STS 716/2012, 3 de Octubre de 2012
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2012:6289 |
| Número de Recurso | 1749/2011 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 716/2012 |
| Fecha de Resolución | 3 de Octubre de 2012 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Octubre de dos mil doce.
En los recursos de casación por infracción de ley, que ante Nos penden, interpuestos por el MINISTERIO FISCAL y por las representaciones de la Acusación Particular Basilio y María Purificación , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, que absolvió al acusado Eulalio de un delito de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes Acusación Particular representados por el Procurador Sr. Querón Aragón.
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- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Vilanova i la Geltrú incoó procedimiento abreviado con el nº 93 de 2010 contra Eulalio , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, que con fecha 15 de abril de 2011 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Primero.- Aproximadamente en enero de 2004, los consortes Basilio y María Purificación , que tenían intención de adquirir una barca de pesca, establecieron contacto con Eulalio , que era miembro de la Cofradía de Pescadores de Vilanova i la Geltrú y disponía de un amarre o base en el puerto pesquero de la citada localidad. Los tres acordaron que, inicialmente, el barco se compraría a nombre de Eulalio , al disponer éste de amarre y ser miembro de la cofradía de pescadores, condición que no tenía Basilio . Posteriormente, el barco se pondría a nombre de Basilio y María Purificación . Mediante documento privado de 31 de enero de 2004, Basilio , María Purificación y Eulalio compraron a Luis Miguel la barca de pesca " DIRECCION000 ", con matrícula HO-....-.... , por el precio confesado de 408.688,20 euros. Dicho precio se hizo efectivo mediante el pago de 145.987,85 euros, cantidad que fue desembolsada por Basilio y María Purificación , importe al que se añadieron otros 245.930 euros, que se obtuvieron mediante un préstamo, garantizado con hipoteca naval, concedido por el Institut Catalá de Credit Agrari, que se concertó a nombre de Eulalio , figurando como fiadores Basilio , María Purificación . Segundo.- La transferencia de la titularidad de la barca " DIRECCION000 " a favor de Basilio y María Purificación no se hizo efectiva, por razones que no han quedado probadas, y Eulalio , mediante contrato privado de 1 de febrero de 2006, que se elevó a público por instrumento de 13 de marzo de 2007, vendió la barca a Humberto , por el precio de 276.465 euros, importe del que el comprador se subrogó en la cantidad pendiente de pago del préstamo hipotecario, 245.930 euros, abonando el resto del precio mediante dos pagos en efectivo de 4.500
y 1.500 euros y el resto mediante plazos mensuales, hasta un total de 30.535 euros.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Eulalio del delito por el que venía acusado, con todos los pronunciamientos favorables, y con declaración de las costas de oficio. Se reservan las acciones civiles a los querellantes Basilio y María Purificación . Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el plazo de cinco días desde su última notificación.
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley, por el Ministerio Fiscal y por las representaciones de la Acusación Particular Basilio y María Purificación , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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-I.- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL , lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Motivo único: Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., por infracción del art. 252, en relación con el art. 250.1.6º (redacción anterior a la LO 5/2010, de 22 de junio ), ambos del C.P.
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El recurso interpuesto por la representación de la Acusación Particular Basilio , lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Motivo único.- Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., por entender que la Sala infringe el art. 252 del C. Penal , que regula el delito de apropiación indebida, a la vista de los hechos declarados probados en el procedimiento.
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El recurso interpuesto por la representación de la Acusación Particular María Purificación , lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Motivo único.- Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., por entender que la Sala infringe el art. 252 del C. Penal , que regula el delito de apropiación indebida, a la vista de los hechos declarados probados en el procedimiento.
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- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos por la Acusación Particular, apoyó el motivo único formalizado por los recurrentes, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 26 de septiembre de 2012.
Tanto el Mº Fiscal como la acusación particular se alzan en un motivo contra la sentencia absolutoria, coincidiendo en lo esencial, por lo que los argumentos impugnativos los examinaremos conjuntamente. La pretensión es la condena del acusado por delito de apropiación indebida, considerando que la Audiencia debió aplicar el art. 252 C.P. en relación al 250.1.6 del mismo texto legal (redacción anterior a la L.O. 5/2010 de 22 de junio).
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- Entienden los recurrentes que los hechos probados describen una conducta típica, y aunque en el apartado segundo del factum se hace la salvedad de que el acusado a pesar de hallarse obligado en su condición de fiduciario a la devolución de la cosa o transferencia de titularidad del barco a los vendedores propietarios, no la hizo efectiva, por razones que no han quedado probadas , pero tal salvedad a juicio de los recurrentes no impedía la consumación del delito.
La descripción fáctica se refuerza y justifica en la fundamentación jurídica en la que aparecen los siguientes datos o afirmaciones sentenciales:
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El acusado en su interrogatorio reconoce que los querellantes eran dueños del barco, y eso lo refiere según la Audiencia "sin ningún tipo de reticencia o duda".
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Sin concretar detalles, acepta o no niega que se había pactado verbalmente que después de la adquisición de la embarcación se procedería a formalizar la venta a los verdaderos propietarios.
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Las cantidades obtenidas en la Lonja por la venta de la pesca debían ser abonadas a los querellantes. Así lo reconoce documentalmente el acusado en un escrito dirigido a la misma (documento nº 12).
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Documentalmente también se ha acreditado la realización por parte del querellante de cuantos pagos compete hacer al propietario de un barco.
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Por la testifical de Epifanio se acredita que era el querellante el que pagaba a los pescadores embarcados y efectuaba todos los demás gastos que implica la explotación de un barco de pesca. El patrón era él mismo, nombrado por el acusado, como titular formal, y era dicho querellante el que contrataba al personal del buque.
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La cantidad importe del precio no cubierta por el préstamo a que ascendía el costo de la nave fue desembolsada íntegramente por los querellantes, según confirma el testigo Sr. Luis Miguel (doc. 11 de la querella).
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Los querellantes son fiadores del préstamo concedido por el Instituto Catalán de Crédito Agrario, para la financiación del barco.
Frente a estos datos y otros que refuerzan el carácter de fiduciario del acusado la Sala de instancia se pregunta si el acusado comete el delito "al haber dispuesto de la cosa que estaba obligado a restituir" en su condición de fiduciario (fiducia cum amico).
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- Ante una descripción fáctica de la sentencia que en principio podría llenar los condicionamientos típicos del delito de apropiación indebida ( art. 252 C.P .), desarrolla aspectos "que, a juicio del Tribunal, no han quedado probados, y que impedirían la transmisión de la propiedad, como obligación asumida con los querellantes".
La primera objeción de la Audiencia de carácter exculpatorio es que cuando se interpone la querella no se había producido la transmisión del barco al tercero, pues la venta se realiza "a posteriori", lo que crea la duda de que manteniendo la posesión el fiduciario quizás debieron los querellantes acudir a la vía civil.
El hecho de que con posterioridad vendiera a un tercero la cosa poseída en fiducia, solo confirmaba un propósito, y a la modalidad apropiativa estricta, prevista en el art. 252 C.P ., imputada en el momento de la presentación de la querella, pudo verse completada por la modalidad distractiva ("se apropiare o distrajere" dice el precepto), al disponer de la cosa en perjuicio de su auténtico propietario en cuyo favor estaba obligado a transmitirla en su condición de fiduciario.
Dicho lo anterior es obvio que la denuncia de unos hechos con caracteres de delito, aunque se desenvuelvan en un sustrato jurídico civil y pueda tener una solución en dicha jurisdicción, esos hechos penalmente denunciados pueden ser objeto de conocimiento por los órganos del orden penal.
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Otro de los argumentos decisivos que ha impulsado a la Audiencia a decretar la absolución es la falta de concreción del verdadero alcance del pacto fiduciario.
La Sala de origen trata de inferir que pudo ser la ausencia de pago de los vencimientos del préstamo otorgado por el Instituto Catalán.
Sobre este punto el Tribunal sentenciador ha entendido acreditado:
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que el acusado recibió para este fin 6.000 euros del querellante, según su propio testimonio (véase declaración del acusado).
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el documento nº 11 de los querellantes, no impugnado por la contraparte, recoge el libramiento de dos cheques, uno de los cuales fue cobrado por el querellado (doc. obrante al folio 162).
Es pintoresca la explicación dada por este último al destino de esa cantidad. Afirma que se lo exigió como complemento del precio el Sr. Luis Miguel , vendedor del barco, lo que resulta inaudito que establecidos y suscritos los términos de la venta en un documento, se produzca una novación del precio de la misma, sin constancia documental y sin conocimiento a los auténticos compradores. Jurídicamente de haber llevado a cabo esta injustificada disposición dineraria, quedaría fuera de los términos del acuerdo y sería el propio acusado quien pecharía con las responsabilidades de la cantidad entregada al darle un destino diferente, ignorado por el mandante, que le entregó ese dinero para una finalidad concreta y distinta a la que el acusado lo aplicó.
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Por último otra de las razones, que según la Audiencia justiciaría el incumplimiento de la obligación de transmitir la propiedad del barco a sus verdaderos dueños, es no haber percibido los 21.000 euros acordados como precio del amarre.
Sobre ese extremo, la Audiencia, a falta de constancia documental de ese pago, que es lo que se suele hacer en la vida negocial, entiende que es muy posible que no se haya satisfecho por el obligado.
A la vista de todo lo hasta ahora expresado es oportuno recordar la doctrina invariablemente sostenida por esta Sala, según la cual el delito de apropiación indebida se descompone en dos fases:
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La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos parimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada.
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En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron (véase SSTS 2339/2001, de 7 de diciembre ; 1566/2001, de 4 de septiembre ; 477/2003, de 5 de abril ; 18/2005, de 15 de enero ; 923/2006, de 29 de septiembre ; 1261/2006, de 20 de diciembre ; 669/2007, de 17 de julio ).
Aunque los elementos objetivos en que se estructura el delito pudieran concurrir en los hechos probados, sin embargo, la expresión allí contenida que pretende justificar una transferencia a terceros, "por razones que no han quedado probadas", es indudable que está haciendo referencia a circunstancias subjetivas que no fuera producir un daño al propietario real o lucrarse con la venta. Es dudoso que eso sea así, pero lo que resulta incuestionable es que esta Sala, no puede revalorar las pruebas de la instancia al carecer de inmediación.
Se produciría una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, cuando el Tribunal superior, sin respetar los principios de inmediación y contradicción procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el órgano jurisdiccional de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de las pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria recurrida. Véanse SS.T.C. 167/2002 , 170/2002 ; 197/2002 ; 198/2002 ; 230/2002 ; 41/2003 ; 68/2003 ; 118/2003 ; 189/2003 ; 50/2004 ; 75/2004 ; 192/2004 ; 200/2004 ; 14/2005 ; 43/2005 ; 78/2005 ; 105/2005 ; 181/2005 ; 199/2005 ; 202/2005 ; 203/2005 ; 229/2005 ; 90/2006 ; 309/2006 ; 360/2006 ; 15/2007 ; 64/2008 ; 115/2008 ; 177/2008 ; 3/2009 ; 21/2009 ; 118/2009 ; 120/2009 , 184/2009 ; 2/2010 ; 127/2010 ; 45/2011 y 142/2011 . A todas ellas deben añadirse como más recientes las de, SS.T.S 450/2011, de 18 de mayo ; 1217/2011, de 11 de noviembre ; 1223/2011, de 18 de noviembre ; 1385/2011, de 22 de diciembre ; 209/2012, de 23 de marzo y 236/2012, de 22 de marzo .
Consecuente con todo lo afirmado procede desestimar el motivo único articulado por la acusación particular y por el Mº Fiscal con expresa imposición al primero de las costas del recurso ( art. 901 L.E.Cr .). Se reservan a las partes las correspondientes acciones civiles.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de ley, interpuestos por el Ministerio Fiscal y por las representaciones de las Acusaciones Particulares contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, de fecha 15 de abril de 2.011 , en causa seguida contra el acusado Eulalio por delito de estafa. Condenamos a las Acusaciones Particulares al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos, con pérdida de los depósitos constituidos. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Ramon Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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