ATS, 18 de Octubre de 2005

1. - La Procuradora D.ª Consuelo Rodríguez Chacón, en nombre y representación de D.ª Claudia, presentó ante esta Sala escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 21 de diciembre de 2000, aclarada por Auto de 12 de enero de 2001 por la Audiencia Provincial de Zamora en el rollo nº 211/1999 dimanante de los autos nº 311/1994 del Juzgado de Primera Instancia N.º 3 de Zamora .

2. - Entregadas las actuaciones al Ministerio Fiscal, éste las ha devuelto con la fórmula de "VISTO".

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Juan Antonio Xiol Ríos

1. - Se articula el presente recurso a través de siete motivos, formulados los tres primeros al amparo del ordinal 3º del art. 1692 de la LEC de 1881 y los motivos cuarto a séptimo por la vía del ordinal 4 del citado precepto, cuyos respectivos desarrollos, si bien en alguno de ellos reiterando o mencionando cuestiones coincidentes, aconsejan su examen por separado.

   En el motivo primero denuncia la recurrente la infracción de las normas reguladoras que rigen los actos y garantías procesales por denegación del derecho a la prueba con indefensión, y cita los arts. 859 y 862.2 de dicha LEC de 1881 ; el motivo, en síntesis, se refiere al defectuoso diligenciado por la Agencia Tributaria del oficio que -para la aportación de la prueba documental declarada pertinente, en primera instancia y acordada de nuevo en el recurso de apelación- le fue remitido a dicho organismo, y aduce que "la pertinencia y utilidad de la admisión de este medio probatorio tenía por objeto, de un lado, acreditar la existencia por parte de la demandada de recursos suficientes para la adquisición de determinadas fincas registrales, cuyo precio fue donado en vida por el causante", y concluye el motivo con una referencia a la indefensión material que le ocasiona la inejecución de este medio probatorio y con una referencia a su incidencia en la apreciación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario cuya concurrencia se declara en la Sentencia impugnada respecto a algunos de los puntos controvertidos.

   El motivo así expuesto incurre en las causas de inadmisión del art. 1710.1,2ª, último inciso, en relación con el art. 1693, ambos de la LEC de 1881, y de carencia manifiesta de fundamento ( art. 1710.1-3ª, caso primero LEC 1881 ), para cuya apreciación -la de esta última- no se requiere previa audiencia de parte (criterio constante de esta Sala y SSTC 37, 46 y 98/95 y 152/98 ).

   Y ello, porque, conforme reiterada doctrina de esta Sala la prosperabilidad del medio impugnatorio casacional previsto en el inciso segundo del ordinal 3º del art. 1692 LEC 1881, exige la concurrencia inexcusable de dos requisitos: uno, que se hubiera pedido la subsanación de la falta o transgresión en la instancia en que se hubiere cometido, con la salvedad en cuanto a las cometidas en segunda instancia de que fuere ya imposible la reclamación, art. 1693 LEC ; y dos, que la denunciada infracción haya producido indefensión a la parte que la alega. En este sentido ha precisado el Tribunal Constitucional que no puede reprocharse a los órganos judiciales indefensión cuando ésta se deba, en realidad, a la impericia o error técnico de las partes o de los profesionales que las representen o defiendan ( STC 18/96, que cita las Ss. 112/93, 364/93, 158/94 y 262/94 ). Pues bien de aplicar tal doctrina al presente caso resulta que el motivo incurre en las causas de inadmisión mencionadas pues en el presente supuesto se debe afirmar la ausencia de ambos requisitos, ya que -prescindiendo de actuaciones precedentes relativas a la prueba documental a que afecta el motivo- resulta que la Providencia de 3 de mayo de 2000 (folio 130 de rollo de apelación) -en la que la Audiencia denegó, no la prueba, que estaba acordada y cumplimentada, sino la nueva remisión en los términos que la recurrente manifestó en su escrito de 1 de marzo de 2000 (folios 113 a 118 del rollo de apelación), que fue notificada a la recurrente con fecha 4 de mayo siguiente, al tiempo que se le entregaron testimonios para el ejercicio de acciones penales, según instó- fue consentida (como también lo fue, aunque después se pidió a la Audiencia que resolviera sobre lo solicitado, la Providencia de 8 de marzo de 2000, primera que proveyó al citado escrito de 1 de marzo de 2000), en cuanto no consta en el rollo de apelación recurso, manifestación o protesta alguna frente a aquella Providencia, como la jurisprudencia exige para que se le considere cumplido lo que dispone el art. 1693 LEC ( SSTS 31-5-93, 11-11-96, 24-5-97 y 20-10-97 ), esto excluye la idea de indefensión, que como ya se ha indicado, según reiteradísima doctrina del Tribunal Constitucional, no existe vulneración del art. 24 CE si la supuesta indefensión se ha debido a la pasividad de las partes o profesionales que las representen o defiendan ( SSTC 112/93, 364/93, 158/94, 262/94, 18/96, 137/96, 99/97 y 140/97 ). Pero es que, a todo ello debe añadirse, que no toda denegación de prueba tiene la virtualidad de sustentar un motivo de casación, ya que debe ser trascendente para la resolución del pleito, y es cierto que la recurrente expresa la trascendencia de esta prueba, en los términos que se han dejado transcritos, pero con ello, lo que pone precisamente en evidencia es que soslaya las consideraciones iniciales del fundamento de derecho primero de la Sentencia impugnada, de las que se deduce que el medio probatorio a que hace referencia va dirigido a acreditar un hecho que no alegó en su demanda, cual es la donación a la demandada de ciertas cantidades de dinero en efectivo que destinó a la comprar los inmuebles a que contrae parte de la controversia, inmuebles a los que se ha referido en su demanda como bienes inmuebles donados, lo que, naturalmente, es un hecho distinto del que ahora pretende probar, basta para darse cuenta de ello examinar no sólo el hecho sexto b) de la demanda a que se refiere el fundamento primero de la Sentencia, también se advierte del fundamento IV

   1. de la demanda, que naturalmente no puede desconectarse de los apartados correspondientes del hecho sexto, y finalmente del folio 30 de dicha demanda, en el que distingue con claridad la donación de cantidades en metálico de la donación de inmuebles. Ello supone que la alegada indefensión por no poder acreditar un hecho distinto del aducido en la demanda excluye toda idea de indefensión. Conviene recordar a este respecto la STC 73/2001, de 26 de marzo, Ponente Excmo. Sr. Garrido Falla, en la que se deja dicho, con referencia al derecho a la prueba, "en suma, hemos dicho, «la lesión del derecho invocado sólo se habrá producido si, en primer término, la falta de práctica de la prueba es imputable al órgano judicial y, en segundo término, si esa falta generó indefensión material a los recurrentes en el sentido de que este Tribunal aprecie, en los términos alegados en la demanda de amparo, la relación de la práctica de la prueba con los hechos que se quisieron probar y no se probaron y la trascendencia de la misma en orden a posibilitar una modificación del sentido del fallo» ( STC 183/1999, de 11 de octubre [RTC 1999\183], F. 4; SSTC 170/1998, de 21 de julio [RTC 1998\170]; 37/2000, de 14 de febrero [RTC 2000\37] y 246/2000, de 16 de octubre [RTC 2000\246 ], entre otras muchas)". Evidentemente, la circunstancia de que la prueba a la que hace referencia el motivo carece de relevancia en relación con lo fallado por la Audiencia, en cuanto ésta no tiene en consideración el hecho que se pretende probar por no haber sido alegado en la demanda -o más precisamente, por ser distinto del alegado en la demanda- priva de todo fundamento al motivo.

2. - El motivo segundo denuncia, distribuidos en dos subapartados, la infracción de los arts. 24.1 y 123.3 de la Constitución, del art. 359 de la LEC de 1881 y del art. 248.3 de la LOPJ, alegando, respectivamente, la falta de motivación de la Sentencia impugnada, "por ausencia de determinación y razonamiento sobre los hechos probados", e incongruencia de la misma. Pues bien, a la vista del desarrollo de ambos subapartados no cabe sino concluir que el motivo incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 1710.1-3ª, caso primero LEC 1881 ), ya referida; y ello porque lo que plantea no tiene nada que ver con la falta de motivación e incongruencia formalmente alegadas; en primer lugar, subapartado A), confunde los antecedentes de hecho de la Sentencia de primera instancia (que se aceptan por la impugnada), con la base fáctica de la Sentencia, y es que lo que pretende aquí por la recurrente es discrepar de la valoración probatoria de la Audiencia a la que reprocha la falta de examen del tracto registral de los inmuebles donados, pretendiendo, de nuevo, acreditado el hecho a que se refería en el motivo precedente, que, como ya se ha dicho, no fue alegado como tal en la demanda; cuestiones que, como resulta palmario, nada tiene que ver con la denunciada infracción del deber de motivación, que, resulta igualmente palmario, es atendido por la Audiencia; y, en segundo término, subapartado B), cabe decir que, la recurrente podrá estar o no de acuerdo con la apreciación de la existencia de falta de litisconsorcio pasivo necesario, que para la resolución de dos de las cuestiones suscitadas en el pleito aprecia la Sentencia impugnada, pero tal cosa, tanto si ello debe determinar la absolución en la instancia sin más o permite, como ha hecho la Audiencia, resolver aquello que no se veía afectado por la excepción indicada de falta de litisconsorcio, nada tiene que ver con el defecto de incongruencia extra petita reprochada, ya que, como le consta a la recurrente, lo resuelto por la Audiencia se encuentra dentro de lo que es una estimación parcial de las peticiones de ambas partes relativas al litisconsorcio; en este punto, conviene recordar que, sobre la incongruencia, hay una doctrina muy sólida y reiterada de esta Sala, que se recoge, entre otras muchas, en las sentencias de 18 de noviembre de 1996, 29 de mayo de 1997, 28 de octubre de 1997, 5 de noviembre de 1997# 11 de febrero y 10 de marzo de 1998, que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ("ultra petita"), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita") y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ("citra petita") siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita; ninguna de tales situaciones puede advertirse en la Sentencia impugnada, después de examinar los términos en que quedó planteada la controversia; y, respecto a la alegación final del motivo -en definitiva, haber sido privada la recurrente de una instancia- no tiene sustento legal que permita concluir, como pretende, la procedencia de la devolución de las actuaciones a primera instancia, que desde luego, debe añadirse, no tiene nada que ver con la alegación formal de incongruencia extra petita.

3. - El motivo tercero, con cita como infringidos de los artículos 524.1, 533.4 en relación con el art. 1065 de la LEC de 1881, y de los arts. 1346 y 1385, y distribuido su desarrollo en dos subapartados, viene a plantearse la ausencia del litisconsorcio pasivo necesario apreciado por la Audiencia. El motivo incurre en las causas de inadmisión de inobservancia el art. 1707 LEC 1881 ( art 1.710.1-2ª LEC 1881 ) y de carencia manifiesta de fundamento ( art. 1710.1-3ª, caso primero LEC 1881 ), ya referida.

   La primera de ellas, porque esta Sala tiene reiterado la necesidad de citar como infringida la jurisprudencia de esta Sala al respecto, representada por dos o más sentencias cuya doctrina sea coincidente y guarde la debida relación con el caso concreto de que se trate ( SSTS 27-4-93, 18-5-95, 15-3-96, 9-12-99 y 9-6-2000 ), lo que no hace por la recurrente que se limita, en el subapartado A), a la cita de las fechas de algunas sentencias de este Tribunal con ocasión de mencionar la doctrina de la substanciación de la demanda, al hacer referencia al carácter privativo de los bienes donados a uno de los cónyuges, y al referirse a la posibilidad de la intervención adhesiva en el proceso, y, en el subapartado B) a la cita, igualmente, de las fechas de varias sentencias de esta Sala sobre la prescripción del derecho a la reclamación de la herencia (cuestión que, como se verá, al examinar el motivo séptimo, no consta le haya sido planteado a la Audiencia); ello, además - examinando ya la carencia de fundamento del motivo- partiendo, en el apartado A), de nuevo, de que el hecho que pretendió alegar fue la donación de dinero en metálico y no la donación de bienes, tema que no se va a considerar nuevamente en cuanto ya se ha hecho referencia a él al examinar los motivos precedentes, si bien debe decirse que, en contra de lo que se dice en el apartado a) de dicho subapartado A) del motivo, la actora recurrente no incurrió en un error de calificación jurídica al referirse a la donación de los bienes inmuebles, pura y simplemente adujo un hecho: la donación de bienes inmuebles, distinto de la donación de dinero en metálico; por otra parte la interpretación del único precepto sustantivo en el que apoya este subapartado, el art. 1385.2 del CC, ha sido considerada por esta Sala en contra de lo entiende la recurrente, así la Sentencia de 20 de diciembre de 2001, en recurso 2506/1996, señala "si bien el artículo 1385.2 autoriza a cualquiera de los cónyuges para ejercitar la defensa de los bienes comunes, esta facultad no es de interpretación extensiva y absoluta respecto a cada cónyuge individualizado, para soportar exclusivamente las consecuencias de una acción, sobre todo cuando su resultado es negativo, y, al afectar a los dos esposos, debe ser dirigida contra ambos, lo que impone la necesidad de su llamada conjunta al proceso para la procura de la defensa de sus intereses convergentes ( STS de 23 de febrero de 1994 )"; y, en el subapartado B), la carencia manifiesta de fundamento viene provocada porque la recurrente incurre en el defecto casacional de petición de principio o hacer supuesto de la cuestión, en la medida en que su desarrollo discurre al margen de la valoración probatoria efectuada por la Audiencia en el fundamento jurídico quinto de la Sentencia impugnada, de manera que no cabe plantear la presunción de ganancialidad o poner en duda el justo título de derechos del litisconsorte, como tampoco de la prescripción de su derecho, ya que, en definitiva, la disconformidad de la recurrente se contrae a la conclusión de la Audiencia de la existencia de una comunidad proindiviso de propiedad de la empresa "Heraldo de Zamora", que sólo puede combatirse destruyendo la valoración probatoria efectuada por la Audiencia, lo que, en esta sede, debe hacerse alegando error de derecho en la valoración de la prueba, al amparo del ordinal 4º del art. 1692 LEC, por haberse infringido alguna de las escasas normas que en nuestro ordenamiento jurídico contienen regla valorativa de prueba, con cita no sólo del precepto supuestamente infringido, sino también con exposición de la nueva resultancia probatoria según el recurrente ( SSTS 24-1-95, 26-12-95, 7-2-97, 25-2-97, 26-6-98, 29-7-98, 13-4-99, 26-4-2000 y 9-10-2000 ), lo que no se hace en el submotivo. 4.- En el motivo cuarto la recurrente denuncia la infracción de los arts. 1347 y 1361 del CC ; en síntesis, el motivo va destinado a argumentar que todos y cada uno de los bienes que integran la empresa "Heraldo de Zamora" pertenecen a la sociedad de gananciales integrada por la recurrente con el causante; a la vista de su desarrollo ha de concluirse que, incurre, como ya dijo al examinar el submotivo B) del motivo precedente, en la causa de carencia manifiesta de fundamento ( art. 1710.1-3ª, caso primero LEC 1881 ), en cuanto, como allí, incurre en petición de principio o hacer supuesto de la cuestión, que consiste en partir de un supuesto fáctico contrario al proclamado por la sentencia recurrida ( SSTS 20-2-92, 6-11-92, 12-11-92, 2-12-93, 13-5-97 y 5-7-2000 ) o, lo que es lo mismo, no respetar los hechos probados y las determinaciones de carácter eminentemente fáctico que pertenecen al ámbito sentenciador de la instancia ( SSTS 15-11-95 y 24-3-95 ), puesto que las infracciones denunciadas pasan por combatir la valoración probatoria efectuada en el fundamento quinto de la sentencia impugnada, para considerar aquellos elementos de prueba que se exponen por la recurrente en el desarrollo del motivo, imposible en casación sino es a través de la alegación de error de derecho, en los términos en que se han dejado expuestos en el análisis del citado submotivo B) del motivo anterior.

5. - En el motivo quinto se aduce la infracción de los arts. 1047 y 819 del CC ; lo planteado en su desarrollo se resume en que, a entender de la recurrente, la resolución de la Audiencia no ordena traer a la masa hereditaria la totalidad de los bienes de que podía disponer el causante, reprochando a la Sentencia que no puede considerar, como entiende la recurrente que hace, que "si los bienes que fueron donados a su sobrina (demandada), en vida del causante, no superan la legítima vidual no deben traerse al común de la masa hereditaria"; pues bien, además de que la generalidad con que discurre el motivo no precisa a qué bienes alude, en definitiva se desarrolla al margen de lo argumentado en el fundamento sexto al que se refiere el motivo, en el que la Audiencia exclusivamente se limita a exponer aquellas circunstancias concurrentes que le permiten resolver sobre las cuestiones respecto a las que no ha apreciado falta de litisconsorcio pasivo necesario, y desde luego no declara que los bienes donados -si es que el motivo se refiere concretamente a los inmuebles donados- no deban reintegrarse a la masa sobre la que efectuar las operaciones divisorias, es más al principio del dicho fundamento sexto, la Audiencia aclara, como premisa de lo que dirá a continuación, "sin perjuicio de que en su día, una vez resuelta la controversia sobre los bienes afectados por la excepción procesal, se pueda completar la partición hereditaria"; de manera que la verdadera cuestión que nada tiene que ver con la infracción de los artículos formalmente citados como infringidos.

6. - En el motivo sexto se denuncia, distribuyendo su desarrollo en dos subapartados, la infracción de jurisprudencia; el motivo incurre en la causa de inadmisión de inobservancia del art. 1707 LEC 1881 ( art 1.710.1-2ª LEC 1881 ), ya que es reiterada la doctrina de esta Sala que exige, para la formulación de un motivo basado en la infracción de jurisprudencia, la cita de dos o más sentencias de esta Sala que contengan una doctrina coincidente sobre un supuesto similar al objeto del litigio, y razonar cómo, cuándo y en qué se habría infringido por la sentencia recurrida, razonamiento que impone tanto el citado art. 1707 LEC como la jurisprudencia de esta Sala ( SSTS 21-4-92, 20-5-92, 23-3-93, 14-6-96, 24-5-97 y 1-6-2000 ); pues bien, no es esto lo que hace la recurrente, sino que cita, primero, entre paréntesis, las fechas de varias sentencias de esta Sala junto a lo que denomina "el insoslayable requisito de la literosuficiencia de los documentos y de las conclusiones a que vamos a referirnos" y, después, dos sentencias de esta Sala en relación con las que indica "manifiestan que el rechazo en la interpretación en el recurso de casación de las facultades interpretadoras, solo procede cuando las mismas manifiestamente contradigan la realidad, se presenten erróneas ... contrarias al buen sentido, pugnando abiertamente con realidades suficientemente probadas, o contengan unas conclusiones ilógicas decisivas ... una desproporcionalidad no encajable en un normal raciocinio"; en definitiva, a la vista del contexto, la jurisprudencia que cita lo es a los efectos de suscitar en casación la valoración ilógica o errónea de la prueba, lo que no es conducente para fundamentar un motivo en infracción de jurisprudencia; es más, aun atendiendo a esta alegación y demás efectuadas en el motivo, no cabe ver en la argumentación del fundamento cuarto de la Sentencia impugnada interpretación ilógica o arbitraria alguna, especialmente si atendemos a las conclusiones que la Audiencia extrae de la valoración de la prueba de confesión y de la prueba testifical, que son soslayadas por la recurrente en el subapartado A) del motivo, y lo mismo cabe entender a la vista de las valoración efectuada por la Audiencia en el fundamento undécimo de la indicada Sentencia, al que se refiere el submotivo B) del recurso, apreciando el resultado de la única prueba propuesta por la recurrente, sobre la cuestión a que afecta este subapartado, de lo que, igualmente se prescinde.

7. - Finalmente, en el motivo séptimo, también distribuidas sus alegaciones en dos subapartados, se denuncia la infracción de los arts. 1930, 1934, 1940 y siguientes, 1957, 1961, 1962 y 1963 del CC, en el que -prescindiendo ya de lo que supone la inobservancia del art. 1707, al utilizar la fórmula "y siguientes", que junto a otras como "y concordantes" o "art... a art..." ha sido reiteradamente rechazada por esta Sala ( SSTS 3-9-92, 16-3-95, 17-4-95, 14-6-96, 20-6-96, 4-10-96, 13-5-97, 29-7-98, 7-12-98, 2-12-99 y 4-5-2000 )- resulta apreciable la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, en cuanto la cuestión planteada constituye una cuestión nueva que no consta que le haya sido sometida al Tribunal de apelación, ya que la recurrente no denuncia omisión alguna al respecto de la Sentencia y sus alegaciones discurren de manera más propia de un escrito alegatorio que de un recurso de casación, en cuanto, verdaderamente, no argumenta cómo se han infringido los preceptos citados por la Audiencia; y es que la Sentencia no examina alegación alguna de prescripción extintiva o de prescripción adquisitiva, a las que respectivamente se refiere en los subapartados A) y B) del motivo; en tal sentido, debe recordarse que la introducción de una cuestión nueva supone un proceder totalmente prohibido al implicar indefensión para la parte contraria, privándola de oportunidades de alegación y prueba, con transgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fueron objeto del debate ( SSTS 2-12-94, 28-1-95, 18-1-96, 7-6-96, 17-6-96, 31-7-96, 6-7-98, 29-9-98, 1-6-99 y 23-5-2000, entre otras).

8. - Procediendo por tanto la inadmisión del recurso, las costas deben imponerse a la parte recurrente, conforme al art. 1710.1-1ª LEC de 1881.

1. - NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la Procuradora D.ª Consuelo Rodríguez Chacón, en nombre y representación de D.ª Claudia, contra la sentencia dictada con fecha 21 de diciembre de 2000, aclarada por Auto de 12 de enero de 2001, por la Audiencia Provincial de Zamora, en el rollo nº 211/1999 dimanante de los autos nº 311/1994 del Juzgado de Primera Instancia N.º 3 de Zamora ..

2. - DECLARAR FIRME dicha resolución.

3. - Imponer las costas a la parte recurrente.

4. - Y remitir las actuaciones al órgano de su procedencia.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.