde se produjo beneficio empresarial, al no haberlos destinado al reparto de los dividendos, pero resulta evidente que la empresa no puede mantenerse gracias a permanentes aportaciones de los accionistas, sino en base a un futuro viable, par lo cual es necesario adoptar una serie de medidas con la finalidad de corregir esta situación negativa. En particular, la amortización de su puesto de trabajo, va a suponer un ahorro salarial de 25.537,73 euros anuales, coste que en la situación actual no puede soportar la compañía, siendo absorbida su actividad y funciones por otros trabajadores de la plantilla, y en concreto por los otros empleados del departamento. Con fecha 9 de marzo de 2010, la empresa ha entregado al trabajador un pagaré por importe de 9.879,67 euros, junto con una hoja con el siguiente texto: "En resumen, se ha producido un descenso de la actividad de la empresa y de la importancia de los pedidos solicitados por los clientes, así como un descenso de ventas de márgenes, que han provocado la aparición de pérdidas, todo ello acompañado de un incremento de los gastos de personal y del deterioro de la situación financiera a corto plazo, que obligan a la toma de medidas inaplazables con el fin de asegurar la viabilidad del negocio. Con los despidos llevados a cabo pretendemos mantener y asegurar la viabilidad futura de la empresa y el mantenimiento del resto de puestos de trabajo. Lamentamos profundamente los efectos personales que esta dolorosa decisión le puedan ocasionar, pero en el actual marco tan negativo de la economía en general y del sector en particular, no admite otra medida que la que le comunicamos. Conforme a lo dispuesto en el artículo 53.1.b) del ET. tiene derecho a una indemnización consistente en veinte días de salario por año de servicio y con un máximo de doce mensualidades ascendiendo en su caso dicha indemnización a 9.789,67 euros. Conforme al mismo texto legal se le hace entrega en este acto de talón nominativo por la cantidad de 9.879,67 euros, cuya fotocopia se adjunta a esta carta." TERCERO: La empresa, en el 2006, tuvo beneficios por importe de 146.476 euros; en el ejercicio 2007, beneficios por importe de 42.565 euros; en el ejercicio 2008, pérdidas por importe de 273.260 euros; en el ejercicio 2009, pérdidas por importe de 225.808 euros. La empresa, ene l ejercicio 2006 tuvo una cifra de fondos propios de 138.690 euros, en el ejercicio 2007, una cifra de 181.254 euros, en el año 2008, una cifra de -155.923 euros, en el ejercicio 2009, -321.569,38 euros. Las cifras de ventas de la sociedad, en los últimos cuatro ejercicios son las siguientes: En 2006: 1.473.672 euros, en 2007: 1.428.036 euros, en 2008, 2.451.247 euros, en 2009, 7.418 euros, en 2010, 5.028 euros. CUARTO: El trabajador no ha ostentado la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa, o ha sido delegado sindical. QUINTO: Se celebró el preceptivo acto de conciliación con el resultado de sin efecto".

La citada sentencia fué recurrida en suplicación por D. Nemesio , dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sentencia con fecha 23 de mayo de 2011, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimamos el recurso de suplicación núm. 6471 de 2010 , y identificado, confirmando la sentencia de instancia".

El letrado D. Fernando Luján de Frias, en nombre y representación de D. Nemesio , mediante escrito presentado el 20 de julio de 2011, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 23/03/2011 (recurso nº 5971/2010 ). SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 120 del TRLPL en relación con el art. 105 del mismo Texto Procesal.

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de estimar la procedencia del recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 18 de septiembre de 2012, en el que tuvo lugar.

La cuestión planteada en este recurso consiste en determinar si el incumplimiento por el Juez de lo Social de la norma contenida en el art. 120 LPL en relación con la del art. 105 LPL , al no haber invertido el orden de intervención de las partes en un juicio de despido por causas objetivas, constituye una infracción del orden público procesal cuyo efecto debe ser la declaración de nulidad de actuaciones y reponer los autos al momento de la celebración del juicio, con nueva citación a las partes.

La sentencia recurrida desestima el recurso de suplicación entendiendo que no procede declarar la nulidad de actuaciones porque, en ese caso concreto, no se demuestra por el recurrente que por no haberse invertido el turno de intervención de las partes en el acto del juicio, se le haya causado indefensión, porque le ha sido factible oponerse al despido, practicar la prueba propuesta para contradecir las causas del despido y valorar su contenido.

Por el contrario, la sentencia de contraste, dictada por el TSJ de Madrid el 23.3.2001 , sin hacer mención alguna a una posible indefensión, considera de derecho necesario y de orden público respetar las normas que exigen la inversión del turno de intervención, pues es el empresario el que debe acreditar los hechos que motivan su decisión extintiva y una vez expuestas sus alegaciones y a la vista de lo manifestado, el trabajador ejercerá su derecho de defensa.

Concurren todos los requisitos del art. 217 LPL pues en ambos casos se presenta demanda por despido objetivo y en el acto del juicio oral no se invierte el turno de intervención, lo que es motivo de protesta por las defensas de los trabajadores, siendo objeto de debate en suplicación esta cuestión y resuelta de forma contraria por las sentencias.

En cuanto a la cuestión procesal planteada se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 120 de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con el art. 105 del mismo Texto, citándose varias sentencias de esta Sala que declararon la nulidad de actuaciones en diversos supuestos de incumplimiento de la obligación de comunicación a los representantes de los trabajadores del cese por causas objetivas, o bien en supuestos de inadecuación de procedimiento.

La novedad introducida en 1990 en la redacción del art. 105 de la LPL , consistente en la alteración de las posiciones procesales de las partes en el despido disciplinario -aplicable a los despidos objetivos, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 120 de la misma Ley procesal- en orden a que sea el empresario demandado el primero en exponer sus posiciones, no constituye una inversión de la carga de la prueba, ni exonera al empresario demandado de la carga de probar la veracidad de los hechos que imputa al trabajador en el caso del despido disciplinario, o de las causas que alega en el caso de la extinción objetiva del contrato, pudiendo limitarse el trabajador a afirmar o negar los hechos contenidos en la comunicación empresarial. Consecuentemente el hecho de que no se invierta el orden de las intervenciones no siempre impide que cada una de las partes pueda ejercitar su defensa de acuerdo con los principios esenciales del procedimiento en materia de alegaciones y de aportación y carga de la prueba, por lo que esta exigencia de inversión de las intervenciones lo que hace es contribuir a que el trabajador pueda articular mejor su derecho a la defensa, pero no la impide necesariamente.

Así se desprende de la doctrina constitucional ( sentencia 130/1998 de 16 de junio ), en la que se señala que esta iniciativa en los trámites de alegaciones, prueba y conclusiones, que el art. 105.1 LPL atribuye al empleador, enlazando con diversos principios constitucionales, "no solo se ajusta al principio de igualdad procesal, sino que contribuye a que el trabajador pueda articular una defensa mas adecuada..... [porque].... el éxito de la pretensión del actor no dependerá tanto de la eficacia de su defensa cuanto del fracaso de las alegaciones y prueba del empleador demandado, el trabajador ocupa realmente la posición de parte demandada y, en consecuencia, puede limitarse a afirmar o negar los hechos contenidos en la carta de despido ( art. 85.2 LPL )".

El mismo Tribunal Constitucional y esta Sala (entre otras, en sentencias de 30/1/04, Rcud. 3221/02 y de 3/10/06, Rcud. 146/05 ) han declarado que la nulidad de actuaciones constituye una medida excepcional que debe quedar reservada para casos extremos de una total indefensión, de modo que no basta que se produzca una vulneración de normas procesales sino que es preciso que ello haya determinado una indefensión material a la parte que la invoca, ya que la nulidad no deriva de cualquier infracción o vulneración de normas procesales sino de que esta vulneración le haya producido al interesado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa. Como dice el Auto del TC 3/1996, de 15 de enero "Para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de nulidad de actuaciones es preciso que...... la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible", es decir, que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa ( STC 43/1989 ) pues el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos con cualquier infracción de normas procesales.

Pues bien, aunque la alteración del orden de intervención de las partes en las alegaciones prueba y conclusiones ordenada por el art. 105 LPL , es norma imperativa, su inobservancia únicamente tendrá esa transcendencia en el caso de que haya producido indefensión a la parte que la invoca, y en el caso que ahora debatimos no hubo tal, puesto que la sentencia recurrida afirma en sus fundamentos jurídicos que "la indefensión está meramente aducida pero sin probar que haya sido real y verdadera, y en este sentido no hay duda de que al demandante le ha sido factible oponerse a su despido mediante los argumentos que ha estimado exponer conforme a su derecho e interés, así como lograr la práctica de la prueba tendente a contradecir las causas de su despido, y valorar el contenido de la misma pese a que las respectivas posiciones de las partes no se hiciera según la regla establecida en la norma procesal citada. La nulidad postulada con el efecto de repetir el juicio hace que este nuevo acto procesal sea innecesario teniendo en cuenta que en la celebración del mismo el demandante contó con todas las garantías, aunque actuara en primer lugar en las tres fases de la vista oral, y aún siendo incuestionable que no se hizo ajustadamente al mandato legal, ha de mantenerse la validez de todas las actuaciones habidas desde que el juicio dio comienzo, por no verificarse la indefensión que se aduce".

Las consideraciones anteriores conducen a desestimar el motivo de nulidad y, con ello el recurso. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.