STS, 14 de Mayo de 2012

PRIMERO .- La sentencia impugnada desestimó el recurso contencioso-administrativo promovido por don Miguel Ángel contra la resolución emitida el 20 de diciembre de 2007 por el Tribunal Económico-Administrativo Central.

Dicha resolución administrativa confirmó la liquidación que le practicó, con fecha 7 de octubre de 2005, el Inspector Regional Adjunto de la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de Cataluña, en relación con el impuesto sobre la renta de las personas físicas del ejercicio 2001, por un importe de 1.408.804,14 euros, como consecuencia de la regularización efectuada a la sociedad INMOBILIARIA BARRAQUER, S.L., de la que ostentaba una participación en el capital social del 67,70 por 100, derivada de la aplicación a su escisión total y a la transferencia de su patrimonio a las sociedades INMOBILIARIA BARRAQUER 3, S.L., y DIAGONAL 648, S.L., del régimen general del impuesto sobre sociedades, en vez del especial de fusiones, escisiones, aportación de activos y canje de valores.

La ratio decidendi de la sentencia impugnada se halla en su fundamento de derecho cuarto. La Sala de instancia comienza explicando que:

[S]i bien no han sido traídos a los autos materialmente las pruebas documentales admitidas en su momento, respecto de los recursos que penden en la Sección 2ª y 6ª, del que consta resuelto el que obra en la Sección 6ª, respecto de la misma sociedad recurrente, lo cierto es que tal incorporación material ha devenido innecesaria en la medida en que, como luego se expondrá, la Sección ha considerado innecesario el examen sobre las documentales propuestas porque ello ha de serlo precisamente en los recursos que penden en dichas Secciones, y que tienen un objeto bastante concreto, sin que se pueda hurtar a aquellas Secciones el conocimiento propio de las materias que les son propias, ni siquiera a efectos provisionales o prejudiciales por el mero hecho de que el recurso en materia de IRPF haya gozado de una tramitación más rápida que el que pende en la Sección 2ª. Y en cuanto al que versa sobre la liquidación de IVA en la Sección 6ª, aún cuando pueda hacer referencia a una misma cuestión, si la entidad escindida contaba o no con actividad económica, no por ello puede invocarse la doctrina de dicha sentencia de fecha 12.5.2008 al presente recurso, cuando lo que verdaderamente prejuzga al presente recurso es lo que se resuelva en el que pende en la Sección 2ª. Por otro lado, debe además añadirse, que la mencionada sentencia de fecha 12.5.2008 de la Sección 6ª se dicta bajo unos parámetros propios, que no tienen por qué prejuzgar el presente recurso, como es el relativo a la valoración sobre si se realizó el hecho imponible del IVA, al entender aquella Sección que había habido una transmisión del patrimonio empresarial, por lo que no había nacido el hecho imponible porque no ha había habido real transmisión de bienes, no habiéndose acreditado que no se continuó con la actividad por las empresas receptoras del patrimonio

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Añade a continuación que, como «la cuestión esencial debatida ante el TEAC - el coste de titularidad de las acciones- ya no se debate en autos», «la consideración expuesta por el actor en el sentido de que el objeto de este recurso alcanza a la acreditación de la existencia de realidad económica o no en la entidad escindida con el fin de acreditar la improcedencia de la imputación de las bases imponibles o si se realizaba actividades de promoción inmobiliaria es cuestión que ha de debatirse en el recurso que pende ante la Sección 2ª, y no sólo la relativa a la procedencia del citado Régimen especial regulado en el Capítulo VIII del Título VIII de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre del Impuesto de Sociedades». Argumenta su posición como sigue:

[E]xiste una pacífica Jurisprudencia del Tribunal Supremo, representada por las STS de fecha 6 de abril de 2.009 , 2 de octubre de 2.008 , 23 de abril de 2.003 , 14 y 15 de marzo de 2.003 y 24 de septiembre de 1999 , sobre la base de la exégesis del art.122 de la LGT de 28 de diciembre de 1963, 5.3 y 52 de la ley 18/1991, de 6 de junio del IRPF , 387 del RIS (RD 2631/1982 de 15 de octubre), 75 a 77 de la ley 43/1995 de 27 de diciembre del Impuesto de Sociedades, 72 y ss de la ley 40/1998 -aplicable al caso de autos, en relación con el art.35.1 .e a los efectos de determinar la ganancia o pérdida patrimonial del contribuyente- ha venido a establecer en esencia:

A/ Que las sociedades transparentes presentan anualmente declaraciones-autoliquidaciones en las que no cuantifican cuota tributaria alguna, sino que determinan la base imponible, las retenciones soportadas y las deducciones, que se imputan a los socios.

Estas declaraciones-autoliquidaciones ("sui generis") son susceptibles de comprobación por la Inspección de Hacienda, la cual, si está justificado, puede proponer el aumento de la base imponible declarada o la rectificación de las retenciones y deducciones. Esta actuación de la Inspección de Hacienda desemboca en el correspondiente acto administrativo de determinación de la base imponible, de las retenciones y de las deducciones, que podrá ser definitivo o provisional, según haya tenido en cuenta la totalidad del hecho imponible o sólo parte de él (actas previas), y, por supuesto, podrá ser objeto de impugnación si la sociedad transparente no está conforme, en cuyo caso el acto administrativo de que se trate no habrá adquirido firmeza, pero, en cualquier caso, el acto administrativo de determinación de la base imponible, que es el supuesto que nos interesa, sea provisional o sea definitivo, es ejecutivo, por lo que desplegará toda su eficacia, que por tratarse de una sociedad transparente, se resume en la imputación del aumento de la base imponible a los socios o accionistas, ejecutividad que sólo podrá ser suspendida si así lo acordaran, en su momento, los Tribunales Económico-Administrativos o los Tribunales de Justicia. La controversia sobre la determinación de la base imponible de la sociedad transparente debe ventilarse en sede del Impuesto de Sociedades, por lo que no procede traer a un procedimiento en el que se enjuician actos dictados respecto de liquidación por el IRPF de los socios, cuestiones referidas a la determinación de la base imponible de sociedades transparentes y su consideración, o no, como tales. Será por tanto, en un recurso en el que se enjuicien actos relativos a la liquidación del IS en donde deben plantearse cuestiones referentes tanto a la determinación de la base imponible imputada a la sociedad, como la consideración o no de la misma como sociedad transparente.

B/ La imputación dará como resultado la correspondiente liquidación en sede de los socios o accionistas que será previa o definitiva, según las circunstancias, pues nos hallamos ante una clara conexión procedimental entre la situación jurídica de la sociedad transparente y la de sus socios.

Los actos de determinación de la base imponible y de las retenciones y deducciones de las sociedades transparentes pueden ser obviamente provisionales o definitivos. Si son provisionales, lo serán también las correspondientes imputaciones a los socios, de ahí que el art. 50, apartado 3, letra c), del Reglamento General de la Inspección de los Tributos , aprobado por Real Decreto 939/1986 de 25 de abril, textualmente disponga: "3. Tendrán asimismo, el carácter de previas: (...) c) Las actas que se formalicen en relación con los socios de una Sociedad o Entidad en régimen de transparencia fiscal, en tanto no se ultime la comprobación de la situación tributaria de la Entidad (se refiere a la sociedad transparente)", y de igual modo el art. 387, apartados 1 y 2, del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades de 15 de octubre de 1982 , disponía en el mismo sentido: "1. No podrá realizarse propuesta de liquidación definitiva por el Impuesto sobre Sociedades o Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas correspondiente a los socios de una sociedad transparente en tanto no se haya ultimado la comprobación de la misma, salvo que hubiera prescrito la facultad de comprobación o investigación de la Administración Tributaria. 2. En tanto no se ultimen las actuaciones ante la Sociedad Transparente, las actas que se formalicen en relación a los socios tendrán el carácter de previas. Si las actas incoadas a la sociedad transparente son definitivas, la imputación a los socios también lo será, pero en sede de éstas la liquidación será provisional o definitiva, según se haya ultimado la total comprobación de sus respectivos hechos imponibles.

Dichos actos de determinación de bases imponibles, pueden ser provisionales o definitivos, firmes o no, según las sociedades transparentes los hayan consentido o impugnado, pues sólo en este segundo caso -el de impugnación en plazo- puede ser discutida la imputación a los socios que, en caso de bases no impugnadas por la Sociedad Transparente, no pueden -los socios- combatir por dicha causa las liquidaciones que se les practiquen, sean estas liquidaciones también provisionales o definitivas, pues, irremediablemente, las bases consentidas son inatacables por haber adquirido la condición de firmes, ya sean aún revisables por la Administración, si tuviesen la naturaleza de provisionales, o no lo sean por ser definitivas.

C/ En estos casos no existe indefensión alguna para el socio puesto que la propia sociedad puede impugnar todas y cada una de las liquidaciones tributarias que afecten a la sociedad y el socio podría, en nombre de la sociedad y no en nombre propio, ejercer acciones en sustitución de las que dejaren de ejercer los gestores de la misma para impugnar liquidaciones tributarias. Lo que no es posible, porque desquiciaría el sistema, es que cada socio pueda discutir, por su cuenta y en litigio individual, frente a la Administración tributaria, los resultados de la gestión de la sociedad transparente y sus repercusiones fiscales. Se daría el absurdo, si ello fuera factible, de que dicha base, al tiempo que lo era de la sociedad, porque había ganado firmeza, pudiera no serlo respecto del socio que la hubiera impugnado con éxito posteriormente, en concreto, al serle imputada a su base en el IRPF. Esta posibilidad significaría, sin más, la desvirtuación del art. 122 LGT y el vaciado de su contenido normativo.

D/ No cabe que el contribuyente, persona física y socio de una sociedad transparente, intervenga como tal en el procedimiento de comprobación que se practique a la sociedad transparente a efectos de IS pese a las consecuencias fiscales que de dicha comprobación tributaria han de seguirse para el socio de la transparente a efectos del IRPF. Por lo tanto, la base imponible de la sociedad transparente tiene que impugnarla la sociedad, y si ésta no lo hace deviene inatacable para los socios.

E/ Los actos administrativos de determinación de la base imponible, de las retenciones y de las deducciones de las sociedades transparentes, imputables a los socios, son ejecutivos, y, por tanto, la imputación se produce, salvo que se haya otorgado la suspensión, en vía económico-administrativa o jurisdiccional.

Distinto por completo es que dichos actos (provisionales o definitivos) de determinación de la base imponible, retenciones y deducciones en sede de las sociedades transparentes, sean firmes o no. Si las sociedades transparentes no los han impugnado, devienen en firmes y consentidos y la correspondiente imputación a los socios ya no puede ser discutida al practicar a éstos la correspondiente liquidación provisional o definitiva del Impuesto sobre Sociedades, si el socio de la transparente es una sociedad, o del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, si es persona física.

Si las sociedades transparentes los han impugnado, tales actos no son firmes, pero son ejecutivos, por lo que procede practicar las correspondientes imputaciones a los socios de los aumentos de la base imponible y de las posibles rectificaciones de las retenciones y deducciones, y la carencia de firmeza no debería doctrinalmente alterar en absoluto el carácter provisional o definitivo de las liquidaciones practicadas a los socios de la sociedad transparente.

[...]

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Concluye que, «en aplicación de la doctrina expuesta, será, en el recurso interpuesto contra la liquidación efectuada a la sociedad, donde habrán de plantearse las cuestiones referentes tanto a la determinación de la base imponible imputada a la misma, como las incidencias ocurridas en las actuaciones de comprobación e inspección acerca de la mencionada sociedad entre las que se incluye las relativas a la determinación de la actividad económica o la actividad de promoción inmobiliaria en la entidad escindida, y su consideración como entidad en régimen de transparencia fiscal, debiendo desestimarse, dado el carácter revisor de esta jurisdicción, el presente recurso contencioso administrativo».

SEGUNDO .- Don Miguel Ángel preparó el presente recurso y, previo emplazamiento ante esta Sala, lo interpuso mediante escrito presentado el 30 de septiembre de 2009, en el que invoca un único motivo de casación, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (BOE de 14 de julio), por habérsele privado del derecho a la tutela judicial efectiva, ocasionando indefensión, al negar, con base en el carácter revisor de esta jurisdicción, la posibilidad de impugnar la regularización de su renta por la imputación de la base imponible de la sociedad en transparencia fiscal, convirtiendo así dicha regularización en automática e inatacable, sin atender a las situaciones fácticas concurrentes en el caso enjuiciado, distinguidas por la jurisprudencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo.

Sostiene que por ese inexorable automatismo la Sala de instancia estima innecesaria la incorporación material y valoración de las pruebas documentales propuestas y admitidas en su momento, respecto de los recursos sustanciados en las Secciones Segunda y Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, convirtiendo en iuris et de iure la presunción de legalidad de las actas de inspección contenida en el artículo 144.1 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria , (BOE de 31 de diciembre), y negando que el socio de la transparente tenga legitimación, a pesar de su interés, para recurrir el acto administrativo de regularización de su renta personal pretendiendo acreditar el carácter de socio de una sociedad en régimen general, con realidad económica y no de mera tenencia de bienes y, por consiguiente, la improcedencia de la imputación por transparencia fiscal, como vicio propio del acto recurrido, al entender que "es cuestión que ha de debatirse en el recurso que pende ante la Sección 2ª".

Reconoce que la decisión que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional adopte en el recurso 318/07 resulta transcendente para los actos de liquidación que dieron lugar al presente recurso y al instado por su esposa, la otra socia de INMOBILIARIA BARRAQUER, S.L., en relación con el impuesto sobre la renta de las personas físicas, dada su legal interconexión; de suerte que si la sentencia dictada en el recurso 318/07 anula la liquidación del impuesto sobre sociedades, declarando ajustada a derecho la aplicación a la escisión total de aquella sociedad del régimen especial de reestructuración empresarial en el impuesto sobre sociedades, sería disconforme a derecho la regularización practicada por la Inspección en el impuesto sobre la renta de las personas físicas de los socios, procediendo su anulación, con independencia de la existencia o no de actividad económica en esa sociedad y de su sujeción al régimen de transparencia fiscal o al régimen general de tributación en el impuesto sobre sociedades, puesto que no habría bases imponibles positivas que imputar a sus socios.

Ahora bien, con independencia de lo que allí se resuelva, mantiene que la regularización del impuesto sobre la renta de las personas físicas de los socios exige que la INMOBILIARIA BARRAQUER, S.L., fuera una sociedad inactiva en régimen de transparencia fiscal, extremo éste sobre el que versa el proceso de instancia y la tutela judicial que se busca obtener, porque el socio, de conformidad con los artículos 19.1.a) de la Ley 29/1998 y 31, letras b ) y c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (BOE de 27 de noviembre), tiene carácter de interesado y legitimación para impugnar la imputación de rentas de la sociedad en la que participa, acreditando con las pruebas pertinentes la actividad económica de la sociedad y la improcedencia del régimen de transparencia fiscal aplicado a la misma por la Inspección, pues, en otro caso, se le produciría una absoluta indefensión.

Contrariamente a lo que manifiesta la Sala de instancia, resulta a su juicio relevante para la decisión de esta litis lo debatido y resuelto por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en la sentencia de 12 de diciembre de 2008, recurso 559/06 , en relación con la liquidación practicada por el impuesto sobre el valor añadido como consecuencia de la escisión total de INMOBILIARIA BARRAQUER, S.L., puesto que, tanto la no sujeción a ese impuesto como la imputación por transparencia fiscal en el impuesto sobre la renta de las personas físicas de los socios, dependen de que existiera o no una actividad económica de la sociedad y del carácter empresarial del patrimonio transmitido. Habiendo fallado que la sociedad tenía una actividad económica de promoción inmobiliaria, que el patrimonio transmitido es un patrimonio empresarial afecto a esa actividad y que las beneficiarias de la escisión continuaron con la misma actividad económica, la precitada sentencia está pronunciándose sobre el quid de todas las reclamaciones derivadas de la misma actuación inspectora.

Tras recordar la base jurídica de la sentencia recurrida [ artículos 122 de la Ley General Tributaria de 1963 , 24.3 del Reglamento General de la Inspección de los Tributos , aprobado por Real Decreto 939/1986, de 25 de abril (BOE de 14 de mayo), 75 a 77 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del impuesto sobre sociedades (BOE de 28 de diciembre), y 72 a 74 de la Ley 40/1998, de 9 de diciembre, del impuesto sobre la renta de las personas físicas y otras normas tributarias (BOE de 10 de diciembre)] y la jurisprudencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo que en la misma se cita, sostiene que los preceptos mencionados no contienen previsión alguna sobre los derechos del socio, como sujeto pasivo interesado, o que limite su derecho de defensa; y en el régimen de transparencia fiscal el socio no es un sucesor en las deudas tributarias de la sociedad, ni tampoco es responsable solidario o subsidiario de las mismas, es parte interesada como obligado tributario directo, en su condición de contribuyente.

Por su carácter de obligado tributario, de titular de derechos e intereses afectados, sus derechos a conocer, a ser informado, a formular alegaciones y a que se le notifique el resultado de las actuaciones en todos los procedimientos en que sea interesado, por mor de lo dispuesto en el artículo 3.2 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE de 18 de diciembre), en relación con los artículos 34 y 35 de la Ley 30/1992 , exigen que, al menos, le quepa al socio discutir la aplicación en el impuesto sobre su renta de las bases regularizadas a la sociedad, en virtud de lo establecido en el artículo 6 de la Ley 58/2003 y de su derecho constitucional a la tutela judicial efectiva en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos ex artículo 24 de la Constitución española , con independencia de la eventual impugnación por la sociedad, y que pueda utilizar a tal efecto los medios de prueba acreditativos de las circunstancias que hacen improcedente la aplicación de la transparencia fiscal, puesto que, en otro caso, se le produciría una absoluta indefensión.

Con mayor motivo ha de reconocérsele tal posibilidad en el presente caso, dadas (a) las características de las sociedades en régimen de transparencia, (b) la falta de firmeza del acto de liquidación a la sociedad y (c) el contenido de la jurisprudencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo.

(a) El presunto régimen de transparencia fiscal de INMOBILIARIA BARRAQUER, S.L., no fue objeto directo de la comprobación inspectora en el impuesto sobre sociedades.

Recuerda que la Inspección efectuó a la sociedad una comprobación previa, parcial y limitada a verificar su escisión total y las repercusiones tributarias derivadas de dicha operación; en concreto, si le era de aplicación el régimen especial de fusiones, escisiones, aportación de activos y canje de valores del Capítulo VIII del Título VIII de la Ley 43/1995. Tal y como resulta del tenor literal de la liquidación practicada por el impuesto sobre sociedades (objeto del recurso 318/07, seguido ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional), «[l]as actuaciones se limitaron inicialmente a comprobar la escisión total de la entidad Inmobiliaria Barraquer, S.L., y las repercusiones tributarias derivadas de la misma» (página 1); igual conclusión se obtiene del informe del actuario, en el que consta que «[l]as actuaciones tienen carácter parcial, limitándose a la comprobación de la escisión total de la sociedad Inmobiliaria Barraquer, S. L. (NIF: B08346827) en sus dos sociedades beneficiarias: Diagonal 648, S. L. (NIF: B62467170) e Inmobillaria Barraquer 3, S.L. (NIF: B08882516, y de las repercusiones tributarias derivadas de la misma» (página 4, párrafo tercero).

(b) La falta de firmeza del acto de liquidación a la sociedad.

Explica que la liquidación practicada a la sociedad ni ha sido consentida ni ha alcanzado firmeza, y sus dos únicos socios han reclamado frente a la imputación en el impuesto sobre su renta de las bases de la sociedad, habiendo solicitado la acumulación de reclamaciones, que fue denegada, para que la sentencia única tuviese efectos generales para todos ellos.

(c) El contenido de la jurisprudencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo.

A su juicio, los criterios sentados en la jurisprudencia sobre la transparencia fiscal no son unívocos y generales, como ha entendido la sentencia recurrida, resultando necesario atender a los hechos y al objeto de los procedimientos resueltos por las sentencias de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo invocadas por la Audiencia Nacional y a los que concurren en el caso de autos.

(i) En la sentencia de 24 de septiembre de 1999 (casación 7501/94 ), se trataba de una sociedad constituida y sometida voluntariamente al régimen de transparencia fiscal, socio a su vez de otras dos sociedades transparentes, que se opuso a que se le imputaran los aumentos de las bases imponibles regularizadas a las participadas porque no eran firmes.

Sobre ese particular, el artículo 75.2 de la Ley 43/1995 es claro, «[l]as bases imponibles positivas obtenidas por las sociedades transparentes se imputarán a sus socios...», pronunciándose en idéntico sentido el artículo 72.1 de la Ley40/1998 , «[l]os contribuyentes imputarán en la parte general de la base imponible (...) la base imponible obtenida por/as sociedades transparentes», y también es clara, reiterada y pacifica la jurisprudencia: el acto de liquidación es ejecutivo aunque no sea firme y definitivo.

(ii) En las sentencias de 14 de marzo de 2003 (casación 3131/98 ), 15 de marzo de 2003 (casación 3169/98 ) y 23 de abril de 2003 (casación 4766/98 ), los socios se opusieron a la imputación de las bases regularizadas a la sociedad transparente, a pesar de que el acto de liquidación por el impuesto sobre sociedades devino firme y definitivo, al haber sido consentido por la sociedad, que no lo impugnó.

El criterio jurisprudencial reiterado es que, consentida y firme la base regularizada a una sociedad transparente, los socios no pueden modificarla impugnando la imputación en su renta de la parte proporcional de la base regularizada a la sociedad.

(iii) En las sentencias de 18 de enero de 2008 (recurso 315/03 ), 21 de enero de 2008 (recurso 365/03 ), 29 de septiembre de 2008 (recurso 126/05 ), 9 de octubre de 2008 (recurso 250/05 ), 16 de octubre de 2008 (recurso 209/04 ), 16 de octubre de 2008 (recurso 266/05 ), 23 de diciembre de 2008 (recurso 253/05 ) y 6 de abril de 2009 (recurso 216/05), resolviendo casaciones para la unificación de doctrina , y en la sentencia de 2 de abril de 2008, decidiendo una casación ordinaria (recurso 5865/02), los socios de una misma sociedad, que voluntariamente había aplicado el régimen de transparencia fiscal, se opusieron a la imputación en su renta de las bases regularizadas a la sociedad por no ser firme, al haber sido impugnada por la propia sociedad, negando además el carácter de transparente de la sociedad y alegando indefensión, por falta de notificación de las actuaciones seguidas con la sociedad e irregularidades del procedimiento.

La doctrina reiterada en todas ellas es que las actuaciones inspectoras han de efectuarse ante la sociedad; que no existe obligación de notificar dichas actuaciones y su resultado a los socios; que el acuerdo de liquidación a la sociedad transparente es ejecutivo aunque no sea firme; y que una vez que ha alcanzado firmeza no puede ser modificado ni por la sociedad ni por los socios al impugnar la liquidación de su impuesto sobre la renta de las personas físicas.

A diferencia de lo que acontecía en aquellos supuestos, en el presente caso:

(i) INMOBILIARIA BARRAQUER, S.L., no se constituyó libre y voluntariamente como transparente, sino que, por el contrario, desde su creación hasta su disolución tributó en el régimen general del impuesto sobre sociedades, habiendo tenido, de acuerdo con los propios criterios de la Administración tributaria, carácter empresarial, y no habiendo cumplido ninguna de las obligaciones del régimen de transparencia fiscal, sin que, además, se manifestase en contra la Inspección durante veintiocho años, por lo que las declaraciones tributarias efectuadas y el régimen general aplicado en el impuesto sobre sociedades han de entenderse consentidos y firmes. Sólo tardía y accidentalmente, comprobando la aplicación a su escisión total del régimen especial de reestructuración empresarial, en el acta de disconformidad número A02 70965450, incoada el 18 de febrero de 2005, más de cuatro años después de su disolución, la Inspección la reconvierte en sociedad de mera tenencia de bienes, sin actividad económica, considerándola sometida al régimen de transparencia fiscal en el ejercicio 2001.

(ii) No se ha discutido la ejecutividad del acto de liquidación, la información o la notificación a los socios de las actuaciones ante la sociedad y tampoco la extensión de la firmeza de la sociedad a los socios, aun cuando no comparta el criterio jurisprudencial.

(iii) La liquidación del impuesto sobre sociedades ha sido impugnada y no ha alcanzado firmeza. Constituyendo doctrina reiterada por este Tribunal Supremo, en las sentencias que la propia Sala de instancia invoca y en este aspecto no aplica, que mientras no exista firmeza en el acto de fijación de la base de la transparente sus socios pueden recurrir dicho acto a titulo individual pero con efectos para todos ellos, aunque la Administración tributaria no esté obligada a notificarles dicha fijación. Extracta en tal sentido pasajes de las sentencias de 14 de marzo de 2003 (casación 3131/98 , FJ 3º), 15 de marzo de 2003 (casación 3169/98, FJ 2 º) y 16 de octubre de 2008 (casación para la unificación de doctrina 209/04 , FJ 5º).

Acaba pidiendo a esta Sala la casación de la sentencia recurrida y el dictado de una nueva declarando no ajustada a derecho la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 20 de diciembre de 2007, que confirmó el acuerdo de liquidación de 7 de octubre de 2005, por la improcedente imputación en transparencia fiscal al socio de la base imponible de INMOBILIARIA BARRAQUER, S.L.

TERCERO . - El abogado del Estado se opuso al recurso en escrito registrado el 7 de abril de 2010, en el que interesó su desestimación.

Para oponerse al único motivo de casación remite a las que califica de acertadas consideraciones de la Sala de instancia, así como a la doctrina de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, oportunamente citada en la sentencia recurrida, de la que se desprende la plena corrección del procedimiento seguido en las actuaciones, porque cabe regularizar la situación tributaria de los socios de entidades sometidas a transparencia fiscal como consecuencia de la regularización de la situación tributaria de la propia entidad, quedando así subordinadas las liquidaciones practicadas a los socios a la suerte de las giradas a la sociedad.

Dice que será en el proceso en el que se impugne la regularización de la situación tributaria de la entidad transparente donde podrá revisarse su alcance, tanto por lo que se refiere a la determinación de la base imponible, como por lo que respecta a su calificación como entidad sujeta al régimen de transparencia fiscal; habiendo reconocido este Tribunal Supremo legitimación en ese proceso al socio de la entidad, además de a esta última.

Pero no constando acreditado en el presente caso -ni siquiera lo alega el recurrente- que haya pretendido impugnar la liquidación efectuada a la INMOBILIARIA BARRAQUER, S.L., y, mucho menos aún, que una impugnación de esta clase le hubiera sido inadmitida por falta de legitimación activa, siguiendo la doctrina sentada por esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, entre otras en las sentencias citadas por la aquí recurrida, no cabe entenderle ocasionada una verdadera situación de indefensión.

CUARTO .- Las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, circunstancia que se hizo constar en diligencia de ordenación de 22 de julio de 2010, fijándose al efecto el día 9 de mayo de 2012, en el que, previa deliberación, se aprobó la presente sentencia.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco, Magistrado de la Sala

PRIMERO .- Don Miguel Ángel discute la sentencia dictada el 17 de junio de 2009 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso 39/08 , por entender que le priva del derecho a la tutela judicial efectiva, ocasionándole indefensión, al negarle, con base en el carácter revisor de esta jurisdicción, la posibilidad de impugnar la regularización que se le practicó en el impuesto sobre la renta de las personas físicas de 2001, por la imputación de la base imponible de la INMOBILIARIA BARRAQUER, S..L., recalificada por la Inspección de los Tributos como sociedad transparente con ocasión de la comprobación de su escisión total, convirtiendo dicha regularización en automática e inatacable, sin atender a las situaciones fácticas concurrentes en el caso enjuiciado, conforme a los criterios señalados por la jurisprudencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo.

Reconoce, no obstante, la transcendencia de la decisión que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional adopte en el recurso 318/07 para la resolución del presente recurso, porque si anula la liquidación del impuesto sobre sociedades que dio lugar al mismo, declarando ajustada a derecho la aplicación del régimen especial de reestructuración empresarial a la escisión total de INMOBILIARIA BARRAQUER, S.L., procedería anular también las liquidaciones por el impuesto sobre la renta de las personas físicas de sus socios, con independencia de la existencia o no de actividad económica en aquella sociedad y de su sujeción al régimen de transparencia fiscal o al general de tributación en el impuesto sobre sociedades, porque simplemente no habría bases imponibles positivas que imputarles.

SEGUNDO .- En la sentencia que, junto con ésta, pronunciamos el día de hoy, desestimamos el recurso de casación 2144/10 , promovido por la Administración General del Estado contra la sentencia dictada el 4 de marzo de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso 318/07 , en cuyo fallo se lee:

Que estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de las entidades INMOBILIARIA BARRAQUER 3, S.L. y DIAGONAL 648, S.L. contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 14 de junio de 2007 por la que se desestimaron las reclamaciones económico administrativas interpuestas por las indicadas sociedades (en cuanto beneficiarias de la escisión total de INMOBILIARIA BARRAQUER, S.L.) frente al acuerdo de liquidación, dictado con fecha 19 de abril de 2005 por la Dependencia Regional de la Delegación Especial de la A.E.A.T. de Cataluña, relativo al impuesto sobre sociedades, ejercicio 2001, y contra el acuerdo de imposición de sanción por el que, en relación con dicho impuesto y ejercicio, se calificaba la infracción tributaria como grave y se establecía una sanción de 1.034.714,90 euros, debemos declarar y declaramos las expresadas resoluciones disconformes con el Ordenamiento Jurídico, anulándolas, con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración.

En consecuencia, declaramos aplicable a la operación de escisión que constituye el objeto del recurso el régimen especial previsto en el Capítulo VIII del Título VIII de la Ley 43/1995 y dejamos sin efecto la sanción por infracción tributaria grave impuesta

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Las dos regularizaciones incluidas en la liquidación practicada al Sr. Miguel Ángel , con fecha 7 de octubre de 2005 por el Inspector Regional Adjunto de la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de Cataluña, en relación con el impuesto sobre la renta de las personas físicas del ejercicio 2001 [«Los ajustes a realizar en la Base Imponible del obligado tributario son de dos tipos. Por un lado, el que deriva de la ganancia patrimonial puesta de manifiesto con ocasión de la atribución a los socios de la sociedad escindida (Don Miguel Ángel y Doña María Inmaculada ) de participaciones de las sociedades beneficiarias, y por otro, el que se deriva de la imputación a los socios de la sociedad escindida de las bases imponibles positivas procedentes de aquélla en la medida en que (...) se trata de una sociedad transparente, y en particular, de una sociedad de mera tenencia de bienes», página 8 del acuerdo de liquidación que está en el origen de este pleito], traen causa directa de la aplicación del régimen general del impuesto sobre sociedades a la escisión total de la sociedad INMOBILIARIA BARRAQUER, S.L., en vez del régimen especial de fusiones, escisiones, aportación de activos y canje de valores del Capítulo VIII del Título VIII de la Ley 43/1995, cuyo resultado se plasmó en el acuerdo de liquidación por el impuesto sobre sociedades de 2001 dictado, con fecha 19 de abril de 2005. Anulado definitivamente este último, igual suerte ha de correr el primero, que ha motivado este pleito.

Lo expuesto determina inexorablemente la estimación del presente recurso de casación y, por ende, en aplicación del artículo 95.2.d) de la Ley reguladora de esta jurisdicción contencioso-administrativa , del recurso contencioso-administrativo 39/08, promovido por don Miguel Ángel contra la resolución emitida el 20 de diciembre de 2007 por el Tribunal Económico- Administrativo Central, resolución que anulamos, así como la liquidación que se le practicó con fecha 7 de octubre de 2005 en relación con el impuesto sobre la renta de las personas físicas del ejercicio 2001, confirmada por la anterior resolución, por ser ambas contrarias a derecho.

TERCERO . - El éxito del recurso de casación comporta, en aplicación del artículo 139.2 de la Ley 29/1998 , que no proceda hacer un especial pronunciamiento sobre las costas causadas en su tramitación, sin que, en virtud del apartado 1 del mismo precepto, se aprecien circunstancias de mala fe o de temeridad que obliguen a imponer expresamente a una de las partes las costas de la instancia.

Acogemos el recurso de casación 4638/09, interpuesto por don Miguel Ángel contra la sentencia dictada el 17 de junio de 2009 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso 39/08 .

En su lugar:

1. ) Estimamos el recurso contencioso-administrativo que dedujo frente a la resolución adoptada el 20 de diciembre de 2007 por el Tribunal Económico-Administrativo Central, resolución que anulamos, así como la liquidación que se le practicó el 7 de octubre de 2005 por el impuesto sobre la renta de las personas físicas del ejercicio 2001, confirmada por la anterior, al ser ambas disconformes a derecho.

2. ) No hacemos expresa condena sobre las costas causadas, tanto en la instancia como en casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Rafael Fernandez Montalvo D. Manuel Vicente Garzon Herrero D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco D. Oscar Gonzalez Gonzalez D. Manuel Martin Timon PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria, certifico.