ATS 237/2011, 17 de Marzo de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 237/2011 |
| Fecha | 17 Marzo 2011 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Marzo de dos mil once.
Por la Audiencia Provincial de Tenerife (Sección 2ª), en autos nº Rollo de Sala 47/2008,
dimanante de Sumario 1/2008 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Santa Cruz de la Palma, se dictó sentencia de fecha 30 de junio de 2010, en la que se condenó "a Emiliano, como autor penalmente responsable de un delito de abusos sexuales previsto y penado en el art. 182.1, con relación al art. 181.3, ambos del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a que en concepto de responsable civil directo, indemnice al menor de edad Julián, en la cantidad de 5.000 # por el sufrimiento y el daño moral causado al mismo, y al pago de las costas procesales." .
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Emiliano, mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Argimiro Vázquez Guillén. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación, los siguientes: 1º) Al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 Lecrim, vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 2º) Infracción de ley al amparo del art. 849.1 Lecrim, por aplicación indebida del art. 181.3 y 182.1 Cp. 3 ) Infracción de ley al amparo del art. 849.1 Lecrim, por la no aplicación del art. 14 Cp. 4 ) Al amparo del art. 851.1 Lecrim, quebrantamiento de forma por predeterminación del fallo en los hechos probados.
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez.
A) Se procede al análisis conjunto de los motivos de casación primero y cuarto, dado que su contenido es el mismo, y ello, pese al cauce formal incorrecto del último de ellos. Al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 Lecrim, se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El acusado, parte recurrente considera las pruebas practicadas no son suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia de su defendido en cuanto al delito de abuso sexual por el que fue condenado su defendido. Entiende que no existen pruebas suficientes de que el menor sufriera temor y que no pudiera reclamar auxilio, circunstancias declaradas probadas en la sentencia de instancia. Es más, el menor manifestó que es cuando sale del domicilio y tras los hechos cuando recapacita y tiene conciencia de lo sucedido, por tanto, y según concluye la defensa, hasta entonces no había mostrado oposición ni temor. Por otra parte, no se ha acreditado ninguna situación de superioridad, de prevalimiento, pues según el criterio de esta Sala, para ello es preciso que haya un comportamiento coactivo, y éste no se ha acreditado. Y, por tanto, no concurre causa que invalide el consentimiento prestado por el menor. Expuesto este desarrollo argumental, observamos que lo que se discute por la defensa, es la valoración de las pruebas acreditativas de la concurrencia del prevalimiento por situación de superioridad. Ello, requiere antes de nada, precisar el significado de dicha modalidad comisiva. B) En la STS 11 junio 2007, rec. 1864/2006, decíamos ya: que la falta de consentimiento, o cuando el consentimiento es ineficaz, de la víctima, es lo que constituye uno de los elementos que caracterizan el tipo objetivo de los delitos contra la libertad sexual, en su faceta de abusos sexuales.
La descripción típica del art. 181.3 C.P . expresa la doble exigencia de que la situación de superioridad entre los dos protagonistas de la relación sexual sea, al mismo tiempo, notoria y evidente (es decir, "manifiesta" en la expresión legal), esto es, objetivamente constatable y no sólo percibida subjetivamente por los partícipes en el hecho, y también "eficaz", es decir, que tenga indudable relevancia en el caso concreto para condicionar o coartar la libertad de elección de la persona sobre quien se ejerce (véanse SS.T.S. de 3 de junio de 1.999
, 17 de mayo y 8 de septiembre de 2.002, entre otras).
En reiterados precedentes, como es en la STS 1165/2003 de 18 de septiembre, o en la STS 785/2007
, 03/10 hemos declarado que el prevalimiento típico exige una relación de superioridad del sujeto activo con respecto al pasivo que debe ser aprovechada por el primero para la realización del acto atentatorio a la libertad sexual. En tanto que el primero puede ser constatado de forma objetiva, el segundo, el aprovechamiento de la situación ha de ser inferido de forma racional por el órgano jurisdiccional y debe expresarlo en la sentencia.
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En el caso presente, la sentencia de instancia declara probado que el acusado consiguió la felación por parte del menor, prevaliéndose de su situación de superioridad y ello, tal y como se describe en el factum de la sentencia, puesto que el menor se encontraba atemorizado por la situación, dada su propia edad y madurez, y la edad y corpulencia con relación a la suya del acusado y la soledad del lugar, sin posibilidad de reclamar auxilio alguno. Así mismo, en el fundamento jurídico primero se explica con más detalles y precisión en qué consistía esa situación de superioridad del acusado frente a la víctima, señalando así, en primer lugar, la diferencia de edad entre ambos, puesto que el menor contaba con 14 años cuando ocurrieron los hechos, y el acusado con 53 años de edad. También tiene en cuenta el miedo que experimentaba el menor ante dicha situación, miedo manifestado expresamente por el propio menor, pero miedo, no porque hubiera una actitud violenta o intimidatoria por parte del acusado, sino por el conjunto de la situación al encontrarse solo en la vivienda con el acusado. Por otro lado, la Audiencia Provincial de instancia tiene también en consideración que el menor, conforme a la pericial psicológica, era muy tímido, temeroso, sensible, sentimental y cohibido, siendo persona que "suele aceptar acuerdos y ceder fácilmente", frente al acusado que resulta ser un adulto de 53 años con evidente experiencia vital y también en el aspecto sexual, lo cual favorecía la consecución de que el menor, influido y coartado por la situación, accediera a mantener un contacto sexual con él. Añade la resolución que se recurre, que a ello contribuyó lo sorpresivo de la conducta del acusado, que en modo alguno podía ser esperada por el menor, lo cual no pudo ni supo reaccionar de modo distinto al que lo hizo.
En definitiva, conforme a todas estas circunstancias, (la diferencia significativa de edad entre ambas partes, siendo la víctima menor de edad; la personalidad de éste, el miedo experimentado por el menor, la circunstancia de lugar y temporal en que tuvo lugar el contacto sexual), es razonable y lógico concluir, que el acusado se aprovechó de una situación de superioridad manifiesta para llevar a cabo el acto sexual, y por ello, el consentimiento del menor no fue libremente emitido.
Hay que añadir además, que esas circunstancias fácticas declaradas probadas resultan razonablemente, por un lado, de la declaración del menor en cuanto al sentimiento de miedo, de la pericial psicológica por lo que se refiere a la personalidad de aquél y el resto, han sido aceptadas por el propio acusado, esto es, la diferencia de edad y el lugar y momento de los hechos.
Por todo lo cual, el primer motivo y el último han de ser inadmitidos con base en el art. 885.1 Lecrim.
A) Se invoca infracción de ley al amparo del art. 849.1 Lecrim, por aplicación indebida del art. 181.3 y 182.1 Cp . En este segundo motivo de casación, el recurrente hace alusión a la STS de 16 mayo 2000, en el sentido de que exige una conducta coactiva para que haya abuso sexual.
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Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006, 20.7.2005, 25.2.2003,
22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim., es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Esto es, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente.
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El motivo ha de ser rechazado de plano. En primer lugar, porque la infracción de Ley no ha de recaer sobre resoluciones judiciales, sino que ha de ser de normas penales o normas procesales sustantivas En segundo lugar, porque una sola sentencia no constituye jurisprudencia sino que han de ser al menos dos en el mismo sentido y, en tercer lugar, porque en el fondo del asunto, el recurrente no tiene razón. Leyendo la sentencia que se invoca por la defensa, la misma no se puede extrapolar a este caso concreto, dado que las circunstancias que concurrían en el supuesto de hecho de aquella sentencia, son distintas a las enjuiciadas ahora. Así, como diferencia significativa, los contactos sexuales en aquel caso eran habituales entre las partes o al menos no ocurrieron en una sola ocasión, cosa que no ocurre en el caso presente.
Asi, por ejemplo en la STS 1.469/2005, 24/11, donde decíamos que el bien jurídico protegido en el tipo es la libertad sexual, esto es, el derecho a determinar libremente la propia actividad sexual y la actividad sexual de otro sobre el propio cuerpo, ha sido subrayado con dos matices cuya importancia no puede ser desconocida: de un lado, se exige que la superioridad de que se prevale el sujeto activo sea "manifiesta", expresión que no se encontraba en el viejo artículo 434 ; de otro, se consigna la necesidad de que el prevalimiento de la situación de necesidad "coarte la libertad de la víctima".
Por todo lo cual, el segundo motivo ha de ser inadmitido con base en el art. 885.1 Lecrim.
A) Infracción de ley al amparo del art. 849.1 Lecrim, por la no aplicación del art. 14 Cp . El recurrente sostiene que, dado que el menor, no mostró oposición alguna a realizar el acto sexual, él pensó que había consentido, por lo que sufrió un error de tipo del art. 14 CP .
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Esta Sala ha realizado una serie de precisiones sobre la figura del error, aplicables tanto al error de tipo como al error de prohibición (En este sentido STS de 15-3-2001, entre otras):
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Tiene un carácter excepcional en su aplicación ya que va en contra de la regla general de que la ignorancia de la ley no evita su cumplimiento
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Por ello esa ignorancia (o creencia errónea) debe siempre ser probada por quien la alega con inversión de la carga de la prueba
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La incidencia del error, dada su naturaleza, no admite ser medida con idénticos parámetros en todos los casos, sino que hay que acudir al caso concreto, pues es muy importante tener en cuenta las circunstancias objetivas concurrentes en cada supuesto, pero, sobre todo, las características personales del sujeto activo de la acción".
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En el caso presente, este error de tipo no resulta acreditado. En primer lugar, hay que tener en cuenta que en estos casos de abuso sexual por prevalimiento, sí existe consentimiento de la víctima, si bien, éste se encuentra viciado, pero no existe duda de esa falta de oposición de la víctima.
El dolo ha de abarcar todos los elementos del tipo penal, y en este caso, es preciso por ello, que el acusado tuviera conocimiento de esa situación de superioridad que había entre ellos, y que se aproveche de dicha situación, y es éste el contenido del dolo.
Trasladando esto al supuesto de autos, no existe duda de la concurrencia del dolo. El acusado sabía perfectamente la diferencia de edad entre ambos, su relación familiar con el menor y en fin, ese contexto de superioridad y ello fue aprovechado, pues tal y como expresa la sentencia de instancia, el acusado creó la situación previa para quedarse a solas con el menor.
Por todo lo cual, el tercer motivo ha de ser inadmitido con base en el art. 885.1 Lecrim.
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
