SAP Santa Cruz de Tenerife 430/2012, 19 de Septiembre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 430/2012 |
| Fecha | 19 Septiembre 2012 |
SENTENCIA
Ilmas. Sras.
Presidenta: (por sustitución)
Da. CARMEN PADILLA MÁRQUEZ
Magistradas:
Da. PILAR ARAGÓN RAMÍREZ
Da. ARANZAZU CALZADILLA MEDINA (Suplente)
En Santa Cruz de Tenerife, a diecinueve de septiembre de dos mil doce.
Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas, en grado de apelación, el recurso interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Santa Cruz de Tenerife, en autos de Juicio Ordinario no 1.586/2010, seguidos a instancias de la Procuradora Da. Raquel Guerra López, bajo la dirección del Letrado D. Luis Ramón Atarés Lázaro en nombre y representación de la Companía Mercantil Anónima Zardoya Otis, S.A., contra la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 no NUM000 de Tenerife, actualmente Comunidad de Propietarios DIRECCION000, representada por la Procuradora Da. Loreto Violeta Santana Bonnet, bajo la dirección del Letrado D. Tomás Alberto González Jorge; han pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la presente Sentencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Da. CARMEN PADILLA MÁRQUEZ, Magistrada de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con base en los siguientes,
En los autos y por el referido Juzgado se dictó Sentencia de fecha ocho de mayo de dos mil doce, cuya parte dispositiva, -literalmente copiada-, dice así: "Que debo desestimar y desestimo la demanda promovida por la entidad mercantil Zardoya Otis, S.A., representada por la procuradora Da. Raquel Guerra López y defendida por el letrado D. Luis Ramón Atarés Lázaro contra la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 no NUM000, representada por el procurador Da. Loreto Violeta Santana y defendida por el letrado D. Tomás Alberto González Jorge, debo absolver y absuelvo a la comunidad demandada de todos los pedimentos contenidos en la demanda; y ello con imposición de las costas procesales a la demandante.".
Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, presentando escrito de oposición la parte contraria, remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de diez días.
Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, y se designó como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Da. CARMEN PADILLA MÁRQUEZ; personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Da. Raquel Guerra López, bajo la dirección del Letrado D. Luis Ramón Atarés Lázaro, la parte apelada se personó por medio de la Procuradora Da. Loreto Violeta Santana Bonnet, bajo la dirección del Letrado D. Tomás Alberto González Jorge; senalándose para votación y fallo el día diecisiete de septiembre del corriente ano.
La sentencia, declarando nulas las cláusulas contractuales que regulan el plazo de duración del contrato y la indemnización fijada en caso de resolución unilateral sin causa, desestima la demanda en la que la actora, entidad fabricante de aparatos elevadores, reclama frente a la comunidad de propietarios el precio dejado de abonar del último trimestre en que prestó sus servicios conforme a un contrato de control OC ( para el control y mantenimiento de los tres elevadores instalados en el edificio comunitario) y la indemnización pactada por la resolución unilateral y voluntaria instada por la demandada.
Recurre el actor, quien tras alegar la incongruencia de la resolución que no resuelve sobre la reclamación referida al precio de los servicios efectivamente prestados, alega por primera vez en la alzada la prescripción de la acción de nulidad solicitada por la demandada y entrando en el fondo mantiene el error en la aplicación del derecho en tanto considera que no pueden estimarse abusivas las cláusulas pactadas voluntariamente por las partes y cuyo contenido no incide en ninguno de los motivos que determinan tal carácter conforme a las normas protectoras de los derechos de consumidores y usuarios, desarrollando su alegación con cita de las sentencias que considera aplicables al supuesto de autos, y poniendo de relieve su discrepancia con la existencia de resoluciones contradictorias que considera limitan el derecho de las empresas y dificultan la contratación con los particulares. El apelado se opone al recurso y mantiene la inadmisibilidad de la alegación de la incongruencia directamente en la apelación, sin haber instado el complemento o aclaración de la resolución ante el juzgado de primera instancia, y solicita la confirmación de la resolución recurrida, dictada, también, conforme al contenido de las resoluciones que invoca.
Procede, en primer lugar, delimitar lo que puede ser el objeto de esta resolución, y así, debe, con carácter previo, mantenerse que no pueden ser analizados en esta alzada:
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La solicitud de que se aprecie la incongruencia de la sentencia por no resolver todas las cuestiones planteadas en la primera instancia, cuando tal defecto no se ha intentado subsanar ante el órgano que dictó la resolución por los medios y recursos que la ley procesal prevé. En tal sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Junio de 2010 dice: "El artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC, y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008 RC n. o 113/2003 y 16 de diciembre de 2008 RC n. o 2635/2003 ). El presupuesto que condiciona la aplicación de esta norma es la omisión manifiesta de pronunciamiento, en la sentencia, sobre pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, lo que implica que para decidir la operatividad del precepto, más que acudir a formulaciones abstractas o genéricas, ha de estarse a los términos en que quedó fijado el objeto del proceso."
En el presente supuesto, se invoca la omisión de un pronunciamiento expreso referido al pago del precio de los servicios prestados, y tal omisión es el presupuesto de hecho previsto en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : "Subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos. 1. Las omisiones o defectos de que pudieren adolecer sentencias y autos y que fuere necesario remediar para llevar plenamente a efecto dichas resoluciones podrán ser subsanadas, mediante auto, en los mismos plazos y por el mismo procedimiento establecidos en el artículo anterior. 2. Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el Tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado por el Secretario judicial de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla.
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La alegación de la prescripción formulada por primera vez en la alzada y que supone el cambio en las alegaciones de la primera instancia. En tal sentido tanto el artículo 456.de la Ley de Enjuiciamiento Civil - : "Ámbito y efectos del recurso de apelación. 1. En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación- como la doctrina jurisprudencia recogida entre otras en la sentencia del Tribunal Supremo núm. 95/2007 de 30 enero que dice: "Como dijo la Sentencia 25 de septiembre de 1999, en recurso 140/1995, «no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes,...
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