ATS, 14 de Diciembre de 2006

El SERVICIO ANDALUZ DE SALUD interpone el presente recurso contra la sentencia que confirmó el fallo de instancia que, a su vez, estimó parcialmente la demanda y reconoció el derecho de la actora a percibir la cantidad de 990,8 euros por las horas trabajadas en exceso sobre la jornada máxima anual en el año 2001. La demandante presta sus servicios para el SAS en turno rotatorio, y en 2001 ha realizado un total de 1.483 horas, sin computar a tales efectos las 42 horas correspondientes al disfrute de seis días de libre disposición.

El planteamiento del debate en suplicación parte de la sentencia dictada por esta Sala en conflicto colectivo el 18-11-2002 (recurso 56/02) en la que se recogen los siguientes antecedentes:

1. Por resolución 53/1988, de 16 de diciembre, la Dirección Gerencia del Servicio Andaluz de la Salud dispuso la concesión a los trabajadores de dicho Servicio de 6 días de permiso por asuntos particulares, retribuidos y sin necesidad de justificación que podrán acumularse a las vacaciones anuales, salvo situaciones excepcionales. Tal concesión se hizo a todos los trabajadores del Servicio sin distinción del turno que tuviesen asignado.

2. Por Acuerdo de 27 de diciembre de 1.999 el Consejo de Gobierno de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía ratificó el Pacto de 28 de octubre de aquel año adoptado en la Mesa Sectorial correspondiente con las Organizaciones Sindicales CENSATSE, CC.OO., U.G.T. y CSI-CSIF sobre adecuación de retribuciones y jornadas del personal dependientes del SAS para el periodo de 2.000-2002 . Básicamente se pactó reducir la jornada para adaptarla a la de 35 horas y que se implantaría de manera progresiva. Para el turno diurno se señaló la jornada de 1.582 horas, para los turnos rotatorios y nocturnos,

1.483 y 1.450. Nada se especificó en aquellos acuerdos respecto al cómputo de los seis días de permiso por asuntos propios. Por acuerdo del SAS se estableció que los trabajadores del turno diurno, primeros a los que se aplicó la reducción de jornada, se les incluiría el tiempo correspondiente a los seis días de permiso por asuntos propios, como tiempo efectivamente trabajado. Posteriormente cuando se tomaron las medidas para la implantación de la nueva jornada a los trabajadores de los turnos rotatorio y nocturno, se ordenó que los seis días de permiso no se incluirían en el cómputo de la jornada de trabajo efectivo. Existía pues diferencia entre los turnos, diurno de una parte y rotatorio y nocturno, de otra, de modo que a los primeros se les computaba el tiempo de permiso como trabajo efectivo y a los segundos no.

Esta Sala consideró que la práctica era discriminatoria y declaró el derecho del personal dependiente del SAS que se encuentra adscrito a los turnos de trabajo rotatorio y nocturno a disfrutar de seis días de libre disposición y a que le sean computables como de trabajo efectivo, y, por tanto, incluidos en la jornada máxima anual correspondiente a cada turno.

La conclusión que extrae la sentencia ahora recurrida respecto de la solicitud compensatoria del recurso de suplicación es que habiendo trabajado la actora durante el año 2001 en turno rotatorio de 1483 horas más 42 correspondientes a los seis días de libre disposición disfrutados, tiene derecho al abono de las horas trabajadas en exceso, es decir, las que superen la jornada máxima de 1483 horas. Por todo ello, tiene derecho a 42 horas de exceso de jornada realizada durante 2001.

Con carácter previo, debe señalarse que las sentencias de contraste no han sido citadas en el escrito de interposición sino por remisión a las mencionadas en el escrito de preparación, en una técnica procesal poco ortodoxa, máxime teniendo en cuenta el número de sentencias citadas en el escrito de preparación. A este respecto, y al igual que ha decidido la reciente STS de 11 de abril de 2006, R. 5118/04, en un recurso de similar factura al presente, ha de apreciarse la existencia de falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción, porque no hay referencia alguna en el escrito de interposición a las sentencias en las que hayan de compararse los hechos, los fundamentos y las pretensiones para poder apreciar que existe la identidad sustancial que exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral para la viabilidad del recurso. En efecto, el recurrente se limita a señalar que "la sentencia impugnada, y con ella la doctrina que concreta, es absolutamente contradictoria con las Sentencias alegadas en el escrito de preparación del recurso". Y se añade que "dichas sentencias han sido dictadas en expedientes en los que se reclamaba contra la Administración sanitaria el derecho complemento de atención continuada modalidad 'C' por presencia física en relación a los seis [días] de libre disposición del personal en turno rotatorio y cuyas Sentencias, en méritos a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, han llegado a pronunciamientos diversos y contradictorios con el adoptado en la sentencia que ahora se recurre".

En este sentido, conviene recordar que el artículo 222 de la Ley de Procedimiento Laboral exige que el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina contenga una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada. Para cumplir este requisito la parte recurrente debe establecer la identidad de los supuestos a partir de los que afirma la existencia de contradicción mediante una argumentación mínima sobre la concurrencia de las identidades del artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, a través de un examen, que sea suficiente para ofrecer a la parte recurrida y a la propia Sala los términos en que el recurrente sitúa la oposición de los pronunciamientos, lo que exige una comparación de los hechos de las sentencias, del objeto de las pretensiones y de los fundamentos de éstas [Sentencias de 27 de mayo de 1992 (R. 1324/1991), 16 de septiembre de 2004 (R. 2465/2003), 6 de julio de 2004 (R. 5346/2003), 15 de febrero de 2005 (R. 1900/2004), 28 de junio de 2005 (R. 3116/04) y 31 de enero de 2006 (R. 1857/04 )]. No habiendo cumplido dicho requisito con las referencias antes apuntadas, procede la inadmisión del recurso por falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción.

Ahora bien, pese a ello, y tal como ha considerado esta Sala ya en la citada STS de 11 de abril de 2006, la Sala considera oportuno analizar asimismo el fondo del asunto, respecto del cual ya se adelanta que ha de apreciarse también falta de contradicción y falta de contenido casacional. En este sentido, el SAS plantea un recurso que presenta ciertas deficiencias y algunas dificultades añadidas en su análisis, puesto que, en atención a sus escritos de preparación y formalización, habría de considerarse -en el mejor de los casos- que plantea dos únicos motivos de impugnación, uno relativo al fondo y otro relativo a la nulidad de la sentencia por razones procesales. No obstante, teniendo en cuenta el escrito del recurrente de 2 de febrero de 2005

, y pese a que en realidad lo que hace es descomponer su pretensión en cuanto al fondo en dos motivos de impugnación separados, se partirá de la base de la existencia de tres motivos de impugnación y no sólo de dos. En consecuencia, se analizarán por separado los tres motivos y las correlativas tres sentencias de contraste que han sido seleccionadas por el recurrente.

Respecto del primer motivo de impugnación, alega como contradictoria la STSJ Andalucía/ Sevilla de 21 de octubre de 1997, R. 1570/97, según el propio recurrente "en cuanto a la jornada anual anterior a la entrada en vigor del Acuerdo del Consejo de Gobierno de 27/12/1999 y los criterios y principios tenidos en cuenta para el cálculo de la jornada anual en turno rotatorio". En realidad, no se impugnó en suplicación en el presente caso la condición de personal sometido a turno rotatorio de la actora, por lo que si lo que pretende el recurrente es plantear esta cuestión en esta instancia, el recurso no puede prosperar, puesto que el objeto del recurso de casación para unificación de doctrina se limita exclusivamente a aquellas cuestiones planteadas en suplicación, y esta cuestión no lo fue. Pero, aun entrando en el análisis de la comparación entre las sentencias recurrida y la de contraste, se observa que en esta última, aunque se plantea un problema de retribución como extraordinarias de aquellas horas que habrían excedido de la jornada de trabajo fijada, en realidad, lo que se discute es si al actor le era exigible una jornada de 1531 horas o de 1645, llegando a la conclusión de que era esta última la jornada que le correspondía, al realizar el trabajo en horario diurno de mañana y tarde, por lo que no podía considerarse que su actividad se realizaba en turno rotatorio. Además, la sentencia de contraste aborda asimismo el eventual derecho de los actores a un plus de turnicidad, cuestión no planteada en la sentencia recurrida, que se limita a analizar el derecho de la actora al complemento de atención continuada tipo C como consecuencia de un exceso en la jornada efectiva de trabajo realizado en 2001 y producido como consecuencia del disfrute de seis los días de libre disposición. Nada relacionado con este problema ha sido debatido en el caso de la sentencia de contraste, por lo que difícilmente puede apreciarse la existencia de la contradicción requerida, en los términos fijados al respecto por esta Sala, tal y como se pondrá más adelante de manifiesto al analizar el tercer motivo de impugnación.

En este sentido, el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [Sentencias de 27 y 28 de enero de 1992 (R. 824/1991 y 1053/1991), 18 de julio, 14 de octubre, y 17 de diciembre de 1997 (R. 4035/4996, 94/1997, y 4203/1996), 23 de septiembre de 1998 (R. 4478/1997), 7 de abril de 2005 (R. 430/2004), 25 de abril de 2005 (R. 3132/2004) y 4 de mayo de 2005 (R. 2082/2004 )].

El SAS ha seleccionado como sentencia de contraste para el segundo motivo de impugnación, la dictada por el mismo Tribunal que la recurrida, sede en Málaga, el 22 de abril de 2004,

R. 447/04. En este caso la actora había prestado servicios para la demandada como auxiliar administrativo durante los años 2001 y 2002 en turnos diurno y rotatorio. Concretamente, en el año 2001 celebró diez contratos de interinidad con una duración total de 139 días, de los que 133 fueron en turno rotatorio y 6, en turno diurno, habiendo trabajado en el primero 648 horas y 35 horas en el segundo; durante el 2002 celebró ocho contratos de interinidad con una duración total de 332 días, de los cuales 330 fueron en turno rotatorio y 2 días lo fueron en turno diurno, resultando un trabajo efectivo de 1.458 horas en turno rotatorio y 14 horas en el diurno, sin constancia de que en los dos años hubiese solicitado y disfrutado algún día de libre disposición. El juez de instancia estimó parcialmente la demanda reconociendo unas determinadas cantidades por el concepto de atención continuada tipo "C" pero la Sala revoca el fallo con base en las siguientes consideraciones: 1) el hecho segundo de la demanda recoge el dato de que el SAS no ha computado los seis días de asunto propios, lo que necesariamente implica que el exceso de jornada deriva de esa circunstancia;

2) el organismo demandado alega en suplicación que si bien esos días deben computarse para el cálculo de la jornada anual, el derecho al complemento "C" sólo se devenga en el caso de superarse la jornada anual de trabajo efectiva; también que no era obligado la implantación automática de la jornada de 1.483 horas a partir del 1-1-01, e interpretación errónea de la STS de 18-11-2002; 3 ) la sentencia del juzgado, después de afirmar la nula incidencia de los días de libre disposición no solicitados ni disfrutados en el cómputo de la jornada anual, llega a la conclusión de que la actora ha hecho un exceso de jornada si bien reconoce tan solo las horas reclamadas en la demanda, inferiores a las resultantes del cálculo efectuado por el juez; y 4) el SAS no impugna esos cálculos, pero como el exceso de horas obtenido no es consecuencia de que dicho organismo haya dejado de computar los seis días de libre disposición, causa de pedir de la demanda, es improcedente el reconocimiento de un exceso de jornada por causa distinta a la reclamada y procede revocar el fallo de instancia por haber incurrido en incongruencia.

En relación con este motivo de impugnación, no es necesario entrar a valorar la existencia de contradicción entre las sentencias. En efecto, el problema del cómputo de los días de libre disposición ha sido ya resuelto por la Sala en sentencia de casación unificadora dictada el 18 de abril de este año 2005 (R. 3933/2004 ), tal y como señala la más reciente STS de 20 de diciembre de 2005, R. 5432/2004 . En ellas se establece que "la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2002 ... conlleva con efectos desde 1 de enero de 2001 una reducción automática de las jornadas reglamentarias del personal dependiente del SAS adscritos a los turnos rotatorio y nocturno, correspondientes a los 6 días de libre disposición, ... y todo ello con independencia de que los referidos días fueran solicitados y disfrutados". En el mismo sentido se han pronunciado las SSTS de 8 de noviembre de 2005, R. 4618/04, 24 de noviembre de 2005, R. 3715/04, 5 de diciembre de 2005, R. 4755/04,18 de enero de 2006 (Recursos 4719/04 y 5362/04), 6 de febrero de 2006,

R. 3123/04, 9 de febrero de 2006, R. 4761/04 y 20 de febrero de 2006, R. 4721/04 . Por consiguiente, ha de apreciarse falta de contenido casacional, puesto que es sabido que la función institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina es procurar la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico por los órganos judiciales del orden social. De ahí que carezcan de contenido casacional de unificación de doctrina aquellos recursos interpuestos contra sentencias cuyas decisiones sean coincidentes con la doctrina sentada por esta Sala del Tribunal Supremo [Auto de fecha 21 de mayo de 1992 (R. 2456/1991 ), y Sentencias de 14 de diciembre de 1996 (R. 3344/1995), 21 y 23 de septiembre de 1998 (R. 4273/1997 y 2431/1997), 27 de octubre de 1998 (R. 3616/1997), 16 de junio de 2003 (R. 2835/2001), 18 de noviembre de 2004 (R. 5193/2003), 3 de diciembre de 2004 (R. 6052/2003), 25 de enero de 2005 (R. 5515/2003) y 30 de septiembre de 2005

(R. 3824/2004 )].

Por último, el recurrente considera que la sentencia de suplicación está viciada de nulidad, y la misma ha de declararse por esta Sala. Para ello invoca como contradictoria la sentencia de esta Sala de 7 de marzo de 1996, R. 1777/1995 . En la misma, se declara la nulidad de una aclaración de sentencia que modificó el porcentaje de pensión de invalidez permanente total que le correspondía a la actora, teniendo en cuenta que se había declarado su derecho al 75% de la base reguladora y dicho porcentaje se redujo por vía de la aclaración al 55%. La aclaración fue instada fuera de plazo y después incluso de que la sentencia hubiera adquirido firmeza, y se basaba en que la trabajadora estaba encuadrada en el RETA y dicho Régimen no establecía en aquel momento el recargo del 20% de la base reguladora. Pero lo cierto es que la pensión se había causado en el Régimen General, tal y como la propia sentencia impugnada había reconocido. Nada tiene que ver este caso con la cuestión aquí planteada, en la que esencialmente se plantea un problema de incongruencia entre los hechos y las consecuencias jurídicas que de ellos se derivan, así como de la circunstancia de que la sentencia de suplicación no contestase al recurrente respecto del cuarto motivo de impugnación en que se articulaba el recurso de suplicación.

En el presente motivo, nos encontramos ante una cuestión de naturaleza procesal. Como ha declarado recientemente la STS de 6 de junio de 2006, R. 1234/05, "el examen de las infracciones procesales en este excepcional recurso está condicionado por la existencia de contradicción, sin que aquellas puedan apreciarse de oficio, salvo que afecten claramente a la jurisdicción o a la competencia funcional de esta Sala, ni a instancia de parte si ésta no acredita tal requisito [SSTS de 21 de noviembre de 2000, R. 2856/00; 21 de noviembre de 2000, R. 234/00; 21 de marzo de 2000, R. 2260/99 ; y 16 de julio de 2004, R. 4126/03]". "Asimismo, para que pueda apreciarse la contradicción en los recursos que denuncian infracciones procesales no sólo es necesario que «las irregularidades que se invocan sean homogéneas», sino que también es preciso que en las controversias concurran «las identidades subjetivas, la igualdad de hechos, fundamentos y pretensiones» que exige el art. 217 LPL . Ello es así porque en otro caso, dada la naturaleza de estas infracciones, se acabaría dando a las mismas «el tratamiento procesal de la simple casación» y, por otra parte, porque normalmente el alcance de la infracción procesal no puede aislarse de la propia configuración sustantiva de la controversia [aparte de las previamente citadas, el ATS 12 de noviembre de 1997, R. 1383/97; y las SSTS 21 de marzo de 2000 R. 2260/99; 10 de mayo de 2000, R. 2000/99; 21 de noviembre de 2000 (Sala General y R. 2856/99); 21 de noviembre de 2000 (Sala General y R. 234/00 ); 28 de febrero de 2001 (Sala General y R. 1902/00 ); 9 de abril de 2001, R. 2695/00; 3 de mayo de 2001, R. 2663/00; 13 de junio de 2001, R. 3955/00; 29 de junio de 2001, R. 1886/00; 23 de enero de 2002, R. 4294/00; 23 de marzo de 2002, R. 2280/01; 27 de mayo de 2002,

R. 2523/01; 28 de junio de 2002, R. 2460/01; 11 de julio de 2002, R. 982/01; 11 de marzo de 2003, R. 2786/02; 24 de marzo de 2003, R. 3516/01; 29 de enero de 2004, R. 1917/03; 02 de febrero de 2004, R. 3329/01; 16 de julio de 2004, R. 4126/03; 16 de noviembre de 2004, R. 4210/03; y 27 de enero de 2005, R. 939/04)."

En el presente caso no se da la contradicción requerida. Así, nada tiene que ver el debate sobre si se ha producido un exceso de horas trabajadas que permita reconocer el derecho al complemento retributivo tipo C del personal estatutario con la determinación del porcentaje aplicable a una pensión de incapacidad permanente en grado de total. Pero, además, desde el punto de vista de la infracción procesal, la única semejanza que podría producirse entre uno y otro caso -y ello si el motivo hubiese prosperado- es en cuanto al resultado, la nulidad de la resolución impugnada, puesto que nada tiene que ver una cuestión de incongruencia como la planteada en el caso de la sentencia recurrida, con un problema sobre el alcance de una resolución aclaratoria de sentencia producida como consecuencia de una aclaración instada fuera de plazo y después de que la sentencia hubiera adquirido firmeza, y con base en una circunstancia claramente errónea, como era que la pensión de incapacidad permanente se había causado en el RETA, cuando la propia sentencia reconocía que la pensión debía imputarse al Régimen General.

De conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina sin condena en costas por alcanzarle a la parte recurrente el beneficio de justicia gratuita (SSTS de 9-7-2003, R. 3398/02, 3-3-2004, R. 3834/02 y 26-11-2004, R. 1572/04 ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.