STS 761/1999, 3 de Junio de 1999
| Ponente | D. ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR |
| Número de Recurso | 1467/1998 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 761/1999 |
| Fecha de Resolución | 3 de Junio de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a tres de Junio de mil novecientos noventa y nueve.
En los recursos de casación por vulneración de preceptos constitucionales e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por EL MINISTERIO FISCAL, el procesado Eduardoy la acusación particular Dª. Lucía, contra Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, que condenó a Eduardopor un delito de abusos sexuales, los Excelentísimos Señores Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, estando el procesado recurrente representado por el Procurador Sr. Vila Rodríguez, y la acusación particular por la Procuradora Sra. López Fernández.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 31 de los de Barcelona instruyó sumario con el número 7 de 1996, contra Eduardo, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma ciudad (Sección Tercera) que, con fecha tres de marzo de mil novecientos noventa y ocho, dictó Sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
«Sobre las 3:30 horas del día 10 de noviembre de 1996 coincidieron en la Discoteca "Otto Zutz", sita en la calle Lincoln de esta ciudad de Barcelona, el procesado Eduardo, nacido el 1 de septiembre de 1971 y carente de antecedentes penales, y Lucía, nacida el 21 de mayo de 1968, quienes ya se conocían de vista. En la Discoteca entablaron conversación y acudieron a una de las barras del local donde efectuaron una consumición y estuvieron besándose y acariciándose, hasta que Lucíamanifestó su deseo de retirarse, ofreciéndose el procesado a llevarla a casa en su automóvil.
Ya en el automóvil, el procesado propuso a Lucíaacudir a otro local -Salsa Latina- sito en la calle Bori i Fontestá de Barcelona, a lo que ésta accedió. Llegados a la calle Bori i Fontestá el procesado comentó a Lucíaque sus padres poseían un apartamento en la misma calle que por su decoración era curioso de ver, y le propuso visitarlo a lo que ella accedió. Entraron en dicho apartamento -sito en el piso sexto del nº NUM000- utilizando las llaves que el procesado llevaba y éste dijo a Lucíaque no hiciera ruido porque podían despertar a su hermano y a un amigo de éste que dormían en una de las habitaciones. Visitaron las diversas estancias del apartamento y llegaron a un dormitorio con una cama redonda. Una vez en el dormitorio, el procesado reanudó los besos y caricias a Lucíaque se van intensificando, manifestando ésta que no quería mantener relación sexual con él. Ante ello, el procesado, tras cerrar la puerta de la habitación, tendió a Lucíasobre la cama, le quitó los pantalones y las bragas y se despojó de sus propias ropas, intentando penetrar vaginalmente a Lucía, que expresó su negativa al tiempo que se tapaba el pubis con las manos, diciéndole entonces el procesado, en tono brusco y exigente, "ahora me la vas a chupar". Lucía, sorprendida ante el cambio de actitud del procesado y recelosa ante la posible presencia de otras personas en el piso que pensó que podrían hacerle daño, accedió a lo solicitado y realizó una felación al procesado.
A continuación, bajaron juntos del piso a la calle, donde se separaron. Lucíatomó un taxi y pidió al taxista que la llevara a Comisaría porque quería denunciar una violación, a lo que el taxista le dijo que bajara del coche porque no quería problemas, optando Lucíapor regresar a su domicilio. en los días inmediatamente siguientes comentó con amigos lo que le había sucedido y, tras los consejos de uno de ellos, acudió el 28 de noviembre a la Asociación de Asistencia a mujeres agredidas sexualmente, y formuló denuncia de los hechos el 18 de diciembre.>>
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
«FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado Eduardocomo autor responsable de un delito de abusos sexuales precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y al pago de las costas procesales.
Por vía de responsabilidad civil abonará a Lucíala suma de cinco millones de pesetas.
Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.
Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.>>
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- Notificada la Sentencia a las partes, se interpusieron recursos de casación por vulneración de preceptos constitucionales e infracción de Ley, por EL MINISTERIO FISCAL, el procesado Eduardoy la acusación particular Dª. Lucía, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:
Motivo aducido por EL MINISTERIO FISCAL:
ÚNICO MOTIVO.- Por infracción de Ley, por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de los artículos 179 y 178 del Código Penal.
Motivos aducidos en nombre de Eduardo:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley, del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber sido infringido precepto penal de carácter sustantivo.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por existir error en la apreciación de la prueba respecto de documentos obrantes en autos relativos a la prueba pericial practicada en el acto del juicio.
MOTIVO TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional, con cauce procedimental en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y referido a la vulneración del derecho a la tutela efectiva enumerado en el artículo 24 de la Constitución Española por haberse producido indefensión y al derecho de defensa enumerado en el mismo artículo 24 de la Constitución.
MOTIVO CUARTO.- Por infracción de precepto constitucional, con cauce procedimental en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y referido a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia contemplado en el artículo 24 de la Constitución Española.
Motivos aducidos en nombre de la acusación particular Dª. Lucía:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley, del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, señalándose como precepto penal infringido los artículos 178 y 179 del Código Penal.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, del número primero del artículo 849, señalándose como precepto infringido, los artículos 181.1 y 182 del Código Penal. Este motivo se formula con carácter alternativo para el caso de que este alto Tribunal no estime la concurrencia de intimidación suficiente y por tanto el anterior motivo plasmado.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos, solicitando la inadmisión de todos los motivos presentados, a excepción del primero de la acusación particular el que apoya por analogía al aducido en el recurso de este Ministerio; la representación del procesado se instruyó de ambos recursos de contrario; la representación de la acusación particular se instruyó de los otros recursos adhiriendose a la inadmisión de recurso de la defensa peticionada por el Ministerio Fiscal; la Sala admitió todos los recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Vista se celebró la misma el día cinco de mayo de mil novecientos noventa y nueve. Con la asistencia de los Letrados recurrentes Dña. María José Varela Portela, en nombre y representación de la acusación particular, quien mantuvo su recurso e impugnó el de la defensa del procesado; y D.José María Fuster, en nombre y representación del procesado, quien mantuvo su recurso; El Ministerio Fiscal mantuvo su recurso, impugnando el del procesado, y el motivo segundo de los alegados por la acusación, apoyando el primero.
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- Por Auto de 17 de mayo la Sala acordó, dada la problemática jurídica suscitada, prorrogar el término ordinario para dictar Sentencia de diez días, por el de quince días más, de acuerdo con lo establecido en el artículo 899 LECr.
La Sentencia de la Audiencia Provincial ha sido recurrida por el Ministerio Fiscal y la Acusación particular exclusivamente por infracción de ley sustantiva -el primero, en su único motivo, por inaplicación indebida de los artículos 178 y 179 del Código Penal y la segunda por la misma inaplicación en su primer motivo y por infracción de los artículos 181.1 y 182 del Código Penal en su segundo que se articula con carácter alternativo- y por la Defensa del acusado que denuncia diversas infracciones de preceptos constitucionales y de ley, la primera de las cuales, en el orden de exposición de este recurrente, es la referida a los artículos 181.3 y 182 del Código Penal que han sido, según su tesis, indebidamente aplicados a los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia. Esta triple impugnación, por corriente infracción de ley, puede ser objeto de un análisis, no conjunto pero sí sucesivo, que será abordado en primer lugar aunque, en puridad, la fundamentación de esta Sentencia debería comenzar con el examen de los motivos de casación articulados por la Defensa para combatir el "factum" de la Sentencia recurrida.
Hemos de dar razonada respuesta, ante todo, a la pretensión de que ha sido indebida la inaplicación de los artículos 178 y 179 del Código Penal, es decir, que han debido ser conceptuados los hechos perpetrados por el acusado como el delito que se llamaba de violación hasta que el nuevo Código Penal lo ha denominado agresión sexual con acceso carnal, introducción de objetos o penetración bucal o anal. Si nos atenemos a la narración realizada en la Sentencia recurrida, y ello es obligado en un recurso de casación amparado en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cual es el interpuesto por el Ministerio Fiscal y por la Acusación particular, nuestra respuesta a dicha pretensión no puede ser afirmativa. El atentado contra la libertad sexual previsto y penado en los artículos 178 y 179 sólo es típico cuando se realiza con violencia o intimidación y, en el caso enjuiciado, no puede decirse que la penetración bucal de que el acusado hizo objeto a la supuesta ofendida se llevase a cabo mediante el empleo de fuerza física o moral. Esta Sala tiene reiteradamente declarado, a partir sobre todo de las ya añejas Sentencias de 17 de marzo y 24 de junio de 1987, que la fuerza física que integra el delito de violación no tiene que ser de una irresistible violencia sino sólo la suficiente y eficaz, teniendo en cuenta las circunstancias de toda índole que concurran, para vencer la resistencia de la víctima. Igualmente hemos dicho que la fuerza moral o intimidación que debe ser considerada necesaria al mismo efecto no es aquélla que genera en quien la soporta una práctica inhibición psíquica ni la que exigiría, para hacerle frente, una entereza heroica y fuera de la común, sino la que razonablemente puede considerarse bastante para infundir el temor de sufrir un mal grave si no se accede a las pretensiones del agente. Pero esta interpretación ponderada y flexible de los medios comisivos que son propios de la agresión sexual, con que se ha buscado la más eficaz protección punitiva de la libertad sexual, no puede llevar a vaciar de contenido los conceptos de violencia e intimidación que figuran en la definición legal del tipo. En el caso de autos -resumiendo brevemente la declaración de hechos probados- el acusado y la supuesta ofendida, que se acababan de conocer aquella madrugada, estuvieron besándose y acariciándose en una discoteca, accediendo luego la mujer a subir al apartamento que le indicó el varón, donde se reanudaron los besos y las caricias en un dormitorio donde había una cama redonda. Es cierto que, en un determinado momento, la mujer dijo que no quería tener relaciones sexuales, pero no lo es menos que, lejos de intentar marcharse para evitar un desenlace que no hubiese sido difícil prever, dejó que el acusado la tendiese en la cama y le quitase los pantalones y las bragas, puesto que no se dice en el "factum" que, para conseguirlo, aquél tuviese que emplear fuerza alguna, como tampoco se hace constar que al cerrar la puerta de la habitación la cerrase con llave. Cuando el acusado intentó penetrar vaginalmente a la mujer, bastó que ésta expresase su negativa y se tapase el pubis con las manos para que el acceso carnal no se iniciase y fue entonces, al decir el procesado en tono brusco y exigente "ahora me la vas a chupar" , cuando la mujer accedió a realizarle una felación. A la vista de tales hechos, no sólo puede ser terminantemente descartada - sin esfuerzo argumental alguno- la presencia de violencia o fuerza física sino también la de fuerza moral o intimidación. Pues no cabe pensar que una mujer adulta se atemorice, con un temor suficiente para inducirle a una felación no querida, por el mero hecho de que un varón, con el que hasta ese momento ha mantenido escarceos sexuales de cierta intimidad, se lo exija "en tono brusco". La súbita brusquedad de la exigencia del acusado no puede ser equiparada a la amenaza de un mal, por lo que si la mujer se sintió intimidada ante "el cambio de actitud" de aquél -cambio acaso determinado porque ella puso fin a sus complacencias en el ejercicio de un indiscutible derecho- esta posible intimidación no podría ser imputada a una acción del acusado sino a una subjetiva y seguramente errónea, definición de la situación por parte de la mujer que, sabedora de que en el piso dormían un hermano del acusado y un amigo suyo, receló que pudieran hacerle daño. pero, para que pueda hablarse de intimidación como elemento objetivo del tipo de agresión sexual, no basta que el sujeto pasivo se sienta intimidado sino que es preciso que la intimidación sea deliberadamente provocada por el sujeto activo. No constando que esto ocurriese en el caso juzgado, debe concluirse que no fueron infringidos, por inaplicación, los artículos 178 y 179 del Código Penal.
Veamos ahora si los hechos puede ser subsumidos, como alternativamente propone en el segundo motivo de su recurso la Acusación particular, en los artículos 181.1 y 182 del Código Penal, es decir, si cabe considerarlos constitutivos del tipo básico de los abusos sexuales. La respuesta debe ser igualmente negativa. Como ha puesto ya de relieve un sector de la doctrina científica, el tipo básico de referencia es de comisión difícilmente imaginable, sobre todo en su forma agravada de acceso carnal, introducción de objetos o penetración bucal o anal. Si extraemos del supuesto previsto en el artículo 181.1 del Código Penal -como es técnicamente inevitable- los casos en que, por la especial vulnerabilidad del sujeto pasivo, se presume su falta de consentimiento dando lugar a un tipo agravado de abuso sexual -art. 181.2 CP- y los que podemos considerar de consentimiento viciado, bien por el prevalimiento de una situación de superioridad -art. 181.3 CP- bien por la intervención de engaño -art. 183- casos en que la conducta se configura legalmente como un tipo privilegiado, queda bien poco espacio para que se presente en la práctica un atentado contra la libertad sexual en que los actos constitutivos del mismo se realicen sin consentimiento de la víctima pero también sin violencia ni intimidación. Teniendo en cuenta la gravedad de la pena establecida en el artículo 182 para el tipo básico de los abusos sexuales -de cuatro a diez años de prisión- cabría imaginar, en hipótesis, que el legislador lo ha previsto para aquellos casos en que el sujeto activo emplea, para conseguir su propósito, una fuerza o intimidación de entidad menor a la tradicionalmente exigida por la jurisprudencia para entender cometido el delito de violación, pero esta explicación cae por su base con sólo recordar el cambio experimentado por la doctrina de esta Sala, a que hemos hecho referencia en el fundamento jurídico anterior, en cuanto a los caracteres de la violencia y la intimidación que son suficientes para integrar el delito de agresión sexual. De acuerdo con dicha doctrina, la libertad sexual está penalmente protegida con la máxima severidad -la de las penas con que se castigan las agresiones sexuales- con la sola condición de que la violencia o intimidación sean reales y concretamente suficientes para vencer la resistencia de la víctima. No cabe imaginar, pues, supuestos de violencia o intimidación de entidad menor -concepto que provocaría, por otra parte, una peligrosa inseguridad jurídica- para incardinarlos en el tipo básico de los abusos sexuales que debe quedar reservado, en consecuencia, para casos prácticamente residuales entre los que se encontrarían los atentados contra la libertad sexual perpetrados furtivamente o aprovechando el descuido o la confianza del sujeto pasivo. Como ciertamente no fue de este modo como se realizaron los hechos, si nos atenemos a la declaración probada de la Sentencia recurrida, hemos de concluir que tampoco se infringieron en la misma, al no ser aplicados, los artículos 181.1 y 182 del Código Penal.
Rechazados los motivos de casación de los recursos, por corriente infracción de ley, interpuestos por el Ministerio Fiscal y la Acusación particular, quédanos por examinar, en esta misma línea impugnativa, si asiste la razón a la Defensa del procesado cuando denuncia infracción, por aplicación indebida, del tipo de abusos sexuales con prevalimiento previsto en el artículo 181.3 y castigado en el 182, ambos del Código Penal, cuando el abuso consiste en acceso carnal, introducción de objetos o penetración bucal o anal. La forma más grave de los abusos sexuales con prevalimiento definida y sancionada con los mencionados artículos ha venido a ocupar el lugar del antiguo estupro con prevalimiento previsto en el artículo 434 del Código Penal de 1973. En la nueva formulación, el hecho fundamental de que el bien jurídico protegido en el tipo es la libertad sexual, esto es, el derecho a determinar libremente la propia actividad sexual y la actividad sexual de otro sobre el propio cuerpo, ha sido subrayado con dos matices cuya importancia no puede ser desconocida: de un lado, se exige que la superioridad de que se prevale el sujeto activo sea "manifiesta", expresión que no se encontraba en el viejo artículo 434; de otro, se consigna la necesidad de que el prevalimiento de la situación de necesidad "coarte la libertad de la víctima", con lo que se deja fuera del tipo toda conducta de esta naturaleza, realizada en el contexto de una situación objetiva que pudiera ser definida como de superioridad, si la misma no ha significado coerción para la libertad de determinación sexual de la víctima o, lo que es lo mismo, si dicha situación no ha generado vicio que haya condicionado seriamente su consentimiento. De esta forma, se excluye la aplicación automática del tipo derivada de la mera existencia de una situación objetiva de superioridad, lo que no deja de estar justificado en una sociedad cuyos miembros, cualquiera que sea su sexo, han alcanzado de hecho un considerable grado de libertad para autodeterminarse sexualmente. Interpretado así el artículo 181.3 del Código Penal, no parece que pueda ser subsumida la conducta del acusado en el tipo establecido en dicha norma. El Tribunal de instancia ha concretado la situación de superioridad y su aprovechamiento en las siguientes circunstancias: la hora, el lugar -un apartamento desconocido para la mujer- la presencia de otras personas que duermen en una habitación del mismo y el cambio, en el acusado, de una inicial actitud cariñosa por otra más brusca y exigente. Hemos de decir, sin embargo, que el conjunto de estos factores no configura una situación capaz de viciar de modo apreciable el consentimiento de una mujer de veintiocho años, que ejerce una profesión liberal y que lógicamente sabe desenvolverse en el ámbito de las relaciones que se traban ocasionalmente entre personas de uno y otro sexo. La hora y el lugar del encuentro entre el acusado y la denunciante fueron aceptados libremente por la segunda, acaso como consecuencia de la progresiva atracción generada por contactos eróticos mantenidos a lo largo de la noche, la presencia de otras personas en el apartamento -que el acusado decía no querer que despertasen- tanto podía inquietar como tranquilizar a la denunciante y el cambio de actitud por parte del acusado, que ya hemos considerado insuficiente para una verdadera intimidación, tampoco bastaba para que una anterior situación de igualdad o equivalencia entre los dos protagonistas del concertado evento se transformase en otra de "manifiesta" superioridad para el varón e inferioridad para la mujer. Es por ello por lo que, aceptando que el consentimiento de la denunciante a la felación que le fue exigida por el acusado pudo no haberse formado con plena libertad -e incluso que pudo serlo con íntima repugnancia- no consideramos que la mengua de libertad sexual eventualmente padecida por la denunciante en la ocasión de autos fuera producto de una verdadera situación de superioridad creada o aprovechada por el acusado. Procede, pues, acoger el primer motivo de impugnación formalizado por la Defensa -lo que hace innecesario pasar a examinar el resto del recurso- dictándose a continuación otra Sentencia más ajustada a Derecho.III.
FALLO
Debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación por infracción de Ley interpuestos por EL MINISTERIO FISCAL y la representación procesal de Dña. Lucíacontra la Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el Sumario 7/96 del Juzgado de Instrucción núm. 31 de la misma Ciudad; y HABER LUGAR a la estimación del recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación procesal de Eduardocontra la misma resolución, en la que el mismo fue condenado como autor de un delito de abusos sexuales con abuso de superioridad, y en su virtud, casamos y anulamos la expresada Sentencia, dictando a continuación otra más ajustada a Derecho; condenando a la acusación particular al pago de las costas devengadas por su recurso y a la pérdida del depósito que constituyó en su día, declarando el resto de las mismas de oficio.
Póngase esta Resolución, y la que a continuación se dicte, en conocimiento de la Audiencia Provincial de Barcelona a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Excmos. Sres. D. José Jiménez Villarejo; D. Luis-Román Puerta Luis; D. Joaquín Delgado García; D. Carlos Granados Pérez; y D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar; Firmado y Rubricado.-
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Junio de mil novecientos noventa y nueve.
En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción núm. 31 de los de Barcelona, fallada posteriormente por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de la misma Ciudad, y que por Sentencia de Casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por delito de abusos sexuales contra Eduardo, hijo de Millány de Paula, natural y vecino de Barcelona, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, hace constar los siguientes:I. ANTECEDENTES
ÚNICO.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia que ha sido rescindida.
ÚNICO.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de nuestra Sentencia anterior, en cuya virtud, los hechos no son constitutivos de los delitos de que fue acusado el procesado.III.
Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS, con todos los pronunciamientos favorables, al procesado Eduardodel delito de abusos sexuales por el que fue condenado en la Sentencia de instancia, declarándose de oficio las costas devengadas en la instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Excmos. Sres. D. José Jiménez Villarejo; D. Luis-Román Puerta Luis; D. Joaquín Delgado García; D. Carlos Granados Pérez; y D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar; Firmado y Rubricado.-
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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