STSJ Andalucía 1963/2012, 21 de Junio de 2012
| Ponente | MARIA ELENA DIAZ ALONSO |
| ECLI | ES:TSJAND:2012:7417 |
| Número de Recurso | 2996/2010 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 1963/2012 |
| Fecha de Resolución | 21 de Junio de 2012 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Recurso nº 2996/10 (S) Sentencia nº 1963/2012
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMOS. SRES.:
DOÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO, PRESIDENTE
DOÑA MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA
DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a veintiuno de junio de dos mil doce.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 1963/2012
En el recurso de suplicación interpuesto por el EXCMO AYUNTAMIENTO DE CADIZ y Juan Ramón, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Cádiz, en sus autos núm. 619/09, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña MARIA ELENA DIAZ ALONSO.
Según consta en autos, se presentó demanda por la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía, contra el Excmo Ayuntamiento de Cádiz y Juan Ramón, sobre Contrato de Trabajo, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 16 de febrero de 2.010 por el referido Juzgado, con estimación de la demanda.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
El Sr. Juan Ramón envía al Teatro Falla los operarios, que previamente se le solicitan, cinco o seis veces al mes (según actuaciones o eventos que ahí se desarrollen). Este personal utiliza herramientas y materiales del Ayuntamiento.
Los mandos del Ayuntamiento (tales como coordinador técnico o Jefe de maquinaria) organizan las tareas e imparten órdenes e instrucciones tanto al personal municipal como al que figura como perteneciente a la empresa del Sr. Juan Ramón .
El Sr. Juan Ramón recibe del Ayuntamiento un importe por cada trabajo. Existe un control de entrada y salida del personal que consta como perteneciente a aquél.
El Sr. Juan Ramón, como empresario, mantiene deudas con la Tesorería General de la Seguridad Social; a fecha 29-01-09 era de 24.848,08 euros; y a 19- 03-09: 9.278,56 euros. QUINTO,- Siendo la visita el día 07-01-09, tal empresario da de alta el 12-01-09 a los Sres. Samuel, Marcial, Victorio, Ángel Jesús y Luis Francisco, el 27-01-09 al Sr. Paulino . Hay acta de Infracción; en la visita de Inspección del 12-01-09 prestaban servicios en el Teatro Falla los 6 señores: Marcial, Paulino, Samuel, Victorio, Luis Francisco y Ángel Jesús . Su labor profesional era. Peones.
El Ayuntamiento contrata Compañías de diversos tipos de Espectáculos para tal Teatro, aquellas indican la necesidad de que se les facilite personal para carga y descarga, iluminación, material escénico, servicios de maquinaria/tramoya (escenografia, telares, decorados).
El Sr. Juan Ramón como empresario está de alta en el I.A.E., tiene cubiertas contingencias profesionales con la mutua La fraternidad, seguro de responsabilidad civil con Vitalicio, oficinas en calle Vedor n° 4 (con ordenadores, fax, teléfonos, realiza cursos de Prevención). Suscribe contratos con el Ayuntamiento para actividades "menores" que a veces duran 24 horas, por lo que le factura su coste individualizado.
El Sr. Juan Ramón no aporta maquinaria, herramientas, o utensilios para las funciones que realiza "su" personal en el Teatro Falla; tampoco personal con la misión de ser mando o superior jerárquico de ese personal.
A partir de 04-03-08 el Sr. Juan Ramón factura al Ayuntamiento 50 euros más el IVA por persona que trabaja en carga-descarga y 15 euros más IVA por los de apoyo; y 18 por los de sastra.
A lo largo de 2008 existen 50 facturas que van desde 1.238,88 euros derivados del espectáculo de Luz Casal a 464 euros por "Sus clases de baile" como primera y última: a las otras tienen unos importes como máximo a 2.981,20 euros y un mínimo de 139 euros.
Existen actas de infracción al Sr. Juan Ramón y al Excelentísimo Ayuntamiento calificadas administrativamente como Muy Graves, en su grado mínimo.
1.- El Ayuntamiento para la denominada Unidad Organizativa Teatro Falla tiene adscritos a 19 personas (sus categorías: Administrativo, Auxiliar Técnico, y 16 técnicos (folio 96)); ninguno está adscrito a G upo E de Funcionarios ni al 5 de Personal Laboral.
Estos dos grupos no tienen atribuidas funciones de porteo, arrastreo o carga de materiales y objetos.
El Gran Teatro Falla es Centro de Trabajo ( artículo 7.2. del Convenio de Empresa (BOP 18-06-08, página 17).
El empresario Sr. Juan Ramón compra herramientas y pequeño utillaje, adquiere o arrienda maquinaria y adquiere ropa de trabajo.
Ninguno de estos elementos se usan por "su personal" en el Teatro Falla.
El Sr. Juan Ramón facturó a la Delegación de Fiestas el 09-01 07, 17.000 euros por el Programa Navidad 2006 Reyes 2007.
También factura a otros clientes como Comgrual, (alquiler maquinaria), Transportes Carmelo (Servicio de Gruas).
Las labores de carga y descarga de los 6 trabajadores son mayoritariamente a mano, alguna vez hubo una carretilla elevadora.
En las labores de apoyo a luminotecnia no efectúan la función de enchufar o desconectar.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el Excmo Ayuntamiento de Cádiz y Juan Ramón, que fue impugnado por la parte contraria.
Los presentes recursos de suplicación lo interponen el Excmo. Ayuntamiento de Cádiz y la empresa "Bartolomé Talavera Pinta", al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, contra la sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta en un procedimiento de oficio por la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía declaró la existencia de una cesión ilegal de los trabajadores
D. Marcial, D. Paulino, D. Samuel, D. Victorio, D. Luis Francisco y D. Ángel Jesús por la empresa "Bartolomé Talavera Pinta" al Excmo. Ayuntamiento de Cádiz, para desempeñar las funciones de carga, descarga, colocación, preparación, montaje y desmontaje de espectáculos teatrales o musicales que se celebran en el "Gran Teatro Falla". En primer lugar debemos examinar el motivo de suplicación formulado por la empresa "Bartolomé Talavera Pinta" en el que se alega la infracción de la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 1.986, 11 de abril de 1.990, 17 de enero de 1.991 y 22 de marzo de 1.991, que exige la pervivencia de la relación laboral para ejercitar el derecho de opción cuando exista una cesión ilegal de trabajadores, motivo de recurso que no puede prosperar ya que nos encontramos ante un procedimiento de oficio regulado en los artículos 146 a 150 de la derogada Ley de Procedimiento Laboral, vigente en la fecha de interposición de la demanda, que tiene como única finalidad declarar la existencia de una cesión ilegal de trabajadores a efectos de la continuación del procedimiento sancionador iniciado por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social contra el Excmo. Ayuntamiento de Cádiz y la empresa "Bartolomé Talavera Pinta", y en el que no se reconocen derechos a los trabajadores afectados por la cesión ilegal.
El procedimiento de oficio, es una modalidad procesal específica que tiene como finalidad resolver las cuestiones que se planteen en un procedimiento sancionador cuyo conocimiento corresponda a la jurisdicción social, como en el presente caso en el que se sanciona por la existencia de una cesión ilegal de trabajadores proscrita por el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, concepto jurídico que no puede ser calificado por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, al ser un órgano incompetente para apreciar la existencia de la infracción de la norma estatutaria, por ello el ordenamiento jurídico prevé la paralización del procedimiento, en el caso de que se opongan a la infracción los sujetos sancionados alegando la inexistencia de la cesión ilegal, hasta que la jurisdicción social a instancias de la autoridad laboral se pronuncie sobre la existencia de esta cesión ilegítima de trabajadores, pronunciamiento que determina la continuidad o no del procedimiento sancionador.
Como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 18 julio 2011 (RJ 2011\6560) "el procedimiento de oficio que nos ocupa se instauró para evitar contradicciones entre órganos judiciales sociales y los de lo contencioso-administrativo, a fin de que los primeros, aunque no sean competentes en materia de impugnación de sanciones administrativas, pudieran intervenir y ser oídos en materias de su competencia de las que concreta el artículo 149.2 de la Ley de Procedimiento Laboral . Al efecto, durante la tramitación del procedimiento sancionador, cuando el sujeto responsable de la infracción haga en su defensa alegaciones y proponga pruebas sobre cuestiones atribuidas al conocimiento de la jurisdicción social, la autoridad laboral acordará formular demanda de oficio para que la jurisdicción social resuelva sobre esas cuestiones de su competencia, sobre la calificación laboral de la relación, del contrato y de su ejecución, procedimiento cuya tramitación suspenderá el trámite del expediente administrativo sancionador hasta querecaiga sentencia firme que reabrirá el procedimiento...
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ATS, 10 de Mayo de 2013
...Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 21 de junio de 2012, en el recurso de suplicación número 2996/2010 , interpuesto por AYUNTAMIENTO DE CÁDIZ y D. Felipe , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Cádiz de fecha......