STSJ Andalucía 3490/2007, 20 de Noviembre de 2007
| Ponente | JOSE JOAQUIN PEREZ-BENEYTO ABAD |
| ECLI | ES:TSJAND:2007:12052 |
| Número de Recurso | 860/2007/ |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 3490/2007 |
| Fecha de Resolución | 20 de Noviembre de 2007 |
| Emisor | Sala de lo Social |
3490/2007
Recurso.- 860/07 (L), sent. 3490 /07
ILTMOS. SRES.:
Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO, Presidente
D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD
D. BENITO RECUERO SALDAÑA
En Sevilla, a veinte de noviembre de dos mil siete.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 3490 /07
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Eloy, representado por el Sr. Letrado D. David Díaz Zaforas, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Huelva en sus autos núm. 551/06; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado.
Según consta en autos, el recurrente fue demandante contra ISLANTILLA OASIS HOTEL S.A., en demanda de despido, se celebró el juicio y el 16 de noviembre de dos mil seis se dictó sentencia por el referido Juzgado, desestimando la pretensión de despido declarándolo procedente convalidando la extinción contractual.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
"PRIMERO.- El actor ha venido prestando sus servicios como Director por cuenta y bajo la dependencia de la hoy demandada con una antigüedad de 01-02-01, contrato de trabajo al folio 298 e Informe de Vida Laboral al folio 69 y un salario, según contrato, de 571.684 pesetas brutas mensuales y reconocido último, por todos los conceptos y a efectos de despido, de 177,69 €/día.
Con fecha y efectos del 04.07.06, la empresa le comunicó al actor su despido disciplinario mediante carta, que aportada por el actor consta a los folios 154 -157, figurando en el reverso de este último los números de teléfono móvil y fijo del Letrado del mismo anotados a lápiz.
Entre los meses de Mayo y Junio de 2.006, el actor realizó compras a Arance Huelva S.A. en nombre de lslantilla Oasis S.A. y destinadas a "Club Náutico Vera de Mar", que ninguna relación tiene con la anterior, por importe de más de 6.000€, a los folios 22 y ss., que aún cuando finalmente no fueron cargadas a la demandada, sí que fueron descontadas de su línea de crédito con dicho proveedor, lo que no fue conocido por la demandada hasta que se recibió en el Hotel una de las facturas, habiendo utilizado el actor papel de membrete del Hotel y firmado como Director del mismo, para comunicar a Arance que los pedidos con entrega en el Club Vera de Mar, fueran facturados a nombre de Aitanacachetona S.L., de la que es administrador único el actor y cuyo objeto social es "explotación de negocios dedicados al ocio y hostelería", al folio 356
Aparte la anterior, el actor es socio de otras mercantiles como Infante Lagares SL, junto con los Sres. Cesar e Luis Pablo, quien a su vez es socio de Especialidades Culinarias SL y administrador único de Distribuciones Joaquín Infante SL; siendo además el Sr. Cesar titular de la empresa Elaborados Toscano SL, a los folios 356 y ss., siendo las dos últimas empresas proveedoras del Hotel, con exclusividad, ordenada por el actor, en sus productos
Con fecha 26.05.06, el actor adquirió un teléfono-fax con contestador a cargo y cuenta del Hotel, al folio 333, que fue instalado en su despacho y desde el que realizaba todos sus contactos personales relacionados con el citado restaurante.
Durante el mes de Junio de 2.006 y en diversas ocasiones, durante horario normal de trabajo y con total desconocimiento de la demandada, el actor se ausentó de su puesto, bien sólo o bien en compañía de los Jefes de Compra y/o de Mantenimiento del Hotel Informe de detectives a los folios 385 y ss.., para realizar trabajos en el restaurante del Club Vera de Mar, empleando los mismos sus contactos e incluso personal del Hotel en esos trabajos, en la creencia de que era el propio Hotel el que abriría dicho restaurante.
Con fecha 30.05.06, el entonces Presidente del Club Vera de Mar, Sr. Carlos Antonio, envía a los socios del mismo, carta informándoles del estado en que han dejado el local dedicado a restaurante los últimos concesionarios del mismo y comunicándoles que este ha sido contratado "con el director del Hotel Oasis de Isla Antilla", con la condición de reservar a los socios del Club la zona donde está la barra del bar, el comedor ubicado en dicha zona y su terraza anexa en los meses de Julio y Agosto, al folio 371, reconocido por su autor en el acto de la vista. No obstante ello, se elaboró y distribuyó publicidad ofreciendo al publico en general los distintos restaurantes y terrazas del Club Vera Mar, para comidas de empresa y celebraciones, así como un "menú ejecutivo" al precio especial de 12€, ofreciendo descuentos del 10% a los portadores del folleto publicitario, al folio 384, habiendo accedido el detective al Club y al restaurante, sin que se le pusiera ninguna traba para ello, el día 24.08.06, habiendo realizado una consumición cuyo ticket consta al folio 383.
El actor guardaba copia del Menú del restaurante del Club Vera de Mar, de las condiciones del contrato con dicho Club y de los gastos hechos en el mismo, en el ordenador personal de su despacho en el Hotel, al folio 373 y ss.
El actor firmó finiquito y hojas de salario y liquidación fechadas el día 04.07.06, a los folios 352 y ss, y cobro el pagaré librado por el Hotel a 14.07.06, al folio 351, no contradicho.
El mismo día 04.07.06, fue despedido el hijo del actor, que también trabajaba en el Hotel.
El actor no ostenta ni ha ostentado cargo representativo alguno.
Se ha intentado la conciliación obligatoria previa ante el CMAC, mediante demanda de fecha 01.08.06, dándose esta por celebrada sin avenencia el día 14.08.06, al folio 10."
El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnada.
Frente a la sentencia desestimatoria de la pretensión, se alza el demandante por el cauce de los apartados b) y c) del art 191 LPL, proponiendose redacción alternativa del hecho probado primero a fin de que se fijen fecha de antigüedad y cuantía de salario distintas a las que obran en tal hecho, y denunciando la infracción, de los arts. 1265, 1267 y 1268 CC, del art. 55 ET, y del art. 26 ET, argumentando que el suscribir un finiquito no supone una renuncia de derechos, que la carta de despido es vaga e imprecisa, que se aplique la teoría gradualista de las sanciones, y que no hubo competencia desleal, y que el salario a efectos del despido es de 340,04€/día.
El recurrente al amparo del ap. b) del art. 191 LPL pretende la modificación del HP 1º para que quede con la siguiente redacción literal:
"El actor ha venido prestando sus servicios como Director por cuenta ajena y bajo la dependencia de la hoy demandada con una antigüedad de 13 de junio de 1993 según documentos 1 y 2 aportados por la parte Actora y un salario, según el ultimo contrato suscrito, y reconocido último, por todos los conceptos y a efectos del despido, 349,66€."
La novación fáctica respecto a la antigüedad se apoya en los documentos de los f. 66 a 69, vida laboral del Actor, en los f. 70, 71, carta de fecha 10 de agosto de 2001 del Director Corporativo de Recursos Humanos del Grupo Dª Elsa en la que, al notificarle su transferencia al Hotel Oasis Islantilla, se le reconoce una antigüedad de fecha 13 de junio de 1993, y en lo explicitado en el F. D. 1º "No contradice la demandada la afirmación de que el actor hubiese trabajado antes del año 2001 para otras empresas del Grupo Oasis"
Respecto a la novación del salario regulador de la indemnización por despido, se apoya en la prueba documental de los f. 72 a 78, nóminas del actor correspondientes a los meses dejulio de 2005, y febrero, marzo, abril, mayo y junio de impugnadode 2006; f. 79 y 80 cuadro elaborado por el actor del plan de retribución variable del actor correspondiente al año 2006; f. 81 a 101 pagos percibidos por el actor fuera de nómina; f 101 y 102, valoración del vehículo de empresa del actor.
La Sala no puede acceder a la novación fáctica pretendida ya que incumple las exigencias para su éxito, a saber: a) que la equivocación que se imputa al Juzgador «a quo» resulte patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del Juez de Instancia, a quien la Ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para resolución de las cuestiones planteadas, sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar el motivo de suplicación acogido al apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral. A la luz de tales asertos, ha de rechazarse la pretendida modificación del relato fáctico en cuanto a la antigüedad del actor y el salario a efectos de despido, ya que los mismos no se basan en documentos indubitados y de los que de forma patente, clara y directa se vislumbre el error en la valoración del medio de prueba, sino que son documentos de parte que en pueden ser interpretados se hace por el actor de forma subjetiva o como hace el impugnante, de ahí su nula eficacia revisoria.
Así en cuanto a la antigüedad la Juez de instancia entiende que es la de fecha 1-02-01 ya...
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