STS 124/2012, 6 de Marzo de 2012

LA CONTESTACIÓN

4. En los expresados autos compareció BANCO PASTOR, S.A. representada por la Procuradora de los Tribunales doña ALICIA OLIVA COLLAR que contestó a la demanda y suplicó al Juzgado que dictase sentencia en los siguientes términos:

SUPLICO AL JUZGADO Que por presentado este escrito y documentos acompañados, se sirva admitirlo y tener a esta parte por personada en los presentes autos y por Contestada y OPUESTA a la demanda interpuesta de contrario y previos los trámites legales oportunos se sirva dictar resolución desestimando la demanda interpuesta contra mi representada con expresa condena en costas a los demandantes por su temeridad y mala fe.

LA SENTENCIA DE LA PRIMERA INSTANCIA

5. En los expresados autos 1048/2006 de juicio ordinario del Juzgado de Primera Instancia número 82 de Madrid, recayó sentencia el día nueve de mayo de dos mil siete cuya parte dispositiva es como sigue:

FALLO:

Que desestimo la demanda formulada por don Manuel Lanchares Perlado en nombre y representación de don Constantino , don Imanol , doña Purificacion , doña Begoña y don Salvador , contra la mercantil BANCO PASTOR S.A., absuelvo a la misma de todos los pedimentos contenidos en la demanda. Con expresa imposición de cotas a la parte actora.

Notifíquese la presente resolución a las partes, instruyéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de cinco días siguientes a su notificación ante este Juzgado para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

LA SENTENCIA DE APELACIÓN

6. Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de don Constantino , don Imanol , doña Purificacion , doña Begoña y don Salvador y seguidos los trámites ante la Sección novena de la Audiencia Provincial de Madrid con el número de recurso de apelación 583/2007 , el día veintiséis de diciembre de dos mil ocho recayó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

FALLAMOS:

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Constantino , D. Imanol , Dª Purificacion , Dª Begoña y D. Salvador , contra la Sentencia pronunciada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de Primera Instancia nº 82 de Madrid, con fecha nueve de mayo de dos mil siete , en los autos de que dimana este rollo, CONFIRMAMOS la expresada resolución, imponiendo a los mencionados apelantes las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma CABE RECURSO DE CASACIÓN, que podrá prepararse ante esta Sala, en el término de CINCO DÍAS siguientes a la notificación de la presente

EL RECURSO

7. Contra la expresada sentencia dictada en el recurso de apelación 583/2007 por la Sección novena de la Audiencia Provincial de Madrid el día veintiséis de diciembre de dos mil ocho, el Procurador de los Tribunales don MANUEL LANCHARES PERSUADO, en nombre y representación de don Constantino , don Imanol , doña Purificacion , doña Begoña y don Salvador , interpuso recurso de casación con apoyo en los siguientes motivos

Primero: Infracción en la aplicación de los artículos 1204 y 1274 CC : La póliza NUM000 quedó extinguida tácitamente con la suscripción de la póliza NUM001 , por ser estas incompatibles.

Segundo: Infracción en la aplicación de los artículos 7.1 , 1256 y 1258 CC : Los actos propios de BANCO PASTOR crearon la apariencia jurídica de que la póliza NUM000 había quedado extinguida.

Tercero: Infracción del artículo 1258 CC : El afianzamiento general es ineficaz por no ser conforme con la buena fe.

ADMISIÓN DEL RECURSO Y OPOSICIÓN

8. Recibidos los autos en esta Sala Primera del Tribunal Supremo se siguieron los trámites oportunos con el número de recurso de casación 404/2009.

9. Personados don Constantino , don Imanol , doña Purificacion , doña Begoña y don Salvador , bajo la representación del Procurador don MANUEL LANCHARES PERSUADO, el día seis de abril de dos mil diez la Sala dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

   LA SALA ACUERDA

   1. ) ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de D. Constantino , DON Imanol , DOÑA Purificacion , DOÑA Begoña , DON Salvador contra la Sentencia dictada, con fecha 26 de diciembre de 2.008, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 9ª) en el rollo de apelación nº 583/2007 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 1048/2006 del Juzgado de Primera Instancia número 82 de Madrid.

   2. ) Y entréguese copia del escrito de interposición del recurso formalizado con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta Sala, para que, en el plazo de VEINTE DÍAS , formalice su oposición por escrito, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría.

10. Dado traslado del recurso, la Procuradora doña ALICIA OLIVA COLLAR en nombre y representación de BANCO PASTOR, S.A. presentó escrito de impugnación del recurso formulado de contrario con base en las alegaciones que entendió oportunas.

SEÑALAMIENTO

11. No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día dieciséis de febrero de dos mil doce, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Rafael Gimeno-Bayon Cobos, Magistrado de Sala

RESUMEN DE ANTECEDENTES

1. Hechos

12. Los hechos que ha tenido en cuenta la sentencia recurrida, integrados en lo menester, en lo que interesa a efectos de esta sentencia, en síntesis, son los siguientes:

    1) El 7 de abril de 1999 don Constantino , don Imanol , doña Purificacion , doña Begoña y don Salvador , como fiadores, y BANCO PASTOR, S.A. como acreedor garantizado, suscribieron la póliza número NUM000 de liquidación, responsabilidad y garantía de operaciones mercantiles de P.C. SHOPPING, S.L. con un límite de 240.404,84 euros.

    2) En la segunda mitad del año 2001 y a principios de 2002 no se descontaron efectos en la cuenta asociada a la indicada póliza.

    3) El 11 de junio de 2002 BANCO PASTOR, S.A. suscribió la póliza NUM001 a favor de P.C. SHOPPING, S.L., no garantizada y con un límite de 500.000 euros, fecha a partir de la cual se reanudó el descuento.

    4) Declarado el concurso de P.C. SHOPPING, S.L., el 26 de mayo de 2006 BANCO PASTOR, S.A. requirió a don Constantino , don Imanol y doña Purificacion , el pago de la cantidad límite fijada en la póliza afianzada.

2. Posición de la demandante

13. Los fiadores demandantes interesaron que se declarase la ineficacia de la póliza NUM000 , por: 1) Haberse procedido a novar extintivamente la póliza garantizada y haber sido sustituida por la póliza NUM001 no garantizada; 2) No ser lícito que el banco actúe contra sus propios actos; y 3) La inexistencia de una fianza en general.

3. Posición de la demandada

14. La demandada se opuso a la demanda y suplicó su desestimación en los términos que se transcriben en el antecedente de hecho segundo de esta sentencia.

4. Las sentencias de instancia

15. La sentencia de la primera instancia, confirmada por la de apelación, razonó la compatibilidad de las pólizas, la licitud de la fianza y la inexistencia de acto propio de la entidad crediticia que le impidiese ejercitar las acciones derivadas de la póliza impugnada.

6. El recurso Los recursos

16. Contra la expresada sentencia los fiadores interpusieron recurso de casación con base en los motivos que seguidamente analizaremos.

PRIMER MOTIVO DEL RECURSO DE CASACIÓN POR INFRACCIÓN PROCESAL

1. Enunciado y desarrollo del motivo

17. El primero de los motivos del recurso se enuncia en los siguientes términos:

    Infracción en la aplicación de los artículos 1204 y 1274 CC : La póliza NUM000 quedó extinguida tácitamente con la suscripción de la póliza NUM001 , por ser estas incompatibles.

18. En su desarrollo la recurrente afirma que, si bien a nivel abstracto dos pólizas de liquidación, responsabilidad y garantía de operaciones mercantiles pueden resultar compatibles, existió novación tácita porque en el caso resultan incompatibles y la intención de las partes era extinguir la póliza.

19. La prueba, afirma, está en que en la segunda mitad del 2001 y principios del 2012 no hubo movimiento en la cuenta afianzada; y en que el 11 de junio de 2002 se suscribió una nueva póliza con idéntico fin, con un límite superior y sin estar afianzada, siendo esta la usada a partir de dicha fecha, lo que revela el deseo de las recurrentes de no seguir afianzando las operaciones de P.C. SHOPPING, S.L.

20. Finalmente, sostiene el motivo que la sentencia recurrida rechaza de plano la posibilidad de que las pólizas sean incompatibles.

2. Valoración de la Sala

   2.1. La novación extintiva

21. La novación fue definida por Ulpiano en el Digesto -46.2.1- "Novatio est prioris debiti in aliam obligationem [vel civilem vel naturalem itp.] transfusio atque translatio, hoc est, cum ex precedenti causa ita nova constituatur, ut prior perematur; novatio enim a novo nomen accepit, et a nova obligatione" (La novación es la transfusión y traslación de una deuda anterior en otra obligación, o civil o natural, esto es, cuando por virtud de otra causa precedente se constituye una nueva, de modo que se extinga la primera; porque la novación recibió su nombre de la palabra nueva, y de obligación nueva). (El artículo 1156 del Código Civil enuncia la novación como una de las causas de extinción de las obligaciones y. de forma similar a otros ordenamientos próximos - el artículo 1273 del Código de Napoleón dispone que "[l]a novation ne se présume point ; il faut que la volonté de l'opérer résulte clairement de l'acte" (la novación nunca se presume; es necesario que la voluntad de que tenga lugar resulte claramente del acto); el segundo párrafo del artículo 1230 del Código italiano "[l]a volontà di estinguere l'obbligazione precedente deve risultare in modo non equivoco" (la voluntad de extinguir la obligación precedente debe resultar de un modo inequívoco); y el artículo 859 del portugués "[a] vontade de contrair a nova obrigação em substituição da antiga deve ser expresamente manifestad a"-, exige que el efecto práctico perseguido por las partes -la sustitución de una obligación por otra diferente- se declare terminantemente o que el deudor se obligue a una prestación que, respondiendo a la misma causa, sea incompatible con la anterior. A su vez el artículo 1204 del Código Civil dispone que "[p]ara que una obligación quede extinguida por otra que la sustituya, es preciso que así se declare terminantemente, o que la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles". Lo que ha sido entendido por esta Sala en el sentido de que la novación "para ser extintiva requiere el efecto dual -de doble voluntad- de extinguir el anterior orden de intereses y de crear un nuevo orden jurídico vinculante para el futuro ( sentencia 61/2010, de 24 de febrero y las en ella citadas), por lo que no cabe hablar de novación cuando el deudor se obliga por diferente causa.

    2.2. El control de la novación

22. Lógica consecuencia de lo expuesto es que, demostrada la obligación preexistente, recaiga sobre quien afirma la novación -y consiguiente extinción de aquella- la carga de la prueba del pacto de novar, lo que constituye una cuestión de hecho cuyo control escapa a la casación -si bien hay que distinguir entre la concreción de los hechos y la valoración de su significación jurídica, en la medida en la que esta se refiere a juicios de valor (existencia o no de voluntad común de novar y si se quiso una novación impropia o modificativa, con permanencia del vínculo, o de novación propia o extintiva, en la que se extinguen las obligaciones antiguas y se sustituyen por las nuevas), debe prevalecer la valoración de la instancia cuando sea razonable ( sentencia 61/2010, de 24 de febrero , y 782/2010, de 22 de noviembre , entre otras)-.

    2.3. Desestimación del motivo.

23. La aplicación al caso de las reglas expuestas es determinante de la desestimación del motivo, ya que:

    1) Para dejar sin efecto la fianza habría sido preciso al contrario consenso o decisión común de acreedor y fiadores de dejar sin efecto la garantía, y no puede equipararse al mismo la voluntad o intención unilateral tácita de los fiadores de dejar sin efecto el afianzamiento -podían hacer y no hicieron declaración expresa dentro de los límites y con los efectos previstos en la propia póliza-.

    2) Tampoco puede identificarse con el mutuo disenso o voluntad de desistir del contrato de crédito afianzado, que exige la concurrencia de acuerdo de acriditante y acreditado afianzado -no llamado al litigio-, con la decisión unilateral de este de dejar en desuso o de tener por extinguida la relación garantizada por la fianza y sustituirla por otra diferente no avalada

    3) En el presente caso el Tribunal de instancia ha valorado que, cuando menos aparentemente, la suscripción de la segunda póliza no responde a la sustituciónm de la primera, sino a causa distinta -apertura de nueva línea de descuento-.

SEGUNDO MOTIVO

1. Enunciado y desarrollo del motivo

24. El segundo motivo del recurso se enuncia en los siguientes términos:

    Infracción en la aplicación de los artículos 7.1 , 1256 y 1258 CC : Los actos propios de BANCO PASTOR crearon la apariencia jurídica de que la póliza NUM000 había quedado extinguida.

25. En su desarrollo los recurrentes afirman que las sentencias de instancia: 1) valoran que no se denunciase la póliza NUM000 ; 2) no tienen en cuenta que está probado que en los resguardos emitidos por BANCO PASTOR, S.A. aparece un número de cuenta especial de efectos impagados diferente a las realizadas con anterioridad; 3) tampoco valoran que P.C. SHOPPING, S.L. pasó a operar en la sucursal de Alcobendas en febrero de 2003 y que a partir de tal fecha todas sus cuentas cambiaron de numeración y las operaciones se asociaron a la póliza NUM000 ; y 4) Finalmente, sostienen que en la posición integral aparece la póliza NUM002 que nunca fue utilizada, pero no una línea de descuento coincidente con el límite máximo de la póliza NUM000 , ni el equivalente a la suma de los importes máximos disponibles en ambas pólizas; que en un fax remitido por BANCO PASTOR S.A. a uno de los demandantes, nada más indicó hallarse vigentes las pólizas NUM002 y NUM001 silenciando la póliza NUM000 ; y que en la declaración de afianzamientos que debe realizarse conforme a la Circular 3/1995, de 25 de septiembre, del Banco de España, no consta la prestación de avales por los recurrentes.

2. Inadmisibilidad del motivo

26. La recurrida ha alegado como causas de inadmisión del motivo que la única sentencia de esta Sala que cita el recurso para apoyar el interés casacional no tiene nada que ver con el supuesto enjuiciado y que la cita de preceptos heterogéneos resta claridad al recurso.

27. Hemos declarado de forma reiterada que la cita de preceptos heterogéneos en un solo motivo es determinante de su inadmisibilidad cuando su acumulación indiscriminada provoca oscuridad sobre la identificación de la norma que se pretende infringida, ya que corresponde a la parte y no al Tribunal precisar cúal es la misma. No es este el caso ya que, aunque en el desarrollo del motivo no se argumenta la relación entre los artículos 7.1 del Código Civil -relativo a la buena fe en el ejercicio de los derechos- con el 1256 -que prohíbe dejar al arbitrio de una de las partes su validez y cumplimiento- y el 1258 -referido a los efectos del contrato-, el razonamiento casacional es inequívoco y claramente se refiere a la infracción del artículo 7.1 del Código Civil .

28. Por el contrario, para la fundamentación del interés casacional no basta la cita de una sola sentencia de este Tribunal y de otra de una Audiencia Provincial como simple cobertura formal para reproducir los alegatos de las instancias.

3. Los actos propios

29. A lo expuesto cabe añadir que, como hemos declarado en las sentencias 661/2011, de 4 de octubre , y 691/2011 de 18 de octubre , para que resulte aplicable la clásica regla venire contra factum proprium non valet -manifestación del principio de buena fe que, como límite al ejercicio de los derechos subjetivos, impone el artículo 7 del Código Civil -, es precisa la concurrencia los siguientes requisitos: 1) Existencia de una conducta jurídicamente relevante; 2) Que tal conducta tenga una significación inequívoca y sea susceptible de generar en terceros expectativas razonables: 3) Que la conducta posterior sea incompatible con la anterior y defraude las legítimas expectativas creadas.

30. En el caso enjuiciado la recurrente, por un lado, hace supuesto de la cuestión e introduce en el recurso hechos que no se han tenido por probados por la sentencia recurrida y, por otro, pretende que se valore toda la prueba practicada de forma diferente a la mantenida por la Audiencia Provincial, tratando de convertir la casación en una tercera instancia, con olvido de que en nuestro sistema las mismas se agotan en la apelación, por lo que procede desestimar el motivo.

TERCER MOTIVO

1. Enunciado y desarrollo del motivo

31. El tercer motivo del recurso se enuncia en los siguientes términos:

    Infracción del artículo 1258 CC : El afianzamiento general es ineficaz por no ser conforme con la buena fe.

32. En su desarrollo la recurrente afirma que suplicó la declaración de que el afianzamiento nada más debe extenderse a las operaciones de descuento realizadas mientras el mismo estuvo vigente y sin que pueda ampliarse a otros supuestos para convertirla en una fianza general en virtud de "cláusulas sorprendentes".

2. Valoración de la Sala

   2.1. La prohibición de introducir cuestiones nuevas

33. El motivo trata de introducir una cuestión nueva con vulneración de los principios "lite pendente nihil innovetur", "iudex iudicare debet secundum allegata partium", y de la prohibición de la "mutatio libelli", recogidos en profusa doctrina jurisprudencial, y consagrados en los artículos 136, 209, 2ª y 3ª, 216, 400, 401, 405,1, 412 y 426 (en este sentido, sentencias 914/2008, de 3 de octubre , y 783/2009, de 4 de diciembre ), ya que, como razona la sentencia recurrida sin que este extremo haya sido impugnado por la vía adecuada, "no es objeto de este proceso dilucidar si ciertas responsabilidades pueden o no exigirse con arreglo a la póliza en cuestión ".

    2.2. Desestimación del motivo.

34. Lo expuesto es determinante de la desestimación del motivo.

COSTAS

35. Procede imponer las costas del recurso a la recurrente, de acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.