STS, 22 de Mayo de 2012

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, con fecha catorce de mayo de dos mil diez, dictó sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 49/2007 y 270/2007 y 271/2007, acumulados, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «1º. Desestimar los presentes recursos acumulados. 2°.- No efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas».

Notificada la citada sentencia, la representación procesal de doña María Inmaculada , por escrito presentado el treinta y uno de mayo de dos mil diez, manifestó su intención de interponer contra la misma recurso de casación, que se tuvo por preparado por providencia de la Sala de instancia de fecha nueve de junio de dos mil diez y fue formalizado ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo el veintinueve de julio de dos mil diez .

El recurso articula tres motivos de casación.

El primero, al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley de la Jurisdicción , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, reprocha a la sentencia impugnada la infracción del artículo 24 de la Constitución Española , al negar a la recurrente la utilización de todos los medios de defensa que la ley pone a su alcance, concretamente por impedir la utilización en fase de conclusiones de dos documentos probatorios legítimamente obtenidos; impedimento que le ha causado indefensión.

El segundo, también con fundamento en el artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional , invoca la infracción por la sentencia recurrida del artículo 24 de la Constitución Española e incongruencia omisiva, al dejar de pronunciarse sobre la única cuestión planteada en la demanda: su derecho a obtener una farmacia al haberse acreditado la existencia de población.

El tercero, y último, al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , denuncia la infracción, por inaplicación, del artículo 65.1 de la misma Ley Jurisdiccional , que cita la propia sentencia, al afirmar ésta, erróneamente, que la actora incurrió en desviación procesal.

Por providencia de veinte de diciembre de dos mil diez la Sección Primera de la Sala acordó admitir el recurso de casación y la remisión de las actuaciones a esta Sección Cuarta, donde se tuvieron por recibidas el nueve de febrero de dos mil once, dándose traslado de copia del recurso a las partes recurridas para que formalizasen por escrito su oposición.

Por escritos presentados en fecha de veintitrés de marzo de dos mil once, las representaciones procesales de doña Isabel y doña María Dolores se opusieron al recurso y solicitaron su desestimación.

La Generalidad de Cataluña formalizó su oposición al recurso en escrito presentado el quince de abril siguiente, en el que alega la inadmisibilidad del mismo por falta de justificación en su preparación de la relevancia en el fallo de las infracciones de las normas estatales invocadas, y solicita la desestimación del recurso por los motivos que en dicho escrito de oposición expone.

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso el día 16 de mayo de dos mil doce; fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado los trámites establecidos por la ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, Magistrado de la Sala

La sentencia objeto del presente recurso de casación acordó desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña María Inmaculada contra la resolución de 7 de mayo de 2007, del departamento de Salud de la Generalidad de Cataluña, desestimatoria de los recursos de alzada formulados contra el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Barcelona de 7 de marzo de 2006, por el que se autorizó a doña María Dolores la apertura de una nueva oficina de farmacia en el Área Básica de Salud de Castelldefels.

Las razones de la decisión de la sentencia de instancia se contienen en su Fundamento de Derecho Cuarto en el que se dice:

CUARTO.- La recurrente D María Inmaculada presentó dos solicitudes ante el Colegio de Farmacéuticos de Barcelona, la primera de ellas el 31 de diciembre de 1998, en tanto que al día siguiente -1 de enero de 1999- remitió un telegrama reiterando la petición, y acompañó la documentación el 1 de febrero siguiente.

En su demanda, escrito rector del proceso, la actora se limita a manifestar la dificultad de precisar la fecha en que se alcanzó la cifra necesaria de 50.000 habitantes cuando, como en este caso, concurre una larga lista de solicitudes que son próximas en el tiempo, al tiempo que invoca el principio pro apertura y refiere la existencia de una certificación del Ayuntamiento de Castelldefels (folio 555 del expediente administrativo), de la que resultaría un número de habitantes en dicho municipio que sería superior al que tuvieron en cuenta tas resoluciones impugnadas.

A la vista de las pruebas practicadas en autos, la actora modifica en el trámite de conclusiones los hechos en que se basaron sus pretensiones en vía administrativa y en la demanda, y sostiene que el 1 de febrero de 1999 ya se había superado la cifra de 50 000 habitantes necesaria para la apertura de la 13 oficina de farmacia, por lo que le correspondería a la recurrente la autorización otorgada por la Administración a la codemandada Sra. María Dolores .

Este hecho supone una clara desviación procesal que ha de conducir a desestimar el recurso interpuesto por la Sra. María Inmaculada . Debe tenerse en cuenta a este respecto que el artículo 65.1 de la Ley Jurisdiccional prohíbe que en el acto de la vista o en el escrito de conclusiones se planteen cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación. En el presente caso, la actora acompañó a su solicitud los certificados expedidos por los Ayuntamientos de Sitges y de Castelldefels (folios 412 y 418 del expediente, respectivamente), referidos ambos al 1 de enero de 1999, de los que resultaba la existencia de un total de 1.046 habitantes empadronados en de Les Botigues de Sitges y de 43.307 en el municipio de Castelldefels. Estos datos aportados por la Sra. María Inmaculada fueron los que tuvo en cuenta el Colegio de Farmacéuticos para dictar la resolución impugnada, y no fueron discutidos en el escrito de demanda, salvo por lo que se refiere al certificado obrante al folio 555 del expediente, al que se hará referencia a continuación.

En tales condiciones, no resulta lícito, conforme a lo antes expuesto, que la recurrente se aparte en su escrito de conclusiones de las circunstancias de hecho en que se basó la solicitud que formuló en vía administrativa y que, una vez aceptadas por las resoluciones impugnadas, no fueron discutidas en la demanda, introduciendo en aquel escrito, en base a la prueba practicada, unas nuevas cifras referidas a una fecha distinta -1 de febrero de 1999-, que se alejan de las que la propia actora invocó en vía administrativa, cuando se acogió a los datos relativos al 1 de enero de 1999.

Por otra parte, la certificación que obra al folio 555, y que sí fue invocada en la demanda, se refiere a un recuento de habitantes que no reviste carácter oficial y que, por ello, no reúne los requisitos exigidos en el artículo 6 de la Ley 31/1991 , a cuyo tenor sólo han de tenerse en cuenta los habitantes inscritos en los padrones municipales, además de los alojamientos turísticos a que se refiere aquel precepto. Como resulta del certificado que consta al folio 418, aportado por la actora, el número de habitantes empadronados del municipio de Castelldefels que había que tomar en consideración respecto de su solicitud era el de 43.307, que fue el recogido en las resoluciones impugnadas.

Por todo ello, debe desestimarse en su integridad el presente recurso y confirmarse en sus propios términos los actos administrativos combatidos

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Previamente al examen y resolución de los motivos de casación articulados en el recurso hemos de pronunciarnos sobre la causa de inadmisibilidad del recurso alegada por la Administración recurrida: la falta de justificación en el escrito de preparación del recurso de la relevancia y determinación del fallo de la sentencia recurrida de las infracciones de las normas estatales anunciadas en dicho escrito.

El motivo de inadmisibilidad no puede ser acogido: de una parte, porque ésta solo podría referirse al motivo tercero del recurso, único que se articula al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de normas de Derecho estatal y, por tanto, único motivo al que cabe referir la exigencia de justificación de los artículos 86.4 y 89.2 de la Ley Jurisdiccional , que la Administración recurrida invoca como infringida; de otra, porque la justificación que en el escrito de preparación se contiene de la relevancia en el fallo de la incorrecta aplicación por la sentencia recurrida del artículo 65.1 de la Ley de la Jurisdicción satisface las exigencias de los citados artículos 86.4 y 89.2 de esta norma .

Rechazado el motivo de inadmisibilidad del recurso opuesto por la Generalidad de Cataluña pasamos a examinar los motivos de casación que se aducen en el mismo.

Como ya hemos adelantado, el primer motivo de casación alegado en el escrito de formalización de recurso se articula al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley de la Jurisdicción , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, e imputa a la sentencia de instancia la infracción del artículo 24 de la Constitución Española , al negar a la recurrente la utilización de todos los medios de defensa que la ley pone a su alcance, concretamente por impedir la utilización en fase de conclusiones de dos documentos probatorios legítimamente obtenidos - certificados de habitantes empadronados en el municipio de Castelldefels y en la entidad singular de Les Botigues de Sitges, a fecha de 1 de febrero de 1999-, lo que le provocó indefensión.

Opone la representación procesal de doña Isabel que la prueba documental solicitada por la recurrente fue admitida y practicada en la instancia con el resultado que obra en autos por lo que no ha habido denegación de ningún medio de prueba que pueda fundamentar el motivo de casación alegado; la representación de doña María Dolores alega que no se ha producido vulneración alguna del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción , ya que el Tribunal de instancia permitió la práctica de la prueba solicitada por la recurrente y, además, valoró dicha prueba en la propia sentencia, aunque en sentido diferente al querido por la actora; contesta, por último, la Generalidad de Cataluña que la recurrente confunde la vulneración del derecho a la defensa con la valoración de la prueba que realiza la sentencia recurrida y que tal valoración, que es lo que realmente combate el motivo, en los términos en los que se impugna en el escrito de formalización del recurso, no puede ser objeto de casación.

El motivo no puede ser estimado: la prueba solicitada por la demandante de que se expidiera certificación acreditativa de la población empadronada en los referidos municipio y entidad singular, a fecha 1 de febrero de 1999, fue efectivamente practicada, por lo que ninguna infracción de las normas reguladoras de los actos y garantías procesales cabría invocar aquí, ni, por tanto, indefensión provocada por tal supuesta infracción. Tampoco procede reprochar a la sentencia combatida la infracción de las normas reguladoras de la sentencia por falta de motivación de la misma, por no tomar en consideración estas pruebas documentales para la decisión del recurso, pues la sentencia impugnada sí valora estas pruebas y sin negar que haya resultado probada la existencia de la población requerida, a fecha de 1 de febrero de 1999 , para la instalación de una nueva oficina de farmacia en el área básica de salud de que tratamos, si rechaza que, en base a esta acreditación, quepa reconocer el derecho preferente de la demandante y ello porque la invocación de tal derecho preferente supone una desviación procesal respecto de lo pretendido en vía administrativa, no resultando lícito, dice la sentencia, « que la recurrente se aparte en su escrito de conclusiones de las circunstancias de hecho en que se basó la solicitud que formuló en vía administrativa y que, una vez aceptadas por las resoluciones impugnadas, no fueron discutidas en la demanda, introduciendo en aquel escrito, en base a la prueba practicada, unas nuevas cifras referidas a una fecha distinta -1 de febrero de 1999-, que se alejan de las que la propia actora invocó en vía administrativa, cuando se acogió a los datos relativos al 1 de enero de 1999».

La sentencia valora esta prueba, pero la declara inhábil para fundar un mejor derecho de la actora, porque tal mejor derecho lo funda la demandante en su escrito de conclusiones en un hecho diferente del que basó su pretensión en vía administrativa, lo que implica desviación procesal.

El segundo motivo, sobre su misma base fáctica que el anterior, invoca, también al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley de la Jurisdicción , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por vulneración de las normas reguladoras de la sentencia, la infracción del artículo 24 de la Constitución Española e incongruencia omisiva en la sentencia recurrida, al dejar de pronunciarse sobre la única cuestión planteada en la demanda: su derecho a obtener una farmacia al haberse acreditado la existencia de población.

Oponen las representaciones procesales de las partes recurridas, respectivamente y por el mismo orden seguido en el motivo anterior, que la sentencia se pronuncia expresamente sobre la petición formulada por la recurrente al desestimar íntegramente el recurso interpuesto, por los motivos que recoge en su Fundamento de Derecho Cuarto; que la sentencia impugnada se pronuncia sobre todas y cada una de las pretensiones del recurrente, desestimándolas y, por último, la Generalidad de Cataluña, que la sentencia sí se pronuncia sobre la pretensión que articula la parte recurrente que consiste en examinar si en la fecha que presentó la primera de las solicitudes de autorización, el 31 de diciembre de 1998, cumplía el número de habitantes legalmente exigidos para la autorización de una farmacia.

La resolución de este segundo motivo exige identificar las pretensiones de la recurrente en la instancia y su causa petendi , esto es el fundamento de la pretensión, entendido no como motivo o argumento jurídico, sino como cuestión litigiosa o presupuesto de hecho que individualiza histórica y jurídicamente la pretensión.

En la petición de su demanda, solicita la actora los siguientes pronunciamientos: que "se revoquen los acuerdos del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Barcelona y del Consejero de Sanidad, objeto del presente recurso contencioso-administrativo y, de contrario imperio, se otorgue el orden de prioridad de este expediente en orden a obtener la autorización de oficina de farmacia en el ABS de Castelldefels a mi representada doña María Inmaculada , según su solicitud de 31 de diciembre de 1998 o, subsidiariamente, según la solicitud deducida el 1 de febrero de 1999, por haberse acreditado en igual forma la concurrencia de los requisitos".

Fundamenta la demandante la solicitud de tales pronunciamientos en el hecho de haber formulado ante el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Barcelona dos solicitudes para la autorización de oficina de farmacia en el Área Básica de Salud de Castelldefels en fechas de 31 de diciembre de 1998 y 1 de febrero de 1999 y en la circunstancia de que a dichas fechas ya se había alcanzado en esta área básica de salud la población necesaria para autorizar en ella una nueva oficina de farmacia, por lo que tales solicitudes serían preferentes por razón de su fecha.

Así, se dice en la demanda que "La Consejería de Sanidad confirmando la resolución del Colegio de Farmacéuticos, autoriza la oficina de farmacia según solicitud deducida con fecha 6 de abril de 1999, por entender que en esta fecha y en atención a los datos que maneja existen habitantes suficientes, y no antes, aun cuando las solicitudes se presentan con muy pocos meses de diferencia"; que "El certificado obrante a la pagina 555 da una idea fiel de la realidad poblacional de Casteldefells, se realizó un recuento con fecha 11 de enero de 1999 arrojando un resultado de 44.071 personas, sobre las 43.307 que se recogen en la resolución" y que "Este dato poblacional que añade 700 personas a la cifra del padrón municipal implica que la población se alcanza desde el 1 de enero de 1999, siendo así que la solicitud prioritaria sería la de mi mandante de 31 de diciembre de 1998, por ser la primera que se formula para las cifras del año 1999; que "la cuestión que hay que considerar en este expediente es la de la determinación del momento a partir del cual se cumplían los requisitos legales objetivos para que la autorización pueda tener lugar"; que "es cierto que la Ley de Ordenación Farmacéutica de Cataluña en su art. 6.7 establece el modo y la forma de llegar a la población" y "que según los datos oficiales a 1 de enero de 1999 la población era de 49.727 habitantes, mientras que en 6 de abril siguiente la población oficial superaba los 50.000"; pero que "La cifra indicada, no obstante, se encuentra computada de modo rígido y restrictivo en detrimento de la mejora del servicio farmacéutico que podría comportar la instalación de una farmacia más. El cómputo de habitantes podría superar los 50.000, de considerar la certificación del Departamento de Industria y Turismo de la pagina 509 y el certificado de estadística de la pagina 555, con los que se superan los 50.000 habitantes, exigidos por la Ley 13/1991. Por lo demás merece considerarse que, aún con el cómputo ya reconocido de 49.727, la diferencia con la cifra exigida es mínima, y sobre ello debe resaltarse la constatación del crecimiento que esta zona en expansión ha experimentado en poco tiempo, hasta alcanzar en un par de meses la cifra exigida por la legislación". Y, en fin, que "En otro orden de cosas no se ha aportado al expediente la población empadronada a 1 de febrero de 1999, fecha de la segunda petición de mi mandante que quizá dirimiría sin necesidad de mayores argumentaciones esta controversia".

En período de prueba, a petición de la actora, se aportaron a las actuaciones certificaciones de los Ayuntamientos de Castelldefels y Sitges, de acuerdo con las cuales el número total de habitantes en el primer municipio, a 1 de febrero de 1999, era de 43.635 y el de la entidad singular de las Botigues de Sitges, a la misma fecha, de 1056 habitantes.

En trámite de conclusiones, la demandante, a la vista de las anteriores certificaciones, sostiene su mejor derecho a la autorización de la oficina de farmacia, al amparo de la solicitud de fecha de 1 de febrero de 1999, por haberse acreditado en el procedimiento el cumplimiento del requisito poblacional a esa fecha.

Pues bien, como señala la Sentencia de esta Sala de 2 de febrero de 2010 (recurso de casación nº 5645/2008 ), para perfilar cuándo se produce incongruencia resulta oportuno recordar los pronunciamientos del Tribunal Constitucional acerca de la misma (entre otras muchas, en las Sentencias 170/2002, de 30 de septiembre , 186/2002, de 14 de octubre , 6/2003, de 20 de enero , 91/2003, de 19 de mayo , 114/2003, de 16 de junio , 8/2004, de 9 febrero , y 95/2005, de 13 de abril ), de acuerdo con los cuales el vicio de incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir en un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido ( STC 36/2006, de 13 de febrero ), o en la contradicción del fallo con los razonamientos expuestos para decidir ( SSTC 23/1996 y 208/1996 ).

Precisa la Sentencia del Tribunal Constitucional 8/2004, de 9 de febrero , que para analizar el vicio de incongruencia debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas. Respecto de las alegaciones, y salvo que se trate de la invocación de un derecho fundamental ( STC 189/2001, 24 de septiembre ) puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas, pudiendo bastar, en atención a las particulares circunstancias concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque la omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Respecto de las pretensiones, en cambio, la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo su rigor, sin más excepción que la desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse, no ya que el órgano judicial ha valorado la pretensión, sino además los motivos de la respuesta tácita (por todas STC 85/2000, de 27 de marzo ). Así las cosas, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva y que tales supuestos no pueden resolverse de manera genérica sino que es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar, primero, si la cuestión fue suscitada realmente en el momento oportuno ( SSTC 1/2001, de 15 de enero y 5/2001, de 15 de febrero ) y, segundo, si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el artículo 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva.

En el mismo sentido, la sentencia de esta Sala de 19 de julio de 2002 , declara que "La incongruencia omisiva o ex silentio se producirá cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas, directa o indirectamente, a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales".

La aplicación de esta doctrina al caso que nos ocupa conduce necesariamente al rechazo del motivo. La Sala a quo desestima las dos pretensiones -principal y subsidiaria- de declaración del mejor derecho de la recurrente a la autorización de la oficina de farmacia: la que fundamenta en la solicitud de autorización de fecha 31 de diciembre de 1998 y la que basa en la petición de fecha 1 de febrero de 1999; la primera es desestimada por las razones que expresa en el penúltimo párrafo de su Fundamento de Derecho Cuarto, arriba trascrito, en el que se motiva tanto el rechazo de la certificación que figura al folio 555, como la forma de computo de los habitantes del área pretendida por la actora en la demanda; la segunda, por la desviación procesal que la sentencia imputa a tal pretensión, la cual motiva en los términos igualmente vistos. En consecuencia, desestima también la pretensión anulatoria de las resoluciones administrativas impugnadas.

La sentencia recurrida da, pues, respuesta a las cuestiones que plantea la actora como determinantes del mejor derecho a la autorización de la oficina de farmacia que pretende en la demanda y, en congruencia con estas respuestas, rechaza íntegramente las pretensiones formuladas en aquella, por lo que el motivo ha ser desestimado.

El tercero, y último motivo, al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , denuncia la infracción, por inaplicación, del artículo 65.1 de la misma Ley Jurisdiccional , que cita la propia sentencia, por afirmar ésta, erróneamente -sostiene- , que la actora incurrió en desviación procesal.

Se dice en este motivo que la única pretensión de la recurrente era la de demostrar que la población suficiente para la autorización de la oficina de farmacia se daba no sólo en 6 de abril de 1999, fecha de la solicitud que se autoriza, sino apenas tres meses antes, en cualquiera de sus solicitudes, 31 de diciembre o 1 de febrero de 1999 y que fue en atención a las certificaciones a que se ha hecho referencia en el fundamento de derecho anterior que se articuló el escrito de conclusiones, sin alterar la pretensión ni, tampoco, las circunstancias de hecho que eran idénticas. Y, así -afirma- la sentencia combatida infringe el artículo 65.1 de la Ley de la Jurisdicción , pues este proscribe que se planteen en el escrito de conclusiones cuestiones nuevas que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación, pero no prohíbe que se utilicen o argumente sobre los medios probatorios admitidos, lo que sería contrario al artículo 24 de la Constitución Española .

La representación procesal de doña Isabel contesta a este motivo diciendo, en síntesis, que la actora se apartó en trámite de conclusiones de las bases en que fundamentó su petición en vía administrativa, que acogidas en las resoluciones impugnadas no fueron discutidas en la demanda. La representación de doña María Dolores opone que la recurrente no formuló ninguna petición en fecha 1 de febrero de 1999, sino que se limitó a reiterar su petición de 1 de enero de 1999, a aportar la documentación pertinente, referida a fecha 1 de enero de 1999, a remitirse a los datos por ella aportados y, por último, a argumentar sobre la improcedencia de exigir un cómputo exacto de la población y a la necesidad de "flexibilizar" el criterio de apertura por parte de la Administración. Finalmente la Generalidad de Cataluña aduce que lo que prohíbe el artículo 65.1 de la Ley de la Jurisdicción es que se planteen hechos nuevos y distintos del acto administrativo que motivó el recurso contencioso- administrativo y que lo que pretende la recurrente con este motivo es en realidad volver a valorar en esta instancia la prueba practicada.

El examen de este motivo debe principiar por identificar las pretensiones deducidas por la recurrente tanto en vía administrativa como en la jurisdiccional así como los hechos que las individualizan.

La recurrente, dice la sentencia de instancia, presentó dos solicitudes ante el Colegio de Farmacéuticos de Barcelona, la primera de ellas el 31 de diciembre de 1998 , en tanto que al día siguiente -1 de enero de 1999- remitió un telegrama reiterando la petición, y acompañó la documentación el 1 de febrero siguiente.

Consta en el expediente la solicitud de la recurrente de autorización de apertura de oficina de farmacia en el Área Básica de Salud de Castelldefels, presentada ante el colegio de Farmacéuticos de Barcelona, en fecha 31 de diciembre de 1998 (folio núm. 281 del expediente administrativo); solicitud de la misma autorización realizada por la actora a dicho colegio profesional por telegrama el día 1 de enero de 1999 (folios núms. 390 y 392); escrito presentado por ésta el 1 de febrero de 1999, en el que, con referencia a la solicitud cursada por telegrama el 1 de enero de 1999, aporta documentación necesaria a esta solicitud, entre la que figura petición de certificación de habitantes empadronados en el municipio de Castelldefels a fecha de 1 de enero de 1999 (folios núms. 391 y 395); escrito de la recurrente, presentado el 27 de febrero de 2004 (folio núm. 401), al que acompaña la certificación solicitada de habitantes empadronados en Castelldefels a 1 de enero de 1999 (folio núm. 418) y peticiones de certificación habitantes censados en la entidad Les Botigues de Sitges a fecha de 1 de enero de 1999 (folios núms. 403 y 404); y, al folio núm. 412 del expediente administrativo, la certificación solicitada del secretario General del Ayuntamiento de Sitges, expresiva de la población censada en dicha entidad singular a la indicada fecha de 1 de enero de 1999.

La resolución de la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Barcelona, de 7 de marzo de 2006, en aplicación de los reales decretos 772/1999, de 7 de mayo y 263/1996, de 16 de febrero, sobre presentación de solicitudes, escritos y comunicaciones ante la Administración General del Estado y sobre utilización de técnicas electrónicas, informáticas y telemáticas por la Administración General del Estado y de la Orden SSS/474/2003, considera que las solicitudes formuladas por telegrama producen efectos desde la ratificación, por lo que la petición de la recurrente realizada por medio de telegrama el día 1 de enero de 1999 la considera realizada en la fecha de su ratificación, el 1 de febrero de 1999 y la desestima porque de la documentación aportada al expediente se desprende que los habitantes existentes en el Área Básica de Salud de Castelldefels a las fechas de 2 y 4 de enero y 1 de febrero de 1999 eran 49.727 y no los 50.000 necesarios.

En su recurso de alzada, la actora hace constar que solicitó autorización de apertura de nueva farmacia con fechas de 31 de diciembre de 1998 y 1 de enero de 1999, en el Área Básica de Salud de Castelldefels, adjuntando todos y cada uno de los documentos exigidos por la norma y que una mínima diferencia de 273 habitantes, cuando este número es meramente estimativo, no puede ser obstáculo para acceder a la autorización de la nueva oficina de farmacia, de acuerdo con los criterios "pro apertura" y "libertate" que orientan la Jurisprudencia en esta materia.

La resolución desestimatoria de este recurso de alzada señala que la resolución de las solicitudes acumuladas se hace de acuerdo con la documentación que consta en el expediente; que la desestimación de la petición de fecha 1 de febrero de 1999 se hace teniendo en cuenta el número de habitantes empadronados en el área básica de salud a fecha de 1 de enero de 1999, al no haberse aportado datos más recientes y que el número de habitantes a considerar, según el artículo 6.e) de la Ley 31/1991, de 13 de diciembre , de ordenación farmacéutica de Cataluña, es el resultante de los habitantes inscritos en los padrones de los municipios que integran el área básica de salud en el momento de presentar la solicitud, según certificado expedido por los secretarios de los municipios correspondientes, al cual se ha de sumar el diez por ciento de los alojamientos turísticos.

En su demanda, como hemos visto, la recurrente solicita la revocación de los acuerdos impugnados y que se reconozca su prioridad de el expediente en orden a obtener la autorización de nueva oficina de farmacia en el Área Básica de Salud de Castelldefels, según su solicitud de 31 de diciembre de 1998 o, subsidiariamente, según la solicitud deducida el 1 de febrero de 1999, por haberse alcanzado en esta área básica de salud, a dichas fechas, la población necesaria para autorizar en ella una nueva oficina de farmacia.

En trámite de prueba, se aportan a las actuaciones certificaciones de los Ayuntamientos de Castelldefels y Sitges, de acuerdo con las cuales el número total de habitantes en el primer municipio, a 1 de febrero de 1999, era de 43.635 y el de la entidad singular de las Botigues de Sitges, a la misma fecha, de 1056 habitantes; población que, sumada al diez por ciento de los alojamientos turísticos, sería suficiente, a dicha fecha, para la autorización de la nueva oficina de farmacia; y, en base a tales certificaciones, en trámite de conclusiones, la demandante sostiene su mejor derecho a la autorización de la oficina de farmacia, al amparo de la solicitud de fecha de 1 de febrero de 1999, por haberse acreditado en el procedimiento el cumplimiento del requisito poblacional a esa fecha.

Así las cosas, no cabe apreciar, como hace la Sala a quo , la infracción del artículo 65.1 de la Ley de la Jurisdicción , pues lo que este precepto proscribe es que en el escrito de conclusiones se planteen cuestiones no suscitadas en los escritos de demanda y contestación y es lo cierto que la recurrente sí planteó en el escrito de demanda su derecho preferente a la autorización de la nueva oficina de farmacia en base a la petición considerada como de 1 de febrero de 1999, por existir en dicha fecha la población necesaria, a cuyo fin adujo en la demanda que "no se ha aportado al expediente la población empadronada a 1 de febrero de 1999, fecha de la segunda petición de mi mandante que quizá dirimiría sin necesidad de mayores argumentaciones esta controversia", solicitando, también, en la misma, por medio de Otrosí Digo, la practica de prueba sobre la población empadronada en los municipios de referencia a 1 de febrero de 1999.

Pero, si no cabe apreciar desviación procesal en el escrito de conclusiones respecto de las pretensiones y cuestiones planteadas en el escrito de demanda, sí cabe apreciar tal defecto en la demanda respecto de las pretensiones hechas valer en vía administrativa, pues, con independencia de la fecha en que la Administración farmacéutica considere realizada la solicitud de la actora hecha por telegrama el día 1 de enero de 1999, lo cierto es que tal solicitud invoca la existencia de población suficiente para la apertura de una oficina de farmacia en el Área Básica de Salud de Castelldefels a fecha de 1 de enero de 1999 y es a esta fecha de 1 de enero de 1999 a la que se refieren tanto las solicitudes de la actora de expedición de certificación del número de habitantes censados y viviendas totales existentes en el área básica de salud, como los certificados de habitantes empadronados, expedidos en contestación a dichas solicitudes, aportados por la recurrente al expediente administrativo.

Es esta fecha, por tanto, la circunstancia temporal que individualiza la pretensión deducida por la recurrente en la vía administrativa -el reconocimiento del derecho a la apertura de una nueva oficina de farmacia en el Área Básica de Salud de Castelldefels por contar ésta con la población necesaria para ello a fecha de 1 de enero de 1999- y es a esta misma fecha y momento temporal a la que la actora refiere su pretensión de derecho preferente a la autorización en el recurso de alzada interpuesto.

Así pues, la pretensión de la demanda de que se reconozca a actora un derecho preferente a la autorización de la oficina de farmacia por contar el área básica de salud con la población necesaria a fecha -ahora- de 1 de febrero de 1999, constituye una "cuestión nueva", no planteada ni en el procedimiento administrativo instruido para la autorización de la nueva oficina de farmacia ni en el recurso de alzada interpuesto contra el acto resolutorio de este procedimiento, pues, como señala la sentencia de esta Sala de 12 de marzo de 2001, dictada en el recurso de apelación núm. 6245/1991 , que recoge la doctrina jurisprudencial en la materia «claramente establece la doctrina legal que está vedada, normativamente, la posibilidad de introducir, en la demanda y conclusiones o en las sucesivas alzadas jurisdiccionales, nuevos hechos o cambios sustanciales de los ya expuestos en la vía administrativa, capaces de individualizar histórica y jurídicamente nuevas pretensiones o de modular las previamente esgrimidas, ya que lo único admisible, sin ruptura del equilibrio procesal de las partes, es aducir nuevos motivos o razones o meras alegaciones en su sentido propio de simples argumentaciones, siempre las mismas, deducidas en la demanda y contestación.

No cabe, pues, confundir la cuestión litigiosa, que determina objetivamente el ámbito del proceso, y los motivos o razones jurídicas que se alegan como soporte de lo pretendido, cuya variación o ampliación puede hacerse en cualquier momento o hito procedimental, porque una cosa es el factor diferencial de lo que constituye la esencia identificadora, en todos sus matices, del objeto controvertido planteado (entendiendo por objeto -ya que el vocablo es susceptible de más de una acepción- la materia o tema planteado, en su original

y verdadero contenido, que es lo que sirve de base y configura la petición y pretensión correspondientes y se traduce o plasma, en definitiva, en el concepto de 'cuestión'), y otra cosa distinta es el argumento o motivo o el razonamiento empleado en justificación de lo pretendido en relación con la materia o tema básico cuestionado. En realidad, los dos componentes referidos pueden enmarcarse, uno, en el ámbito propio de los hechos y, el otro, en el de la dialéctica, la lógica o el derecho, circunstancia que explica la inalterabilidad que debe existir en el planteamiento y fijación de lo perteneciente al primer campo (los hechos) y la elasticidad y ductilidad permitida en el campo de lo segundo (fundamentos o razonamientos jurídicos)».

Aun cuando no aprecia esta Sala desviación procesal en el escrito de conclusiones respecto del de demanda y, por tanto, no estima la infracción del artículo 65.1 de la Ley de la Jurisdicción , sí existe, como hemos visto, desviación procesal en la demanda respecto de la pretensión hecha valer por la recurrente en la vía administrativa; desviación procesal que la Sala de instancia aprecia también en la sentencia combatida como determinante de la desestimación de la demanda. En consecuencia y en tanto que la errónea aplicación por la sentencia impugnada del artículo 65.1 de la Ley Jurisdiccional no altera la parte dispositiva de la misma, tal errónea aplicación carece de alcance casacional, por lo que este tercer motivo de casación ha de ser también rechazado.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA , procede la imposición de las costas a la parte recurrente, declarándose como cantidad máxima a reclamar en concepto de honorarios de los letrados de las partes recurridas la de 3.000 euros, 1.000 euros para cada letrado, atendida la entidad y dificultad del asunto, y el hecho de que las normas del Colegio de Abogados de Madrid, permiten una sola minuta cuando hay varias partes recurridas y una sola recurrente, a repartir entre las partes recurridas.