STS, 22 de Junio de 2012

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, se ha seguido recurso contencioso administrativo nº 1193/2006, interpuesto por los particulares ahora recurrentes, Dña Debora y otros, contra el Acuerdo del Consejo de Diputados de la Diputación Foral de Guipúzcoa, de 6 de junio de 2006, que aprobó definitivamente el Plan Especial del Biotopo protegido de Inurritza en Zarautz.

La sentencia impugnada acuerda en el fallo lo siguiente:

>. (...) 2º.- Declarar que definitivamente quedó aprobado por silencio positivo el Plan Especial del Biotopo Protegido de Iñurritza, en los términos que provisionalmente fue aprobado por el Pleno del Ayuntamiento de Zarautz de 27 de mayo de 2004, en relación con el identificado como >. (...) 3º.- Desestimar las pretensiones ejercitadas en la demanda vinculadas al reconocimiento de situación jurídica individualizada, dirigidas a reconocer la clasificación del ámbito del CASERIO001 como suelo urbano consolidado, con desestimación de las impugnaciones indirectas dirigidas contra el Decreto 40/1997 de 25 de febrero del Gobierno Vasco, por el que se declaró Biotopo Protegido del área de Iñurritza, y contra el artículo 112 bis del Texto Refundido de las Normas Subsidiarias de planeamiento municipal de Zarautz, definitivamente aprobado por el Consejo de Diputados de la Diputación Foral de Gipuzkoa el 13 de febrero de 1.999. 4º.- no imponer las costas>>.

Contra dicha Sentencia se prepara, primero ante la Sala "a quo" y se interpone, después, ante esta Sala, recurso de casación, en el que se solicita por los particulares recurrentes que se estimen los motivos y se declare, con carácter principal, que los terrenos son suelo urbano consolidado. Y con carácter subsidiario, se solicita que se reconozca a los recurrentes el derecho a recibir igual trato que el CASERIO000, excluyendo el CASERIO001 y los terrenos inmediatos del ámbito del biotopo de Iñurritza y su reconocimiento como suelo no urbanizable común en las Normas Subsidiarias de Zarautz, permitiendo mantener su titularidad y uso privado.

Por su parte, la Administración recurrente --Diputación Foral de Guipúzcoa-- solicita que se estime el recurso de casación, se case y anule la sentencia recurrida y se desestime en su totalidad el recurso contencioso-administrativo.

Las partes recurridas han presentado los correspondientes escritos de oposición al recurso de casación solicitando que se declare que no ha lugar y que se confirme la sentencia impugnada y se impongan las costas a la recurrente.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 20 de junio de 2012, en cuya fecha ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

La sentencia impugnada en la presente casación estimó en parte el recurso contenciosoadministrativo interpuesto contra el Acuerdo del Consejo de Diputados de la Diputación Foral de Guipúzcoa, de 6 de junio de 2006, que aprobó definitivamente el Plan Especial del Biotopo Protegido de Inurritza en Zarautz, con el alcance que hemos transcrito en el antecedente de hecho segundo.

La parte recurrente en el recurso contencioso administrativo cuestionaba la legalidad del Plan Especial impugnado porque consideraba que los terrenos relativos a la denominada parcela 1 del ámbito de dicho Plan, que son los terrenos donde se ubica el CASERIO001 y los inmediatamente colindantes, eran suelo urbano consolidado. Por ello, además de impugnar directamente el Plan Especial citado, impugnaba indirectamente el Decreto 40/1997, de 25 de febrero del Gobierno Vasco que había declarado Biotopo Protegido el área de Iñurritza que incluía la finca de los recurrentes y las Normas Subsidiarias de Zarautz de 1999, que clasificaron tales terrenos como suelo no urbanizable correspondiente al Biotopo Protegido de Iñurritza, siendo antes suelo urbanizable de protección paisajística y ecológica. Además, se solicitaba el reconocimiento de una situación jurídica individualizada consistente en que se clasificarán los citados terrenos como suelo urbano consolidado.

La sentencia que se impugna al concluir en una estimación en parte del recurso y ser impugnada en casación por la ahora recurrente y demandante en la instancia, Dña. Debora y otros, y también por una de las Administraciones recurridas, Diputación Foral de Guipuzcoa, que lo fue también en el recurso contenciosoadministrativo, se combaten, por tanto, los diferentes motivos de impugnación que aborda la citada sentencia. Es decir, se cuestiona tanto lo razonado para estimar el recurso, cómo para avalar su desestimación en lo demás.

Resulta imprescindible, atendida la dualidad de partes recurrentes y el carácter opuesto de sus recursos de casación, detenernos en las razones que la sentencia expresa para estimar una parte del recurso contencioso administrativo y desestimar el resto.

Concretamente, mientras que los particulares recurrentes cuestionan la clasificación del suelo y la vulneración de derecho a la igualdad, la Administración recurrida discrepa de lo razonado por la sentencia para entender aprobado por silencio el plan especial que había sido aprobado provisionalmente, considerando que dicha aprobación vulnera la protección y preservación de los hábitats naturales y especies previstos en el Plan de Ordenación de los Recursos Naturales.

Respecto de la estimación de la aprobación por silencio del plan especial aprobado provisionalmente se indica en la sentencia, concretamente en el fundamento octavo, que el plan se aprobó inicialmente en fecha 21 de noviembre de 2002, abriéndose luego trámite de alegaciones, informes, nuevo trámite de alegaciones tras las modificaciones sustanciales sobre el denominado " documento de octubre de 2003 ", y finalmente se aprueba provisionalmente en fecha 27 de mayo de 2004. Remitidas las actuaciones a la Diputación Foral, en fecha 26 de octubre de 2004, según señala la sentencia recurrida, se acuerda suspender la aprobación definitiva, hasta disponer del informe de la Comisión de Ordenación del Territorio del País Vasco. Al respecto declara la sentencia que como máximo, el plazo de los 6 meses que hemos referido, de aplicación al caso, recogido en el art. 133.1 del RPU de aplicación al Plan Especial urbanístico que nos ocupa, por así preverlo en el art. 147.3, dicho plazo había vencido el 29.04.05, por lo que en dicha fecha operó el silencio positivo, en lo que interesa se había producido la aprobación definitiva, lo que debe conducir a la estimación del recurso y a considerar que lo actuado en el propio expediente, en el mismo expediente, desconociendo la aprobación por silencio no puede considerarse sino disconforme a derecho, y como estamos ante una norma, la disconformidad a derecho tiene como consecuencia la nulidad de pleno derecho, en los términos del art. 62.2 de la Ley 30/92 >> . De modo que en la fecha de 6 de junio de 2006, que se aprobó definitivamente el plan especial, ya se había aprobado por silencio positivo el plan mentado, en la versión referida de la aprobación provisional.

Por otro lado, sostiene la sentencia, tras recoger nuestra jurisprudencia al respecto, que los terrenos no son suelo urbano consolidado porque > y el I.6 >, planos del expediente inicialmente remitido, respecto al documento de enero de 2006-] estamos ante un ámbito próximo al entramado urbano de Zarautz, colindante con la carretera N-634, en un extremo del biotopo, y por ello del Plan Especial, siendo el ámbito desarrollado el límite de lo que, por otra parte, con carácter previo venía clasificado como suelo no urbanizable>> . Y > .

En fin, respecto de la lesión al principio de igualdad declara, tras recoger lo señalado por el perito respecto de las cotas de ambos caseríos, que >.

El cuadro de los motivos de casación que sustentan el presente recurso son, en función de los distintos recurrentes, los siguientes.

1. El recurso interpuesto por los particulares recurrentes, Dña. Debora y otros, aducen dos motivos, ambos por el cauce del artículo 88.1.d) de la LJCA .

   El primero denuncia la lesión de los artículos 78.a) del TR de la Ley del Suelo de 1976 y el artículo 21 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico . Y el segundo alega la vulneración del principio de igualdad previsto en el artículo 14 de la CE .

2. El recurso interpuesto por la Administración recurrente, Diputación Foral de Guipúzcoa, se construye sobre dos motivos, también alegados al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA .

   El primero denuncia la infracción de los artículos 41.2 del TR de la Ley del Suelo de 1976 y 133.1 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico, en relación con el artículo 7.1 del Código Civil . Y el segundo alega la contravención de los artículos 133.3 del citado Reglamento, en relación con el artículo 7.1 de la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservación de Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestres, 9.1 de la Ley 16/1994, de 30 de junio, de Conservación de la Naturaleza del País Vasco, y el artículo 6.2 de la Directiva 92/43/CEE, de 21 de mayo, del Consejo, de Conservación de Hábitats Naturales y de la Fauna y Flora Silvestres.

   Por su lado, las partes recurridas, en concreto el Gobierno Vasco y el Ayuntamiento de Zarautz, alegan que el recurso es inadmisible --esta inadmisibilidad se aduce únicamente por el Gobierno Vasco-- respecto de la infracción de la igualdad porque tal cuestión no fue determinante para la resolución del recurso y porque no existe infracción de derecho estatal o comunitario europeo. En relación con los concretos motivos de casación se aduce que los terrenos no son suelo urbano, citando al efecto la jurisprudencia de esta Sala Tercera, que no se ha infringido la igualdad al tratarse de terrenos de características diferentes y, además, que en ambos casos se trata de suelo no urbanizable de especial protección, aunque sea distinto el tipo de protección. De modo que su oposición se centra en el recurso de casación interpuesto por Dña. Debora y otros. En el caso de la Diputación Foral de Guipúzcoa, como es natural, se opone únicamente a los motivos que formulan los citados particulares recurrentes, alegando que el suelo siempre fue suelo no urbanizable y que no se ha conculcado el principio de igualdad.

La panorámica de motivos de casación y de oposición que acabamos de exponer nos indica que, por elementales razones de lógica procesal, debemos abordar con carácter preferente la inadmisión que opone una de las Administraciones recurridas, el Gobierno Vasco, basada en dos razones.

1. La inadmisión basada en que la infracción del artículo 14 de la CE no resultaba determinante para la resolución del recurso no puede ser compartida por esta Sala.

   Así es, la lesión al principio de igualdad, que aborda la sentencia en el fundamento décimo quinto, se fundamenta en que los terrenos en los que se ubica el Caserío de los demandantes en la instancia y ahora recurrentes -- CASERIO001 -- tienen una configuración igual a la de los terrenos del CASERIO000 que no ha sido incluido en el ámbito de la delimitación del Plan Especial impugnado en la instancia. Y no cabe duda de que si la Sala de instancia hubiera entendido que el planificador ha dado un tratamiento diferente a situaciones idénticas, puesta de manifiesto al contrastar las circunstancias concurrentes en tales supuestos, hubiera incurrido en la arbitrariedad que proscribe nuestro ordenamiento jurídico ( artículo 9.3 de la CE ) y hubiera, igualmente, declarado la nulidad del plan mentado, al estimar la infracción de dicha norma constitucional ( artículo 14 de la CE ). De modo que no podemos considerar como irrelevante, o " no determinante " como aduce la recurrida, la expresada cuestión que, según el caso, podría tener repercusión casacional.

   En fin, no tiene ninguna trascendencia que en el suplico de la demanda se cite, o no, el principio de igualdad, pues las cuestiones sobre las que el demandante basa su pretensión de nulidad, en su escrito rector del proceso, tienen su sede natural en los fundamentos del mismo y no en el suplico que cumple con expresar la pretensión que se ejercita.

2. Por otro lado, respecto de la inadmisión que se postula por no concurrir la lesión de una norma de derecho estatal o comunitario europeo, debemos señalar que lo que impide el artículo 86.4 de la LJCA es que el recurso de casación se funde sobre normas propias de la Comunidad Autónoma, es decir, que debe centrarse en la lesión de normas de derecho estatal o comunitario europeo.

   Dicho esto, los recursos interpuestos, tanto el de Dña. Debora y otros, como el de la Diputación Foral, se fundan, como exige el citado artículo 86.4 de la LJCA, en la infracción de normas de derecho estatal y comunitario europeo que, además, fueron invocadas por las partes en el recurso contencioso-administrativo y aplicadas e interpretadas por la sentencia recurrida. Sólo concurre una excepción y es la vulneración del artículo 9.1 de la Ley 16/1994, de 30 de junio, de Conservación de la Naturaleza del País Vasco, que se alega como norma infringida en el motivo segundo esgrimido por la Diputación Foral. Ahora bien, atendida la configuración de dicho motivo, tal referencia no afecta a su contenido argumental, porque también, o principalmente, se funda sobre otras normas de derecho estatal y comunitario europeo que, además, fueron aplicadas por la sentencia recurrida. Todo lo cual no puede llevarnos, por tanto, a la inadmisión del expresado motivo.

Despejados los reparos procesales opuestos por las recurridas, nos corresponde abordar, seguidamente, los motivos que sustentan ambos escritos de interposición de la casación.

Comenzando por los motivos que esgrime Dña. Debora y otros, debemos adelantar que no pueden prosperar por las razones que seguidamente expresamos.

La impugnación relativa a la clasificación urbanística de los terrenos de la recurrente debe arrancar de una consideración inicial básica. El planeamiento general que estableció la clasificación del suelo fueron las Normas Subsidiarias de Zarautz aprobadas en 1999. Estas normas se impugnaron indirectamente (junto al Decreto del Gobierno Vasco que declaró Biotopo protegido el área de Iñurritza) en el recurso contenciosoadministrativo, pues recordemos que el recurso se interpuso, directamente, contra el Plan Especial del Biotopo Protegido de Iñurritza.

Pues bien, dichas Normas Subsidiarias clasificaron los terrenos en cuestión como suelo no urbanizable correspondiente al Biotopo Protegido de Iñurritza. Pero lo destacable es que ya antes eran suelo no urbanizable de protección paisajística y ecológica. De modo que tuvieron siempre tal clasificación de suelo no urbanizable o rústico de protección especial, antes, por tanto, de estar incluidos en la delimitación del plan especial impugnado en la instancia, si bien lo que ha variado es el régimen de protección que cualifica su carácter no urbanizable. En definitiva, los terrenos eran antes del plan especial impugnado suelo no urbanizable de protección especial, y también tenían tal clasificación antes de las Normas Subsidiarias de 1999. De manera que el salto que se postula, respecto de la clasificación urbanística, mediante el tránsito directo de suelo no urbanizable a urbano consolidado resulta, además, de una dispensa o exención de los deberes y cargas propios de los propietarios respecto del proceso de urbanización, incompatible con la naturaleza y caracterización de ese tipo de suelo, como seguidamente señalamos.

El discurso argumental que sostiene este primer motivo se asienta sobre unos presupuestos que esta Sala ha venido desautorizando reiteradamente. Los esfuerzos de la recurrente por centrarse en el TR de la Ley del Suelo de 1976 no alteran las líneas jurisprudenciales que seguidamente exponemos.

En efecto, nuestra jurisprudencia al amparo de las sucesivas leyes de urbanismo ( artículo 78 del TR de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 1976, artículo 21 del Reglamento de Planeamiento, artículo 10 del Texto Refundido de 1992 y artículo 8 de la Ley 6/1998, de 13 de abril ) ha venido manteniendo que el estatuto jurídico del suelo urbano se encuentra establecido legalmente y la definición de esta clasificación de suelo tiene un carácter reglado, de manera no se trata de una decisión de carácter discrecional.

Ahora bien, la clasificación del suelo como urbano obedece a la concurrencia de los siguientes presupuestos legales.

En primer lugar, que esté dotado de los servicios que se enumeran en el artículo 8.a) de la Ley 6/1998 --acceso rodado, abastecimiento de aguas, evacuación de aguas residuales y suministro de energía eléctrica--.

En segundo lugar, que dichos servicios sean suficientes y acordes con la edificación por tener las características adecuadas para servir a las construcciones existentes.

Y, en tercer lugar, en fin, que el suelo se inserte en la malla urbana, por existir una elemental urbanización en la que encaje, estando definida por unas líneas perimetrales, como remarca una profusa jurisprudencia de esta Sala, al servicio de una red de saneamiento, suministro de agua y energía eléctrica que sea acorde con las necesidades del terreno, de manera que su ubicación no esté completamente aislada o desvinculada del entramado urbanístico.

Acorde con tales contornos, venimos declarando de modo copioso, por todas, Sentencia de 16 de marzo de 2005 (recaída en el recurso de casación nº 2614/2002 ) al recoger otros pronunciamientos de esta Sala dictados sobre las realidades que han de concurrir para que estemos ante un suelo urbano, lo siguiente: SSTS de 3 de febrero y 15 de noviembre de 2003 ) que a mera existencia en una parcela de los servicios urbanísticos exigidos en el artículo 78 LS no es suficiente para su clasificación como suelo urbano si aquélla no se encuentra enclavada en la malla urbana. Se trata así de evitar el crecimiento del suelo urbano por la sola circunstancia de su proximidad al que ya lo es, pero con exoneración a los propietarios de las cargas que impone el proceso de transformación de los suelos urbanizables. Y la propia sentencia recurrida reconoce claramente que la parcela en cuestión no se halla enclavada en la trama urbana>>.

Por su parte en la Sentencia de 7 de julio de 2003 (recurso de casación nº 7027/2000 ) expusimos que artículos 23 a) del Reglamento de Planeamiento y 2.1.a) del Real Decreto-Ley 16/81, que exigen el requisito de la suficiencia de los servicios urbanísticos para que los terrenos puedan ser considerados como suelo urbano. Este criterio de la suficiencia de los servicios, junto con el de la inserción de los terrenos en la malla urbana, principio recogido expresamente en la Exposición de Motivos de la Ley de Reforma de 2 de mayo de 1975, han venido marcando la jurisprudencia de este Tribunal en orden a la clasificación del suelo urbano, de suerte que cuando, como ocurre en el presente caso, los servicios no son suficientes para la edificación que haya de construirse, o siéndolo no estén insertos en la referida malla urbana, esta Sala viene negando a tales terrenos la consideración de suelo urbano>>.

Y, en fin, en la Sentencia de 27 de junio de 2003 (recurso de casación 5909/2000 ) declaramos que sentencias de 16 de abril de 2001, 17 de septiembre y 7 de junio de 1999, y las que en esta última se citan)>>.

La doctrina que acabamos de recoger, dictada en la interpretación del artículo 8 de la Ley 6/1998 o de sus precedentes legislativos, no sólo no resulta desconocida por la Sala de instancia, sino que basa sobre la misma su decisión desestimatoria del recurso. La diferencia de matiz que advierte la recurrente respecto de nuestra jurisprudencia, antes o después de los años 90, al interpretar el artículo 78 del TR de 1976 no puede conducir, en modo alguno, a la aplicación de la más antigua, prescindiendo de la evolución y las matizaciones de la jurisprudencia posterior.

Téngase en cuenta que respecto de la colindancia con la malla urbana, que es precisamente la situación en que se encuentran los terrenos de la recurrente, y sobre lo que insiste la recurrente, hemos declarado que Cierto es que ese concepto jurídico indeterminado de inserción en la malla urbana no exige que el suelo en cuestión esté incluido en dicha malla, hasta el punto de estar todo él rodeado por ella; ni exige, por tanto, que todo su perímetro esté rodeado por vías urbanas. Pero sí son trascendentes a la hora de aplicarlo las circunstancias que puedan ser indicativas de cual sea el límite real al que ha llegado de modo ordenado el proceso urbanizador que trasforma el suelo dándole el aspecto, la imagen, que es propia de los asentamientos urbanos. La jurisprudencia de este Tribunal Supremo ha insistido en la idea de que el suelo urbano sólo llega hasta donde lo hagan los servicios urbanísticos que se han realizado para la atención de una zona urbanizada, y ni un metro más allá (así, en sentencias de 1 de junio de 2000 o 14 de diciembre de 2001 ); también, en la de que el suelo urbano no puede expandirse necesariamente como si fuera una mancha de aceite mediante el simple juego de la colindancia de los terrenos con zonas urbanizadas (así, en la última de las citadas o en la de 12 de noviembre de 1999); o, en fin, en la de que la mera existencia en una parcela de los servicios urbanísticos exigidos no es suficiente para su clasificación como suelo urbano si la misma no se halla enclavada en la malla urbana ( sentencias, entre otras muchas, de 3 de febrero y 15 de noviembre de 2003 ); se trata así -añaden estas sentencias- de evitar el crecimiento del suelo urbano por la sola circunstancia de su proximidad al que ya lo es, pero con exoneración a los propietarios de las cargas que impone el proceso de transformación de los suelos urbanizables >> ( SSTS 17 de julio de 2007 --recurso de casación nº 7985/2003 --, y en otras de 16 de octubre de 2009 -- recurso de casación nº 4551/2005--, de 30 de abril de 2009 -- recurso de casación nº 8482/2004--, de 1 de febrero de 2011 -- recurso de casación nº 5526/2006 --, entre otras).

Interesa destacar al respecto que la extensión a terrenos colindantes de la clasificación de suelo urbano supone ir, paso a paso, parcela a parcela, ampliando, sin límites, tal clase de suelo por la mera colindancia de los terrenos con la zona ya clasificada como suelo urbano.

Por lo demás, el motivo primero deriva luego en una crítica a la valoración probatoria que no puede ser acogida por dos razones. De un lado, por la discordancia entre las infracciones normativas que sustentan dicho motivo y el discurso argumental que se expone para cuestionar la valoración de los medios de prueba, concretamente de la prueba pericial. Y, de otro, porque lo que, en definitiva, se pretende es revisar la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia.

Sabido es que en el recurso de casación no podemos sustituir la valoración de la prueba realizada por el Tribunal " a quo " por otra distinta y opuesta en casación, salvo los supuestos de infracción en la valoración de prueba tasada o por haber incurrido en arbitrariedad, proscrita por el artículo 9.3 de la CE . Y lo cierto es que la valoración de la prueba ni vulnera ningún criterio jurídico de aplicación --recordemos que la valoración de la prueba pericial, que se discute, no es tasada, al estar sometida a la libre apreciación del juzgador según las reglas de la sana crítica, conforme dispone el artículo 348 LEC --, ni resulta arbitraria, ilógica o irrazonable, pues alcanza el convencimiento sobre la realidad de unos determinados hechos o circunstancias fácticas, tras el examen minucioso del resultado de la práctica de la prueba.

La infracción del artículo 14 de la CE, que se aduce en el segundo motivo, tampoco puede prosperar por las siguientes razones.

Antes de nada, interesa reparar que se produce una contradicción entre lo que alega y pretende la recurrente en casación (Dña. Debora y otros) y lo que declara la sentencia (en el fundamento de derecho décimo quinto) y señala la Administración recurrente y recurrida (Diputación Foral de Guipúzcoa). La recurrente en casación señala, en apoyo de su pretensión subsidiaria, que si se aplica el principio de igualdad sus terrenos debían ser declarados como suelo no urbanizable común, es decir, como los terrenos sobre los que se ubica CASERIO000, mientras que la sentencia y la Administración recurrente declaran que los terrenos del citado caserío, alegados como término de comparación, son terrenos clasificados, en las Normas Subsidiarias de 1999, como suelo no urbanizable de interés ecológico y paisajístico.

Se trata, por tanto, en ambos casos, de terrenos clasificados como suelo no urbanizable de especial protección, aunque tal cualificación lo sea por razones distintas. La diferente protección, según los valores a preservar, no es una elección del planificador sino una imposición legal que se anuda a la concurrencia de determinados valores entre los previstos legalmente ( artículo 9, 1 ª y 2ª de la Ley 6/1998 ). Y únicamente la constancia de esa ausencia de valores a preservar, que no es el caso en atención a la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia, podría acarrear la nulidad de la clasificación que se combate.

En cualquier caso, el derecho a la igualdad ( artículo 14 de la CE ) se proyecta y desenvuelve dentro de la legalidad, y no para extender su aplicación a situaciones contrarias a la misma. No hay igualdad en contra de la ley. En este sentido, a la vista del alegato esgrimido en casación bien pudiera pensarse que lo que se pretende es o bien hacer tabla rasa de las peculiaridades sobre las cotas de los diferente terrenos --que analiza la sentencia al valorar la prueba en el fundamento de derecho décimo quinto--o bien prescindir de las peculiaridades del terreno determinantes de su protección del biotopo. Recordemos que la caracterización del suelo no urbanizable de especial protección --como biotopo protegido-- es una clase reglada, es decir, que si concurren las características a las que se anuda la indicada protección dicha clasificación se impone, sin que haya margen a la discrecionalidad del planificador.

Según una abundante jurisprudencia constitucional la igualdad, es un concepto relacional, que requiere un término válido de comparación, cuyo contraste con el examinado ponga de manifiesto tanto la identidad sustancial de los supuestos, como la falta de motivación constitucionalmente legítima del cambio de criterio por la Administración. En el caso examinado, el término aportado, el CASERIO000, alegado como término válido de comparación, a tenor de la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia, no tiene iguales características al Caserío de la recurrente, por lo que no se ha acreditado, y volvemos a la cuestión probatoria antes referida, que el trato diferente no haya obedecido a una justificación razonable, ni, por tanto, que se haya tratado de forma desigual a situaciones idénticas.

El recurso de casación interpuesto por la Diputación Foral de Guipúzcoa, que recordemos alegaba la infracción de los artículos 41.2 del TR de la Ley del Suelo de 1976 y 133.1 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico, en relación con el artículo 7.1 del Código Civil .

Se cuestiona en este motivo cuanto razona la sentencia para estimar, en parte, el recurso contenciosoadministrativo. Concretamente los fundamentos que versan sobre la aplicación del silencio administrativo positivo.

Considera la Diputación que la sentencia yerra cuando entiende que, antes de la aprobación definitiva, se había producido la aprobación por silencio administrativo del plan especial mentado en la versión referida de la aprobación provisional, denominado " documento de octubre de 2003 ", pues no puede entenderse aprobado por silencio el plan cuando los particulares se han opuesto, en su tramitación, a las concretas determinaciones contenidas en el mismo.

Sostiene la mentada Diputación, en este sentido, que se vulnera el artículo 41.2 del TR de 1976, la doctrina de los actos propios y la buena fe ( artículo 7.1 del Código Civil ) al entender aprobado un plan sobre la versión de su aprobación provisional, cuando los particulares demandantes en la instancia en el trámite de información pública formularon alegaciones en contra de dicho plan. La sentencia, por el contrario, considera que tal circunstancia es irrelevante.

El plan, promovido por la propia Diputación, es, conviene tenerlo en cuenta, de iniciativa pública. Viene al caso advertir, antes de continuar, que ninguna objeción puede oponerse, pues, a la aplicación en estos casos del silencio positivo. Así es, hemos declarado en Sentencia de 16 de septiembre de 2011 (recurso de casación nº 4542/2007 ), reiterando lo declarado en la Sentencia de 17 de noviembre de 2010 (recurso de casación nº 1473/2006 ), que cuando se trata de planes de iniciativa pública, al haber sido promovido el plan por Administración urbanística, precisamente un Ayuntamiento, que presentó la Modificación de un Plan General ante la Administración autonómica competente para aprobarlo definitivamente, sin que ésta hubiese resuelto en plazo, por lo que declaramos aprobada por silencio positivo la referida modificación del Plan General, ya que tal aprobación por silencio no viene exceptuada de la regla general contenida en el artículo 43, inciso primero, de la Ley 30/1992, pues el Ayuntamiento es una Administración pública territorial que ostenta originariamente la potestad de urbanizar, de manera que no hay que transferirle facultadas relativas a ese servicio público >>.

El reproche que formula la Diputación recurrente, en el motivo primero, sobre la oposición frente al plan en el procedimiento administrativo de los particulares recurrentes, no puede ser compartido por esta Sala.

Recordemos, antes de nada, que el plan especial se aprobó inicialmente en fecha 21 de noviembre de 2002, abriéndose luego trámite de alegaciones, informes, y un nuevo trámite de alegaciones tras las modificaciones sustanciales sobre el denominado " documento de octubre de 2003 ". Finalmente se aprueba provisionalmente en fecha 27 de mayo de 2004. Remitidas las actuaciones a la Diputación Foral, en fecha 26 de octubre de 2004, según señala la sentencia recurrida, se acuerda suspender la aprobación definitiva, hasta disponer del informe de la Comisión de Ordenación del Territorio del País Vasco, que se conoció el 29 de octubre siguiente. De modo que en la fecha de 6 de junio de 2006, de aprobación definitiva del plan especial, ya se había aprobado por silencio positivo el plan mentado en la versión referida de la aprobación provisional, pues el plazo de seis meses ( artículo 138.2 y 133.1 del Reglamento de Planeamiento ) había expirado en fecha 26 de abril de 2005.

No obsta a la apreciación del silencio positivo producido, en los términos antes expuestos sobre la secuencia cronológica y el cómputo del plazo, que no se cuestionan en casación, que los recurrentes formularan en vía administrativa, y luego en sede jurisdiccional, su oposición expresa y decidida al plan especial. Es lo natural que los particulares recurrentes disientan de la inclusión de sus terrenos en el ámbito del plan especial, atendidas las consecuencias que comporta su inclusión en tal delimitación. Ahora bien, esta oposición general de los recurrentes a la aprobación del plan especial no puede degradar su posición procesal en el recuso contencioso administrativo impidiéndoles esgrimir otros motivos que no determinen la nulidad completa del plan. Ha de ser, en todo caso, la recurrente en el proceso, y no la Administración recurrida, quién opte por la línea de defensa a seguir.

Dicho de otro modo, esa oposición general a la aprobación del plan especial no impide que se puedan deducir, en el recurso contencioso administrativo, los motivos impugnatorios que la recurrente tenga por conveniente. Como sucedió en este caso, pues en el escrito de demanda se alegó, en primer lugar, la aplicación del silencio administrativo positivo. No resulta contradictorio, pues, que la recurrente entienda aprobado el plan por silencio en una determinada versión que no es la relativa a la aprobación definitiva, y que, además, pueda oponerse a las concretas determinaciones incluidas en el mismo.

Por otro lado, las restricciones en la posición procesal de los recurrentes que se deducen del alegato esgrimido por la Diputación en esta casación, no se derivan de la aplicación del artículos

41.2 del TR de la Ley del Suelo de 1976, y 133 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico, ni de la doctrina de los actos propios. Dicho de otro modo, las normas que se alegan como infringidas no guardan la debida relación con el discurso argumental que define el contenido del motivo.

Así es, los artículos 41.2 del TR de la Ley del Suelo de 1976 y 133 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico regulan el silencio administrativo positivo, en el plazo de seis meses, atendida la consabida naturaleza bifásica de este tipo de procedimientos, desde que tiene entrada el plan en el órgano competente para su aprobación y no se hubiera comunicado resolución alguna. Sin que se derive de dicha regulación legal y reglamentaria ningún monopolio para el ayuntamiento que aprueba el plan provisionalmente, en orden a alegar en exclusiva la aplicación del silencio administrativo.

Nuestra tradicional jurisprudencia sobre la aplicación de silencio positivo, en general, y sobre su encaje en el ámbito urbanístico con motivo de la aprobación de los planes, en particular, mantiene su clásica finalidad de estimular la celeridad en la actuación administrativa, sin que resulte compatible con tal objetivo el establecimiento de las restricciones que formula la Diputación recurrente. En este sentido, la STS de 28 de mayo de 2007 (recurso de apelación nº 12567/1991 ) declara que La doctrina de este Tribunal en torno a cuestiones como la que ahora nos ocupa es nítida y constancia ( Sentencias de 8 de julio de 1.985, 20 de marzo de 1.989, 13 de julio de 1.990, 30 de enero y 25 de abril de 1.991, 18 de mayo de 1.992, 21 de junio de 1.993, 21 de febrero de 1.994, 27 de diciembre de 1.995, 19 de julio de 1.996 ). Fundada la institución del silencio administrativo positivo en general, y en su aplicación concreta a la aprobación de los Planes de Urbanismo en particular, en proteger al interesado en la obtención de una resolución expresa frente a las dilaciones de la Administración competente, y al mismo tiempo, servir de acicate para vencer la inacción de ésta, su producción se hace depender, no sólo de que dentro del plazo reglado al efecto no se adopte resolución alguna, sino de que dentro de tal plazo no tenga el interesado conocimiento de su existencia; cautela elemental establecida, evidentemente, con la finalidad de que la Administración sea en verdad diligente >>

Por lo demás, la doctrina de los "actos propios", que se invoca al amparo del artículo 7.1 del Código Civil, tampoco puede prosperar. En el ámbito del Derecho público, como declaramos en nuestra Sentencia de 12 de marzo de 2010 (recurso de casación nº 1022/2006 ), la citada doctrina no puede servir para crear o mantener situaciones que son contrarias a nuestro ordenamiento jurídico, pues ello conduciría a implantar, en este limitado ámbito jurídico-público, el principio de la autonomía de la voluntad en materias impregnadas y presididas por el interés general, y sujetas al principio de legalidad. De manera que la aplicación de las normas sobre el silencio positivo, no puede quedar al albur de quien lo incoa.

El segundo motivo alega la contravención de los artículos 133.3 del citado Reglamento, en relación con el artículo 7.1 de la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservación de Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestres, 9.1 de la Ley 16/1994, de 30 de junio, de Conservación de la Naturaleza del País Vasco, y el artículo 6.2 de la Directiva 92/43/CEE, de 21 de mayo, del Consejo, de Conservación de Hábitats Naturales y de la Fauna y Flora Silvestres.

El motivo no puede ser estimado, en atención a las razones que seguidamente exponemos.

El artículo 133.3 del Reglamento de Planeamiento impide, en efecto, que pueda entenderse aprobado por silencio el plan que contuviere, por lo que hace al caso, determinaciones contrarias a la Ley o a " Planes de superior jerarquía ", pues ello determina la nulidad del plan.

Este precepto reglamentario cuando alude a los planes de superior jerarquía se está refiriendo a los planes de urbanismo que se encuentran ordenados en virtud del principio jerárquico, sin que en el tenor literal del precepto se entiendan comprendidos los planes de ordenación de los recursos naturales. Además, al tiempo de la redacción de la citada norma reglamentaria no se había regulado el planeamiento de los recursos naturales, en los términos que luego conocimos con la entrada en vigor de la Ley 4/1989, de 27 de marzo, concretamente en los artículos 4 y siguientes .

Al margen de tal consideración, hemos de estar a una interpretación actualizada y renovada de dicha norma reglamentaria, que es todavía de aplicación en este caso, y, en este sentido, no podemos obviar que efectivamente los planes de ordenación de los recursos naturales vinculan al planificador urbanístico. De manera que los planes de urbanismo no pueden vulnerar, contradecir, o simplemente desconocer, las disposiciones contenidas en los planes de recursos naturales, ex artículo 5.2 de la Ley 4/1989 .

Ahora bien, esta preeminencia de la variable ambiental no puede llegar al punto de vincular al plan especial antes de aprobarse el correspondiente plan de ordenación de recursos naturales, que es precisamente lo acontecido en este caso. Así es, cuando se aprobó el plan especial únicamente se había dictado una Orden del Consejero del Territorio y Medio Ambiente, que inició el procedimiento de elaboración del Plan de Ordenación de Recursos Naturales para la zona de Iñurritza, que se publica en el BOPV de 9 de diciembre de 2003. De modo que mal podía contravenirse un plan de recursos naturales que no había sido elaborado ni aprobado.

Por lo demás, respecto de la infracción de la Ley 16/1994, de 30 de junio, de Conservación de la Naturaleza del País Vasco, nos remitimos a lo expuesto en el fundamento tercero.

Por cuando antecede, procede la desestimación de los motivos invocados, lo que determina que no haya lugar al recurso de casación.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer a las partes recurrentes, las costas procesales del recurso de casación ( artículo 139.2 de la LRJCA ).

Al amparo de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la citada Ley, se determina que el importe de los honorarios de los Letrados de las partes recurridas, a incluir en la tasación de costas de los particulares recurrentes, no podrá rebasar la cantidad de 1.500 euros por el Ayuntamiento, la Comunidad Autónoma, y Diputación de Guipuzcoa. Teniendo en cuenta que los tres recurridos formulan oposición únicamente al recurso interpuesto por la respresentación procesal de Dña. Debora y otros.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.