ATS, 13 de Septiembre de 2011

1. - La representación procesal de "URBASUR PROYECTOS URBANÍSTICOS, S.L.", presentó el día 14 de diciembre de 2010 escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la Sentencia dictada, con fecha 1 de julio de 2010, por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Quinta), en el rollo de apelación nº 853/2009, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 469/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrox.

2. - Mediante Diligencia de Ordenación de 22 de diciembre de 2010 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta Sala, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes el día 21 de junio de 2010.

3. - La Procuradora Dª Isabel de la Misericordia García, en nombre y representación de "URBASUR PROYECTOS URBANÍSTICOS, S.L.", presentó escrito ante esta Sala con fecha 28 de enero de 2011, personándose en calidad de parte recurrente . El Procurador D. Angel Rojas Santos, en nombre y representación de "PROMOCIONES TORROX, S.A.", presentó escrito ante esta Sala con fecha 7 de enero de 2011, personándose en calidad de parte recurrida .

4. - Por Providencia de fecha 28 de junio de 2011 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos, a las partes personadas.

5. - Mediante escrito presentado el día 18 de julio de 2011 la parte recurrente muestra su oposición a la causa de inadmisión puesta de manifiesto, entendiendo que el recurso cumple todos los requisitos exigidos por la LEC para acceder a la casación, mientras que la parte recurrida mediante escrito de fecha 14 de julio de 2011 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión.

6. - Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D. Antonio Salas Carceller .

1. - Interpuestos recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, dichos recursos tienen por objeto una Sentencia dictada en un juicio ordinario sobre cumplimiento de contrato de compraventa que, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, esto es, la LEC 2000, fue tramitado en atención a su cuantía, con la consecuencia de que la vía adecuada para acceder a la casación es el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC, tal y como se ha reiterado por esta Sala, en Autos, entre otros, de fechas 3 de mayo, 17 de julio y 9 de octubre de 2007, en recursos 54/2007, 304/2007 y 174/2004 . Más en concreto la parte recurrente preparó e interpuso RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL y RECURSO DE CASACIÓN .

   En cuanto al RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL se articula en siete motivos. En el motivo primero, al amparo de los ordinales 3º y 4º del art. 469.1 de la LEC, se alega la infracción de lo dispuesto en los arts. 406.1 y 3 y 225.3 de la LEC, así como el art. 238.3 de la LOPJ . Argumenta la parte recurrente que tales preceptos han sido infringidos por la resolución recurrida por cuanto existe un defecto legal en el modo de proponer la demanda reconvecional. En concreto argumenta la parte recurrente que dicha reconvención nunca debió admitirse a trámite por cuanto la misma no planteaba un nuevo petitum o un petitum distinto de los ya planteados en la demanda. En el motivo segundo, al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 de la LEC, se alega la infracción de lo dispuesto en el art. 24 de la CE con base en la indebida, arbitraria o manifiestamente errónea valoración de la prueba basada en documentos que obran en autos al afirmarse que no ha existido doble venta, a cuyo fin examina la diversa documental obrante en autos. En el motivo tercero, al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 de la LEC se alega la infracción del art. 24 de la CE con base en la indebida, arbitraria o manifiestamente errónea valoración de la prueba basada en documentos que obran en autos al afirmarse que el contrato de compraventa fue resuelto extrajudicialmente, a cuyo fin examina la diversa documental obrante en autos. En el motivo cuarto, al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 de la LEC se alega la infracción del art. 24 de la CE con base en la indebida, arbitraria o manifiestamente errónea valoración de la prueba basada en documentos que obran en autos al afirmarse que la actora manifestó por actos propios inequívocos su voluntad de dar por resuelto el contrato y liquidar el mismo, a cuyo fin examina la diversa documental obrante en autos. En el motivo quinto, al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 de la LEC se alega la infracción del art. 24 de la CE con base en la indebida, arbitraria o manifiestamente errónea valoración de la prueba basada en documentos que obran en autos al afirmarse que la resolución del contrato tuvo lugar, en todo caso, tras el requerimiento notarial del art. 1504 del Código Civil, a cuyo fin examina la diversa documental obrante en autos. En el motivo sexto, al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 de la LEC se alega la infracción del art. 24 de la CE con base en la indebida, arbitraria o manifiestamente errónea valoración de la prueba basada en documentos que obran en autos, así como la infracción del art. 385.1 de la LEC y el art. 1253 del Código Civil, al afirmarse que no es de apreciar ninguna novación del contrato, a cuyo fin examina la diversa documental obrante en autos. Por último, en el motivo séptimo, al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 de la LEC se alega la infracción del art. 24 de la CE con base en la indebida, arbitraria o manifiestamente errónea valoración de la prueba basada en documentos que obran en autos, así como la infracción del art. 385.1 de la LEC y el art. 1253 del Código Civil, respecto de la actuación dolosa y contraria a la buena fe de la entidad demandada, a cuyo fin examina la diversa documental obrante en autos

   En cuanto al RECURSO DE CASACIÓN, al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000, se articula en seis motivos de casación. En el motivo primero se alega la infracción del art. 1473 del Código Civil, en relación con el art. 1450 del mismo texto legal. Basa la parte recurrente tal motivo en la concurrencia de los presupuestos establecidos por la jurisprudencia para apreciar la existencia de una doble venta. En el motivo segundo se alega la infracción del art. 1504 del Código Civil por cuanto al momento de producirse la notificación del requerimiento resolutorio la parcela ya estaba vendida, lo que denota la mala fe de la parte contraria. En el motivo tercero se alega la infracción del art. 1203.1 del Código Civil, con base en la existencia de una novación del contrato, a cuyo fin examina la prueba documental obrante en autos. En el motivo cuarto se alega la infracción del art. 1124 del Código Civil por cuanto fue la parte demandada la que incumplió el contrato al transmitir a un tercero de buena fe e inscribir su derecho en el Registro, con la consecuencia de que la obligación ha devenido imposible. En el motivo quinto se alega la infracción de los arts. 1101, 1107 y 1258 del Código Civil, a cuyo fin se argumenta la existencia de una conducta dolosa y contraria a la buena fe por parte de la entidad demandada. Por último, en el motivo sexto se alega la infracción de los arts. 1102, 1106 y 1107.2 del Código Civil, por cuanto habiendo incumplido el contrato la parte demandada y habiendo actuado de mala fe ello determina su derecho a una indemnización que le resarza de los daños y perjuicios sufridos.

   Utilizado por la parte recurrente el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000 respecto del recurso de casación dicho cauce es el adecuado habida cuenta que el procedimiento se tramitó en atención a su cuantía, superando la misma la suma exigida por la LEC 2000, siendo por tanto la Sentencia susceptible de ser recurrida en casación y, por tanto, en infracción procesal.

2. - Siendo la Sentencia recurrida susceptible de recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000, como se acaba de indicar, procede examinar en primer lugar el RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL articulado por la parte recurrente. Dicho recurso incurre en la causa de inadmisión de carencia de fundamento (art. 473.2.2º de la LEC 2000 ) por las siguientes razones: a ) respecto a la infracción de lo dispuesto en los arts. 406.1 y 3 y 225.3 de la LEC, así como el art. 238.3 de la LOPJ, a la que se refiere en el motivo primero, en la que la parte argumenta sobre la existencia de un defecto legal en el modo de proponer la demanda reconvecional con base en que la misma no debió admitirse a trámite al no plantearse un nuevo petitum o un petitum distinto de los ya planteados en la demanda, porque siendo doctrina de esta Sala la que establece que la necesidad de reconvención viene referida a las pretensiones del demandado distintas de su absolución de la demanda ( Sentencia de fecha 10 de marzo de 2010, recurso nº 1073/2006 ), basta examinar la demanda y la reconvención para comprobar como las mismas contienen pedimentos claramente distintos, así mientras que la parte actora solicitaba la resolución del contrato de compraventa por incumplimiento de la parte demandada, solicitando indemnización por los daños y perjuicios sufridos, la parte demandada no se limitaba a pedir la absolución de los pedimentos de la demanda, sino que en su reconvención, solicitaba la resolución del contrato de compraventa pero con base en el incumplimiento de la parte actora, solicitando la aplicación de la claúsula penal en su día pactada. En la medida que ello es así resulta evidente que los pedimentos de demanda y reconvención son distintos y claro ejemplo de ello es que la demanda fue desestimada en su integridad mientras que la reconvención fue totalmente estimada; b) por lo que respecta la infracción del art. 24 de la CE con base en la indebida, arbitraria o manifiestamente errónea valoración de la prueba basada en documentos que obran en autos, a que se refieren los motivos segundo, tercero, cuarto, quinto, sexto y séptimo, y a cuyo fin se examinan por la parte recurrente los diversos documentos obrantes en autos, porque lo realmente pretendido por dicha parte recurrente es una revisión de todo el acervo probario, como lo demuestra el hecho de que se pretenda volver a examinar toda la prueba documental obrante en las actuaciones, lo que no resulta admisible, debiendo negarse dicha pretensión de convertir el recurso extraordinario por infracción procesal en una tercera instancia que permita una nueva valoración de toda la prueba practicada en el proceso, razones por las cuales, en definitiva, no le será factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, como la presente, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones, tal y como ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, la cual indica que no le será factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones ( Sentencias de 10 de diciembre de 2008, recursos 2389/2003 y 2901/2008 -dictadas bajo la vigencia de la LEC 2000-, 8 de febrero de 2008 y 8 de marzo de 2007, con cita de las de 14 de abril de 1997, 17 de marzo de 1997, 11 de noviembre de 1997, 30 de octubre de 1998, 30 de noviembre de 1998, 28 de mayo de 2001, 10 de julio de 2003 y 9 de octubre de 2004). Es más, la parte recurrente pretende convertir el recurso extraordinario por infracción procesal en una tercera instancia, lo que no es admisible, siendo doctrina reiterada de esta Sala, como señala la sentencia de esta Sala de 4 diciembre 2007 que «la valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, en cuanto, según la doctrina constitucional, comporta la infracción del derecho la tutela judicial efectiva ( SSTS de 20 de junio de 2006, 17 de julio de 2006 ), bien la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador ( SSTS de 16 de marzo de 2001, 10 de julio de 2000

   , 21 de abril y 9 de mayo de 2005, entre otras). En defecto de todo ello, la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a la casación -y ahora al recurso extraordinario por infracción procesal- ( SSTS 8 de abril de 2005, 29 de abril de 2005, 9 de mayo de 2005, 16 de junio de 2006, 23 de junio de 2006, 28 de julio de 2006 y 29 de septiembre 2006, entre las más recientes)». En fecha más próxima, la sentencia de 15 junio 2009 (Rec. 1623/2004 ), seguida por las de 2 julio 2009 (Rec. 767/2005 ), 30 septiembre 2009 (Rec. 636/2005 ) y 6 de noviembre de 2009 ( 1051/2005 ), proclama que la revisión de la valoración probatoria «no es admisible ante este Tribunal ni siquiera bajo el subterfugio de citar el artículo 120 de la Constitución Española relativo a la motivación de la sentencia. El artículo 469 de aquella ley enumera como numerus clausus los motivos en que puede fundarse el recurso por infracción procesal y ninguno de ellos se refiere a la valoración de la prueba; sólo en caso excepcional en que se diera una clara y hasta grosera desviación del resultado probatorio podría pensarse en vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, que contempla el número cuatro de dicho artículo; pero nunca, como se pretende en este motivo, puede llevarse a este recurso el valorar de nuevo la prueba y tampoco nunca cabe mezclar el concepto de motivación de las sentencias con la valoración de la prueba practicada en la instancia ». A ello se añade que solamente cuando se conculque el art. 24.1 de la Constitución por incurrirse en error de hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad (la cual puede darse cuando se desconoce una norma de prueba legal o tasada) cabe la posibilidad de un control a través del recurso extraordinario por infracción procesal al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC y en el presente caso ninguna de tales circunstancias concurren por lo que el recurso ha de ser objeto de inadmisión; y c) por lo que respecta a la infracción del art. 385 de la LEC y el art. 1253 del Código Civil, relativos a la prueba de presunciones, a los que se refieren los motivos sexto y séptimo, porque basta examinar la resolución recurrida para comprobar como la misma no hace uso de tal prueba, sino que tras la valoración conjunta de la prueba, concluye la inexistencia de una doble venta y novación del contrato, existiendo un incumplimiento del mismo por la parte actora, siendo doctrina de esta Sala que no puede invocarse el error en la prueba de presunciones cuando el juzgador no ha hecho uso de tal medio de prueba y ha obtenido el soporte fáctico de medios de prueba directa ( SSTS 25-9-89, 14-7-89, 30-9-88, 10-10-95, 28-1-97, 7-3-97 10-9-97, 15-6-98 y14-7-98). En el presente caso, como ya se indicó, la sentencia recurrida no aplicó la prueba de presunciones, extrayendo sus conclusiones fácticas de la prueba directa obrante en autos por lo que difícilmente se han podido infringir el art. 386 de la LEC 2000 . En realidad, la recurrente confunde el proceso de apreciación y valoración de las pruebas que hace el Juzgador, a través del cual extrae las conclusiones probatorias de los diferentes medios de prueba, que es lo que ocurre en el presente caso, con el proceso deductivo que a través de los hechos tenidos como probados, resultado de esa función apreciativa y valorativa, lleva al Juzgador a dar por acreditados hechos respecto de los cuales no existen pruebas directas y que constituye la existencia de una presunción ( Sentencias de fechas 5 de marzo de 199 y 2 de marzo de 2009, entre otras).

3. - Una vez determinada la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal procede examinar el RECURSO DE CASACIÓN formulado por la parte recurrente.

   El recurso de casación, en cuanto a los seis motivos en que se articula, incurre en la causa de no ajustarse la interposición a lo previsto en el art. 483.2.2º de la LEC 2000, en relación con los arts. 481.1 y 477.1 de la LEC 2000, porque la parte recurrente en todo momento parte de la concurrencia de los presupuestos establecidos por la jurisprudencia para apreciar la existencia de una doble venta, que al momento de producirse la notificación del requerimiento resolutorio la parcela ya estaba vendida, lo que denota la mala fe de la parte contraria, la existencia de una novación del contrato, a cuyo fin examina la prueba documental obrante en autos, que fue la parte demandada la que incumplió el contrato al transmitir a un tercero de buena fe e inscribir su derecho en el Registro, con la consecuencia de que la obligación ha devenido imposible, la existencia de una conducta dolosa y contraria a la buena fe por parte de la entidad demandada y que habiendo incumplido el contrato la parte demandada y habiendo actuado de mala fe ello determina su derecho a una indemnización que le resarza de los daños y perjuicios sufridos, eludiendo que la resolución recurrida, tras la valoración conjunta de la prueba concluye que la parte actora incumplió con carácter previo su obligación principal de pagar la parcela 5.6 en la fecha pactada y los gastos de urbanización, que no existe incumplimiento alguno imputable a la parte demandada, que no existe prueba alguna de la novación alegada, que no concurren los requisitos exigidos para apreciar la doble venta al haber quedado resuelto el contrato con carácter extrajudicial a lo que la actora manifestó por actos propios e inequívocos esa voluntad de dar por resuelto el contrato, no existiendo actuación dolosa o contraria a la buena fe por la demandada.

   En la medida que ello es así la parte recurrente articula el recurso de casación invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, eludiendo aquellas cuestiones de hecho que el perjudican, incurriendo en el defecto casacional de hacer supuesto de la cuestión, al partir de una base fáctica diversa a la constatada por la resolución recurrida tras la valoración de la prueba, puesto que si bien con carácter previo se articuló el pertinente recurso extraordinario por infracción procesal para atacar esa base fáctica, ello no se verificó de forma adecuada, tal y como en los Fundamentos precedentes de esta resolución se puso de manifiesto, con lo que el sustrato fáctico allí fijado y que sirve de apoyo a las conclusiones de la resolución recurrida deben mantenerse incólumes en casación, de suerte que respetada tal base fáctica ninguna infracción de las normas alegadas se ha producido. Consecuencia de lo expuesto el recurso articulado por la parte recurrente no se ajusta a la técnica casacional en tanto que la misma exige razonar sobre la infracción legal, prescindiendo de los hechos y de la valoración probatoria, planteando ante esta Sala una cuestión de derecho material en relación con los fundamentos de la Sentencia recurrida determinantes de su fallo, exigencia contenida en el art. 477.1, en relación con el art. 481.1 de la LEC 2000, de suerte que en el presente caso no se plantea a la Sala una verdadera vulneración sustantiva, presupuesto ineludible de este recurso, dada su finalidad nomofiláctica, sino una visión parcial y subjetiva de los hechos y de la valoración probatoria; de manera tal que, el hecho de que se hayan cumplido los requisitos formales relativos a la denuncia de unas infracciones sustantivas, relacionadas con las cuestiones objeto de debate y se desarrollen unas alegaciones, no justifica, sin más, la admisión de un recurso en el que prevalece claramente el " ius constitutionis ", tal y como se ha reiterado en autos de esta Sala de 20-1-2009 (recurso 2151/2006 ), 3-2-2009 (recurso 2196/2006 ) y 24-2-2009 (recurso 466/2007 ), entre otros muchos.

4. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC 2000, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno. 5.- Siendo inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación ello determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

6. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. ) NO ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de "URBASUR PROYECTOS URBANÍSTICOS, S.L." contra la Sentencia dictada, con fecha 1 de julio de 2010, por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Quinta), en el rollo de apelación nº 853/2009, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 469/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrox.

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) IMPONER las costas a la parte recurrente.

4. ) CON PÉRDIDA DE LOS DEPÓSITOS CONSTITUIDOS .

5. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurridas comparecidas ante esta Sala.

De conformidad con lo dispuesto en los art. 483.5 y 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.