STS 298/2012, 18 de Abril de 2012

El Juzgado de Instrucción número 1 de Arona instruyó Procedimiento Abreviado con el número 19/2010 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife que, con fecha 22 de Marzo de 2011 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " Probado y así se declara que:

1) El acusado, Valeriano , natural de Marruecos, mayor de edad y carente de antecedentes penales: venía utilizando la vivienda sita en la DIRECCION000 , de la DIRECCION001 fase 2 bloque NUM000 de DIRECCION002 , partido jducial de Arona; para ocultar preparar y suministrar directamente a consumidores cocaína, sustancia de la que se estima causa grave daño a la salud, así como haschís, sustancia que no causa grave daño a la salud. Las operación de venta al menudeo las realizaba el acusado especialmente en el bar de "La Flaca", sito en los bajos del mencionado complejo de apartamentos, en la avenida Bruselas, donde solía coincidir con el otro acusado de su misma nacionalidad, Marcial , carente de antecedentes penales.

2) Al tener noticias la policía de que Sr. Valeriano se dedicaba a esa ilícita actividad, fue objeto de vigilancia y seguimiento que dio como resultado la constatación de tres pases de cocaína, en papelinas, realizadas a tres personas distintas el 20 de agosto de 2009, con un peso entre 0'3 y 0'5 gramos.

3) El día 21 de agosto de 2.009 sobre las 00.50 horas, el acusado Valeriano , previo contacto, de nuevo en el bar La Flaca, pasó a un tercero una papelina igual que las anteriores con un peso neto de 0,20 gramos.

4) Sobre las 00.00 horas del día 22 de agosto de 2009 se establece por la unidad policial un nuevo dispositivo de vigilancia en las inmediaciones del bar La Flaca, comprobándose que sobre las 2.20 horas los acusados Marcial y Valeriano entablan conversación con un individuo, a quien se le intervienen varios trozos de hachís, con un peso neto 6,50 gramos, por lo que se procede a la detención de los acusados portando Marcial ; en una cajetilla de tabaco 4 bolsitas termoselladas conteniendo cocaína, y el acusado Valeriano , tres bolsitas termoselladas conteniendo cocaína y 40 euros repartidos en 2 billetes de 20 euros.

5) Sobre las 14.20 horas del día 22 de agosto de 2009, una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro en el domicilio del acusado Valeriano en el que se encontraron: 6 paquetes y medio envueltos en papel transparente de peso neto 624,7 gramos conteniendo haschís de riqueza 11,0%, 7 fragmentos laminares de hachís de peso neto 27,7 gramos de pureza 11%, 3 trozos de hachís de peso neto 142,5 gramos de pureza 8,3%, una pastilla de éxtasis de peso neto 0,278 gramos, varios cilindros conteniendo en su interior cocaína de peso neto 66,1 gramos de riqueza 39%, una bolsita conteniendo 4,12 gramos de cocaína de pureza 41,56% y 7 bolsitas de cocaína de peso neto 2,63 y riqueza 40,6%; así como 225 euros en efectivo y en el interior de un bolso negro; 19 billetes de 50 euros, 41 de 20 euros, 1 de 100 euros, 22 de 10 euros y 6 de 5 euros, un total de 2145 euros así como 2 billetes de 20 libras escocesas, dinero éste procedente de las ventas realizadas.

6) La misma unidad policial continúo investigando al acusado Valeriano mientras se encontraba en libertad provisional e imputado en esta causa como autor de un delito de tráfico de drogas por los hechos anteriormente relatados, ya que el mismo continuaba dedicándose a preparación y suministro de sustancias estupefacientes a terceros consumidores que con él contactaban, utilizando en esta ocasión la vivienda por él alquilada sita en la CALLE000 , APARTAMENTO000 nº NUM001 de Torviscas Alto en el municipio de Adeje; en el que tras un dispositivo policial se pudo comprobar que el acusado continuó con las ventas de sustancias estupefacientes que en todos los casos fueron incautadas a los consumidores finales. Las referidas ventas se produjeron de la siguiente forma:

El 6 de febrero de 2010 sobre las 21,35 horas, a la entrada del domicilio del acusado; vendió una dosis de cocaína de peso 4,5 gramos y pureza 19,6%.

El 18 de febrero de 2010 sobre las 00.10 horas en el interior de su domicilio le vendió a un tercero una bolsita de cocaína de peso neto 0,78 gramos y pureza 17,4%.

El 25 de febrero de 2010 sobre las 20.25 horas a la puerta del complejo en el que reside el acusado vendió un trozo de hachís de peso 4,9 gramos y riqueza 10,9%.

7) Finalmente, sobre las 12.51 horas del día 26 de febrero de 2010, una comisión judicialmente autorizada, procedió a la entrada y registro en el domicilio del acusado, en el que hallaron 8,5 gramos de cocaína, una báscula pequeña, una bolsa de plástico con recortes y 215 euros en efectivo, procedentes de las ventas realizadas. "[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Valeriano como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, por tráfico de drogas, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud , a la pena de cuatro años y seis meses de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de una tercera parte de las costas procesales, absolviéndole del segundo delito contra la salud pública que también le imputaba el Ministerio Fiscal. Asimismo se decreta el comiso del dinero y la destrucción de las sustancias intervenidas.

Absolvemos a Marcial del delito contra la salud pública por el que venía acusado y declaramos de oficio el pago de las dos terceras partes de las costas. "[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por Valeriano se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción del artº. 24. 2º de la Constitución española , en relación con el artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., ausencia de prueba de cargo que permita vulnerar la presunción de inocencia, así como infracción de ley, al amparo del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al existir una errónea valoración de prueba.

Segundo.- Infracción de ley, al amparo al artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 368. 2º del Código Penal .

El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no aplicación indebida del artº 368 del Código Penal .

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal, en informe de fecha 12 de enero de 2012, impugnó el recurso de Valeriano ; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 11 de Abril de 2012.

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia, como autor de un delito contra la salud pública, a la pena de cuatro años de prisión, sin la correspondiente multa al no haberse acreditado el valor de la substancia objeto del delito, fundamenta su Recurso de Casación en dos diferentes motivos, el Primero de ellos, con apoyo en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el 24.2 de la Constitución Española , denunciando la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que al recurrente amparaba, por basarse su condena en las declaraciones de los policías que comparecieron al acto del Juicio oral y que no observaron directamente las operaciones de tráfico de drogas que se le imputan, además de entrar en contradicciones no resueltas por la Audiencia en su Resolución.

Baste, para dar respuesta a tal alegación, recordar cómo la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.

Y, en este caso, nos encontramos con una argumentación, contenida esencialmente en el Fundamento Jurídico Primero de la Resolución de instancia, en el que se enuncian y analizan una serie de pruebas, como las declaraciones testificales prestadas en Juicio, la ocupación de la substancia de tráfico prohibido y utensilios como una báscula de precisión y recortes de plástico de los utilizados para confeccionar dosis individuales en el domicilio del recurrente en dos diferentes registros consecutivos realizados con la oportuna autorización judicial, así como el análisis de la droga, además de las propias manifestaciones del mismo acusado, intentando justificar la posesión de las sustancias para un supuesto consumo compartido con su compañera sentimental, extremo que ésta negó al declarar como testigo.

Pruebas todas ellas válidas en su producción, razonablemente valoradas y plenamente capaces para sustentar el Fallo condenatorio y que evidencian, especialmente mediante la declaración de los policías participantes en dispositivos de vigilancia y ulterior interceptación de personas que, portando droga, salían del domicilio de Valeriano tras entrar en él después de contactar con el mismo en un bar próximo, que la droga era poseída por el recurrente para su distribución a terceras personas.

Frente a ello, el Recurso se extiende en alegaciones que pretenden combatir esa valoración de prueba llevada a cabo en la Sentencia recurrida. Alegaciones que, en definitiva, se alejan del contenido que le es propio a un Recurso de Casación como éste.

De otro lado, la referencia al artículo 849.2º, también contenida en este primer motivo, que pretende evidenciar un error de valoración probatoria de la Sala de instancia ante el contenido de documentos obrantes en las actuaciones como los que integran el atestado policial, obviamente tampoco resulta de recibo por la ineficacia de los documentos designados para poner de relieve el error evidente que se denuncia, dada la ausencia de su carácter "casacional", de acuerdo con reiteradísima doctrina de esta Sala (vid., por ej. SsTS de 9 de Diciembre de 2010 y 12 de Mayo de 2011 ).

Por todo ello, este motivo ha de desestimarse.

El motivo Segundo de este Recurso se apoya en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ante la denunciada infracción del artículo 368.2 del Código Penal , que permite la rebaja en un grado de las penas previstas en el apartado 1 de ese mismo precepto.

Pero acontece que el motivo alegado supone tan sólo la comprobación, por este Tribunal de Casación, de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Labor que ha de partir de un principio esencial, reiteradamente citado en las Resoluciones de esta Sala, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad.

A la vista de lo cual, se advierte con facilidad la inadecuación de la vía casacional utilizada, en este caso, por el recurrente, toda vez que en esos Hechos Probados no tiene cabida un supuesto, como el del apartado 2 del artículo 368, destinado a los casos de escasa entidad del hecho o especiales circunstancias personales del culpable que, evidentemente, no son los aquí enjuiciados, ante la reiterada actividad de distribución de sustancias prohibidas llevada a cabo por Valeriano .

Por tales razones, este Segundo motivo ha de ser también desestimado y, con él, el Recurso del condenado en su integridad.

2. RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL:

Por su parte, el Ministerio Fiscal también recurre la Resolución de instancia, interesando la calificación de los hechos como constitutivos de dos diferentes delitos contra la salud pública, y no uno sólo como concluyó la Audiencia, apoyándose para formular tal pretensión en un único motivo de infracción legal ( art. 849.1º LECr ) por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal , que describe el delito objeto de condena.

Le asiste plenamente la razón al Fiscal, en este punto, toda vez que, como en su Recurso expone con meridiana claridad y contra lo argumentado en el Fundamento Jurídico Cuarto de la recurrida, no cabe aquí considerar que nos hallemos ante un solo delito, ya que no se da ni un supuesto de unidad jurídica ni natural, pues la conducta del acusado no consiste ni en aquel supuesto en el que "... el propio legislador, al redactar el tipo penal, ha incluido en el mismo y ha contemplado la necesidad de que existan varios actos para configurar una determinada figura delictiva ..." ni en "... una realización repetida de la misma acción típica pero en un breve lapso de tiempo y bajo una única situación motivacional ..."

Una cosa es la dificultad para que, en infracciones como la presente, pueda construirse la continuidad delictiva, a la que alude la Sentencia de esta Sala, num. 413/2008 , citada por la de la Audiencia, y otra bien distinta el que toda la actividad, continuada en el tiempo, llevada a cabo por el infractor haya de integrarse siempre en un solo ilícito.

En supuestos como el presente, en el que una vez que se advirtió la conducta delictiva del sujeto e incluso practicado el oportuno registro domiciliario en el seno de unas Diligencias judiciales ya abiertas, cinco meses y medio después, constatada por la Policía la nueva comisión de hechos semejantes, se lleva a cabo otro registro con resultado equivalente al anterior, que confirma la realidad de esa renovada actividad delictiva, es claro que lo que todo ello, evidentemente, supone es la existencia de hechos independientes, integrantes cada uno de ellos de una infracción distinta de la otra y, por ende, merecedoras de la doble sanción, pues la referida "unidad" ha quedado claramente quebrada tanto por el transcurso de tiempo tan dilatado entre uno y otro hecho como por la identificación, ya producida cuando la segunda conducta se produce, respecto del hecho originario como objeto de la primera iniciativa procesal, a la que se acumula, con plena independencia, la ilícita conducta posterior tan sólo a los efectos de su conjunto enjuiciamiento exclusivamente.

El Recurso, en este caso, debe ser por lo tanto estimado y, por esa razón, procede el dictado de la correspondiente Segunda Sentencia, en la que se recojan las consecuencias derivadas de la referida estimación.

3. COSTAS:

A la vista del contenido desestimatorio de la presente Sentencia, en cuanto al Recurso interpuesto por el condenado en la instancia, deben serle impuestas a éste las costas ocasionadas por ese Recurso, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

FALLO

Que, con íntegra desestimación del Recurso interpuesto por la Representación de Valeriano , contra la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, de fecha 22 de Marzo de 2011 , en la que se le condenaba como autor de un delito contra la salud pública. Así mismo debemos declarar y declaramos haber lugar a la estimación del Recurso de Casación interpuesto por el Fiscal contra esa Sentencia, que casamos y anulamos parcialmente, debiéndose dictar, en consecuencia, la correspondiente Segunda Sentencia.

Se imponen al recurrente cuyo Recurso se desestima las costas procesales ocasionadas por su Recurso.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos yfirmamos Juan Saavedra Ruiz Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Abril de dos mil doce.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Arona con el número 19/2010 y seguida ante la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 2ª por delito contra la salud pública , contra Valeriano con NIE número NUM002 , nacido el 29 de marzo de 1974, en Marruecos, y Marcial , nacido el 24 de septiembre de 1969, en Marruecos, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 22 de Marzo de 2011 , que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, hace constar lo siguiente:

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha dicho en el Fundamento Jurídico Tercero de los de la Resolución que precede, los hechos enjuiciados son constitutivos de dos delitos contra la salud pública, previstos y penados en el artículo 368.1 del Código Penal , en lugar de la única infracción tenida en cuenta por la Audiencia.

Mientras que en orden a las penas imponibles, ante la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ( art. 66.1 6ª CP ) y la del criterio individualizador utilizado por la Audiencia de la reiteración en la comisión delictiva al ser englobados todos los hechos probados en un solo delito, las sanciones a aplicar han de ser, atendida la importancia de cada hecho aisladamente considerado, la de tres años y seis meses de privación, por cada uno, de ellos, con exclusión de las correspondientes multas toda vez que, como ya dijeran los Jueces "a quibus", en pronunciamiento no cuestionado, se carece de acreditación acerca del valor de la sustancia objeto de tráfico.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,