ATS, 12 de Junio de 2007

1. - La representación procesal de EL GALL EDITOR S.L. y D. Juan Enrique, presentó el día 15 de abril de 2.004, escrito de interposición de recurso de casación contra la Sentencia dictada con fecha 9 de febrero de 2.004, por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección Quinta), en el rollo de apelación nº 199/03, dimanante de los autos de juicio ordinario número 43/2002 del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Manacor.

2. - Mediante Providencia de 19 de abril de 2.004 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de las partes el día 22 de abril de 2.004.

3. - El Procurador D. Isacio Calleja García, en nombre y representación de EL GALL EDITOR S.L. y D. Juan Enrique, presentó escrito ante esta Sala el día 25 de mayo de 2.004, personándose en concepto de parte recurrente. El procurador D. Carlos de Zulueta Cebrián, en nombre y representación de D. Rubén,

   D. Antonio, D. Narciso Y Dª Laura, presentó escrito con fecha de 3 de junio de 2.004 personándose en concepto de parte recurrida, siendo sustituido posteriormente por la Procuradora Dª Cayetana de Zulueta Luchsinger. Es interviniente el Ministerio Fiscal.

4. - Por Providencia de fecha 13 de marzo de 2.007 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso, a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.

5. - Mediante escrito presentado el día 17 de abril de 2.007, la parte recurrente muestra su oposición a las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto entendiendo que el recurso cumple todos los requisitos exigidos por la LEC 2000 para acceder a la casación, mientras que la parte recurrida personada, mediante escrito de fecha 18 de abril de 2.007 se manifestó conforme con las posibles causas de inadmisión. El Ministerio Fiscal mediante dictamen de fecha 30 de abril de 2.007 se manifestó conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por la Providencia de fecha 13 de marzo de 2.007.

   HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Clemente Auger Liñán, a los solos efectos de este trámite.

1. - El presente recurso de casación tiene por objeto una Sentencia dictada con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, por lo que es indiscutible la sujeción de los recursos al régimen que ésta establece. Por otro lado, puso término a un juicio ordinario sobre protección de derecho al honor iniciado bajo la vigencia de la LEC de 1881 que, conforme a la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, tuvo como específico objeto la tutela jurisdiccional en vía civil de un derecho fundamental distinto de los previstos en el art. 24 de la CE, con la consecuencia de que su acceso a la casación, habida el carácter distinto y excluyente de los tres ordinales del art. 477.2 de la LEC 2000, se halla circunscrito al ordinal primero del citado art. 477.2 de la LEC 2000, criterio reiterado por esta Sala y que ha sido refrendado por el Tribunal Constitucional en Autos 191/2004, de fecha 26 de mayo, 201/2004, de fecha 27 de mayo y 208/2001, de 2 de junio y en Sentencias 150/2004, de 20 de septiembre, 164/2004, de 4 de octubre, 167/2004, de 4 de octubre y 3/2005, de 17 de enero, conforme a los cuales tal criterio, adoptado en Junta General de Magistrados celebrada el 12 de diciembre de 2000, no supone vulneración del art. 24 de la Constitución Española.

   El recurso de casación se preparó recurso de casación al amparo del ordinal 1º y 2º del artículo 477.2 de la LEC invocando como preceptos legales infringidos el artículo 18 y 29 de la Constitución Española, los artículos 2, 8,2 y 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo de Protección del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y la propia imagen, así como infracción de lo regulado en el Convenio Europeo para la Protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 1 de noviembre de 1.050, artículos

   6.1, 10 y 50 así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo que los interpreta.

   El escrito de interposición se estructura en dos motivos: El primero por infracción del artículo 20 de la CE en relación con el artículo 18 del mismo cuerpo legal, así como por infracción de los artículos 2, 8.2, y 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo de Protección del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y la propia imagen y los artículos 6.1, 10 y 50 del Convenio Europeo para la protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales. El motivo segundo, considera infringido el artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo .

   Señalado por el recurrente el acceso del ordinal 1º y 2º del artículo 477.2 de la LEC, no puede tener acceso por la vía del ordinal 2º del artículo 477.2 dado el carácter excluyente de los tres motivos del artículo 477.2, como se señaló anteriormente, y habiéndose tenido el procedimiento como objeto el derecho al honor en contraposición a la libertad de expresión, el cauce correcto es la vía del ordinal 1º del artículo 477.2 con independencia de que toda demanda tiene una cuantificación económica. Así, utilizado el cauce del ordinal 1º del artículo 477.2 dicho cauce constituye la vía casacional adecuada habida cuenta de que el procedimiento tuvo como específico objeto la tutela jurisdiccional en vía civil de un derecho fundamental distinto de los previstos en el art. 24 de la CE .

2. - No obstante, el recurso de casación interpuesto, en cuanto al motivo primero incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.2º de la LEC 2000, en relación con los arts. 481.1 y 477.1 de la LEC 2000

   , esto es, interposición defectuosa por no ajustarse a lo previsto en el art. 483 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según constante doctrina de esta Sala aplicada desde la entrada en vigor de la Ley 1/2000 de 7 de enero, al cambiarse la base fáctica de la Sentencia impugnada.

   A tal efecto conviene recordar que esta Sala, en Autos resolutorios de recursos de queja y de inadmisión de recursos de casación interpuestos, con ocasión del examen los requisitos exigibles al escrito preparatorio del recurso de casación -indicación de la infracción legal cometida y, en su caso, acreditación del "interés casacional"- y muy especialmente al precisar el ámbito de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, ya en fase de interposición del recurso, ha reiterado que una adecuada formulación del recurso implica plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas de un modo preciso y razonado, sin apartarse de los hechos, en cuanto el recurso de casación, por su función nomofiláctica, tiene una clara finalidad de control en la aplicación de la norma -a la que se añade, en el caso del recurso de casación basado en la existencia de "interés casacional", la más predominante, de creación de jurisprudencia- que, avanzando en la configuración que la LEC 1/2000 hace de la casación, ha llevado a esta Sala a declarar la artificiosidad de aquellos recursos, incluso advertida por vía de queja en fase de preparación, en los que no se respetaba la base fáctica de la Sentencia impugnada, y también la artificiosidad de aquellos en los que se planteaba en el recurso una cuestión que, amparada en la apariencia generada por el cumplimiento de los requisitos puramente formales, no afectaba a los razonamientos en los que la Audiencia basaba la Sentencia de segunda instancia, planteando así una cuestión jurídica sustantiva que, de resolverse por este Tribunal, no afectaría al fallo perjudicial al recurrente que justifica el recurso, en cuanto la verdadera ratio decidendi resultaba soslayada en el mismo.

   Este incumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil para el recurso de casación no sólo es apreciable cuando no se ajustan los razonamientos del recurso a la base fáctica de la Sentencia impugnada o cuando no afectan a su ratio decidendi, también concurre cuando la parte recurrente, olvidando que no se halla ante una tercera instancia, intenta reproducir, sin más, la controversia ante esta sede desde su particular planteamiento, olvidando así que el recurso de casación no constituye una tercera instancia, sino una modalidad de recurso extraordinario, en el que prevalece la finalidad de control de la aplicación de la norma y de creación de doctrina jurisprudencial, lo que exige plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas, de un modo preciso y razonado, pero siempre sin apartarse de los hechos, pues no cabe la revisión de la base fáctica de la Sentencia de segunda instancia, como ya se ha dicho, de ahí que el vicio de la "petición de principio" o de hacer "supuesto de la cuestión", continúe determinando inexorablemente la improcedencia del recurso de casación, que por la obvia razón de impedirle cumplir sus estrictas y específicas funciones, que están por encima de la defensa del "ius litigatoris", de manera tal que, aunque formalmente atribuye a la Sentencia impugnada la infracción de concretos preceptos sustantivos, sus argumentos discurren al margen de lo que constituiría un adecuado razonamiento de su vulneración, reiterando lo que tan sólo es su visión del litigio, circunstancia que de manera inevitable conduce a que el escrito de interposición discurra como un escrito alegatorio propio de la instancia y no, como resulta exigible, desarrollando adecuadamente -mediante la exposición de los fundamentos, según la literalidad del art. 481.1 LEC 1/2000 - las vulneraciones sustantivas que considera producidas en la Sentencia recurrida.

   Tal obligación deriva de la propia naturaleza de este recurso y de su carácter especialmente restrictivo y exigente (SSTC 7/89 y 29/93 ), como esta Sala ha declarado con reiteración en la aplicación del art. 1707 de la LEC de 1881, por ello se encuentra implícita en el artículo 481.1 de la LEC 1/2000, de manera que este precepto impide la admisión, además de aquellos recursos carentes de fundamentación, también de aquellos en los que la parte, con cumplimiento aparente de los requisitos formales -denuncia de infracción sustantiva y exposición más o menos extensa de alegaciones- sólo pretende someter al Tribunal sus propias conclusiones sobre la controversia, pero no una verdadera infracción sustantiva.

   La aplicación de cuanto se ha expuesto al caso que nos ocupa permite concluir que nos hallamos ante un supuesto de interposición defectuosa del recurso, ya que, la parte recurrente en el motivo primero del recurso alegando infracción del derecho a la libertad de expresión y no vulneración del derecho al honor de los demandantes en primera instancia, parte de una base fáctica distinta a la planteada en la Sentencia recurrida. Y esto es así desde el momento en que el recurrente vuelve a plantear que los destinatarios de la obra literaria no son los demandantes y que lo que se produce son meras coincidencias, sin que se puedan identificar éstos con los personajes de la novela cuando la base fáctica de la Sentencia recurrida, establecida en su Fundamento de Derecho Cuarto, analizando cada uno de los personajes de la novela y el entorno en el que se encuentran, sienta que " en definitiva, el personaje que se ha puesto en relación con cada uno de los demandantes es aquél con el que puede ser identificado cada uno de los actores, y ello tanto por las características que se han expresado en cada caso como porque de la prueba que se ha practicado se aprecia la coincidencia de identificación que han realizado terceras personas" .

   En la medida que ello es así la parte recurrente articula el recurso de casación invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, eludiendo aquellas cuestiones de hecho que le perjudican e incurriendo en el defecto casacional de hacer supuesto de la cuestión al obviar los hechos declarados probados ( identificación de los personajes con los demandantes) e intentar una nueva e imposible valoración en casación de la prueba practicada, lo que es contrario a la técnica casacional en tanto que la misma exige razonar sobre la infracción legal, prescindiendo de los hechos y de la valoración probatoria, planteando ante esta Sala una cuestión de derecho material en relación con los fundamentos de la Sentencia recurrida determinantes de su fallo, exigencia contenida en el art. 477.1, en relación con el art. 481.1 de la LEC 2000, con la consecuencia de que en el presente caso no se plantea a la Sala una verdadera vulneración sustantiva, presupuesto ineludible de este recurso, dada su finalidad nomofiláctica a la que antes nos hemos referido, sino una visión parcial y subjetiva de los hechos y de la valoración probatoria; de manera tal que, el hecho de que se hayan cumplido los requisitos formales relativos a la denuncia de unas infracciones sustantivas, relacionadas con las cuestiones objeto de debate y se desarrollen unas alegaciones, no justifica, sin más, la admisión de un recurso en el que prevalece claramente el "ius constitutionis".

3. - En cuanto al motivo segundo del recurso de casación, el mismo incurre en la causa de inadmisión de interposición defectuosa al plantear a través del recurso de casación cuestiones que exceden del ámbito del recurso de casación (art. 483.2. 2º, en relación con el art. 477.1 de la LEC 2000 ) pues el recurrente a través de dicho motivo está cuestionando el quantum indemnizatorio establecido en la sentencia recurrida entendiendo, según señala el propio recurrente que la Sentencia " ni razona ni explica la cuantificación que después fija en su parte dispositiva", con lo que en definitiva, lo que está denunciando es una falta de motivación de la sentencia y para resolver esta cuestión el recurrente tenía que haber planteado el recurso extraordinario por infracción procesal y no el recurso de casación, reservado a las cuestiones sustantivas, ya que el objeto del proceso al que alude el art. 477.1 LEC 2000 ha de entenderse referido a pretensiones materiales deducidas por las partes, relativas al "crédito civil o mercantil y a las situaciones personales o familiares", como expresa el preámbulo, estando el recurso de casación limitado a la "revisión de infracciones de Derecho sustantivo", señalándose explícitamente en el apartado XIV de la Exposición de Motivos que "las infracciones de leyes procesales" quedan fuera de la casación. El sistema de recursos de la nueva LEC 2000 no es, en absoluto, coincidente con la distinción entre "infracción de ley" y "quebrantamiento de las formas esenciales del juicio", establecida inicialmente en la LEC de 1881, no pudiendo limitarse el recurso extraordinario por infracción procesal a los vicios "in procedendo" y atribuir el control de los vicios "in iudicando" al recurso de casación, pues el ámbito jurídico material al que se circunscribe este último determina un desplazamiento de los temas de índole adjetiva hacía la esfera del otro recurso extraordinario, a través del cual incumbe controlar las cuestiones procesales, entendidas en un sentido amplio, que no se limita a las que enumera el art. 416 LEC 2000 bajo dicha denominación, sino que abarcan también las normas del enjuiciamiento civil que llevan a conformar la base fáctica de la pretensión, de modo que los aspectos atinentes a la distribución de la carga de la prueba y la aplicación de las reglas que la disciplinan, el juicio sobre los hechos, en cuanto resultante de la aplicación de esas reglas y principios jurídicos que rigen la valoración de la actividad probatoria, se encuadran dentro de la actividad procesal, cuya corrección debe examinarse en el marco del recurso extraordinario por infracción procesal, dejando el de casación limitado a una estricta función revisora del juicio jurídico consistente en la determinación del alcance y significado jurídico de los hechos probados, es decir, la calificación jurídica de tales hechos y la subsunción en el supuesto de hecho previsto en la norma de las resultas de aquel juicio fáctico, así como, claro está, en la aplicación al caso enjuiciado de la norma sustantiva en sí misma, en donde se resume el alcance de la infracción normativa que habrá de fundarlo, y en donde se concretan las cuestiones que constituyen el objeto del proceso a que ha de referirse la infracción normativa (art. 477.1 LEC 2000 ), debiéndose plantear las infracciones sobre falta de motivación de la sentencia en cuanto a las bases para la cuantificación de la indemnización, encuadrable en el artículo 218.2 de la LEC, a través del recurso extraordinario por infracción procesal, sin que pueda eludirse la regla 2ª de la Disposición final 16ª apartado 1, LEC 2000, por la vía de utilizar el recurso de casación para suscitar cuestiones ajenas a su ámbito.

   A mayor abundamiento, cabe decir que en todo caso, se hace preciso recordar que cuando se recurre correctamente en casación el quantum indemnizatorio y no se alega como el caso presente, la falta de motivación de la sentencia, el quantum indemnizatorio, según tiene dicho esta Sala (SSTS 30-6-88, 20-10-88, 18-10-89, 24-11-89, 26-3-90, 5-4-91, 12-9-96, 25-11-97, 3-3-98 y 9-7- 98), es facultad de la de instancia, no revisable en casación salvo supuestos muy excepcionales como los de evidente y notorio error de hecho (SSTS 23-3-87 y 28-11-92 ), resolución desorbitada, caprichosa y evidentemente injusta (STS 26-11-93 ), y desvío evidente (STS 28-3-94 ), en la fijación del "quantum" indemnizatorio. Por tanto, a mayor abundamiento, el recurrente no sólo cuestiona el quantum en cuanto a la falta de fijación de bases por la sentencia, sino que además no plantea la cuestión para su revisión en casación en los términos dichos anteriormente.

   En atención a lo expuesto en los anteriores fundamentos jurídicos, no pueden tomarse en consideración las manifestaciones de la parte recurrente realizadas en el trámite de alegaciones previsto en el art. 483.3. de la LEC en orden a la admisión de los motivos de los recursos a que hacen referencia.

4. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC 2000, cuyo siguiente apartado, el 5, deja sentado que contra este Auto no cabe recurso alguno.

5. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. ) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de EL GALL EDITOR S.L. y D. Juan Enrique, contra la Sentencia dictada con fecha 9 de febrero de 2.004, por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección Quinta), en el rollo de apelación nº 199/03, dimanante de los autos de juicio ordinario número 43/2002 del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Manacor.

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) IMPONER las costas a la parte recurrente.

4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo por este Tribunal la notificación de la presente resolución a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala, así como al Ministerio Fiscal.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.