STS 1469/2005, 24 de Noviembre de 2005

PonenteDIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
ECLIES:TS:2005:7491
Número de Recurso1309/2004
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución1469/2005
Fecha de Resolución24 de Noviembre de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

CARLOS GRANADOS PEREZANDRES MARTINEZ ARRIETAPERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZFRANCISCO MONTERDE FERRERDIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Noviembre de dos mil cinco.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Ángel Daniel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Tercera, que le condenó por delito de abuso sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Cano Lantero y la recurrida Acusación Particular Cristina, representada por el Procurador Sr. Pérez Cruz.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 2 de Molina de Segura instruyó sumario con el nº 1 de 2.003 contra Ángel Daniel, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Tercera, que con fecha 31 de marzo de 2.004 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Son hechos probados y así se declara el día 2 de enero de 2.003 sobre las 16,30 horas María Teresa, nacida el día 6 de mayo de 1.988 en compañía de dos amigas, asimismo menores de edad, fueron a casa de un miembro de la pandilla menor de edad, situada en C/ NUM000 nº NUM001 de la URBANIZACIÓN000 de la localidad de las Torres de Cotillas, donde habían quedado en reunirse con el dueño de la casa y otros jóvenes más. Cuando estaban todos juntos se sentaron todos en el salón y comenzaron a visionar una película, que no interesó a ninguno de ellos, y, pasado un tiempo, uno de los menores presentes pidió a María Teresa que le acompañara, saliendo ambos por una puerta que da al jardín y dirigéndose a una habitación a la que accedieron tras bajar unas escaleras, a la que ésta entró voluntariamente y una vez allí, comenzaron a acariciarse y besarse. Transcurrido un rato, teniendo María Teresa los pantalones algo bajados entraron en la habitación Ángel Daniel, mayor de edad, nacido el día 21 de noviembre de 1.984, y otro menor de edad, y la desnudaron sin que conste que empleasen fuerza para ello y, una vez desnuda y con la luz encendida, le propusieron que tuviese relaciones sexuales con ellos y al responderles ésta que no, le dijeron que si no accedía le enseñarían a sus padres un vídeo en el que aparecía llevando a cabo relaciones sexuales con un amigo de la pandilla, manteniendo seguidamente una conversación, en que la misma les manifestó que no quería y no le importaba que sus padres se enterasen y aquéllos insistían en que accediese, viendo María Teresa restringida su libertad sexual debido a que se encontraba sola con los tres en dicha habitación separada del salón donde se había quedado el resto del grupo, en cuyas circunstancias, Ángel Daniel la penetró vaginalmente usando un preservativo, que previamente había salido a coger, marchándose del lugar cuando eyaculó, no constando que Ángel Daniel la sujetase o reforzase con su presencia la relación que mantuviese con los menores. Ángel Daniel ha estado privado de libertad los días 3 a 9 de enero de 2.003.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Ángel Daniel de los delitos de agresión sexual por los que ha sido acusado y debemos de condenar y le condenamos como autor responsable criminalmente de un delito de abuso sexual a la pena de cuatro años de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas del juicio y en orden a la responsabilidad civil a que indemnice a María Teresa en la cantidad de doce mil euros. Para el cumplimiento de la pena que se impone en esta resolución le abonamos el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa y una vez firme, comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado Ángel Daniel, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Ángel Daniel, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J., por infracción de los artículos 24 y 53 de la Constitución, y concretamente del principio acusatorio; Segundo.- Al amparo de lo establecido en el art. 5.4 L.O.P.J., en relación con el art. 53 de la Constitución por violación del art. 24 de dicha Norma en lo que se refiere a la consagración del derecho de presunción de inocencia; Tercero.- Al amparo del artículo 849.1 L.E.Cr., por infracción de ley por aplicación indebida de los arts. 181.3 y 182 del Código Penal; Cuarto.- Al amparo de lo establecido en el art. 851 L.E.Cr. por quebrantamiento de forma, al estimar que la sentencia no ha consignado clara y terminantemente los hechos probados; Quinto.- Al amparo de lo establecido en el art. 850.1 L.E.Cr. por quebrantamiento de forma al haberse denegado diligencia de prueba documental; Sexto.- Al amparo de lo establecido en el art. 849.1 L.E.Cr. por aplicación indebida de precepto legal sustantivo cual es el art. 28 del Código Penal vigente.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión y subsidiaria impugnación del mismo, quedando igualmente instruida la representación de la parte recurrida impugnando la admisión del recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

    Por escrito de 16 de noviembre de 2.005, la representación de la parte recurrida Acusación Particular Cristina, se apartó de la oposición al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Ángel Daniel.

  6. - Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 17 de noviembre de 2.005 con la asistencia del Letrado recurrente D. José Angel Bernal Ruíz en defensa del acusado recurrente Ángel Daniel, quien solicitó la estimación del recurso, apartándose del mismo la parte recurrida, Acusación Particular Cristina por escrito de 16 de noviembre de 2.005, y con la también presencia del Ministerio Fiscal que ratificó su escrito.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Murcia condenó al acusado, Ángel Daniel, como autor responsable de un delito de abusos sexuales previsto en el art. 181.1.3 C.P. y penado en el art. 182 del mismo Texto Legal, consistente en un acto de penetración vaginal llevado a cabo prevaliéndose el autor de una situación de manifiesta superioridad que coartó la libertad de la víctima.

Esta sentencia es recurrida en casación por el acusado mediante la formulación de varios motivos, de los cuales, examinaremos por razones de método en primer lugar el que se articula al amparo del art. 849.1º L.E.Cr. por indebida aplicación de los preceptos penales mencionados en cuyo desarrollo también se hacen determinadas referencias al principio de presunción de inocencia.

SEGUNDO

La sentencia impugnada declara probado que "el día 2 de enero de 2.003 sobre las 16,30 horas María Teresa, nacida el día 6 de mayo de 1.988 en compañía de dos amigas, asimismo menores de edad, fueron a casa de un miembro de la pandilla menor de edad, situada en C/ NUM000 nº NUM001 de la URBANIZACIÓN000 de la localidad de las Torres de Cotillas, donde habían quedado en reunirse con el dueño de la casa y otros jóvenes más. Cuando estaban todos juntos se sentaron todos en el salón y comenzaron a visionar una película, que no interesó a ninguno de ellos, y, pasado un tiempo, uno de los menores presentes pidió a María Teresa que le acompañara, saliendo ambos por una puerta que da al jardín y dirigéndose a una habitación a la que accedieron tras bajar unas escaleras, a la que ésta entró voluntariamente y una vez allí, comenzaron a acariciarse y besarse. Transcurrido un rato, teniendo María Teresa los pantalones algo bajados entraron en la habitación Ángel Daniel, mayor de edad, nacido el día 21 de noviembre de 1.984, y otro menor de edad, y la desnudaron sin que conste que empleasen fuerza para ello y, una vez desnuda y con la luz encendida, le propusieron que tuviese relaciones sexuales con ellos y al responderles ésta que no, le dijeron que si no accedía le ensañarían a sus padres un vídeo en el que aparecía llevando a cabo relaciones sexuales con un amigo de la pandilla, manteniendo seguidamente una conversación, en que la misma les manifestó que no quería y no le importaba que sus padres se enterasen y aquéllos insistían en que accediese, viendo María Teresa restringida su libertad sexual debido a que se encontraba sola con los tres en dicha habitación separada del salón donde se había quedado el resto del grupo, en cuyas circunstancias, Ángel Daniel la penetró vaginalmente usando un preservativo, que previamente había salido a coger, marchándose del lugar cuando eyaculó, no constando que Ángel Daniel la sujetase o reforzase con su presencia la relación que mantuviese con los menores".

Cabe señalar que el Tribunal a quo rechaza el título de imputación de las acusaciones pública y particular, que habían acusado de agresiones sexuales, consignando en el Fundamento Jurídico Cuarto una serie de razonamientos que se revelan de gran importancia para la resolución de la queja casacional. Se reseña en ese apartado de la motivación jurídica que consta acreditado que María Teresa no sufrió lesiones acordes con la violencia que relata, al igual que el que las bragas -tanga-, cuya rotura no excluyó en su declaración ante la Guardia Civil, manifestando que se la quitaron a tirones y por la fuerza en su declaración ante el Juzgador (Folio 41), no presentan daños conforme declaró ante el Juzgado (folio 102), constatación que se efectúa a los efectos de corroboración inicialmente expresados, sin que en ningún caso suponga la exigencia de una resistencia intensa a la misma, así como que tras llegar a casa de María Inés se marchó con Ángel Daniel (el acusado) en la moto a pesar de la conversación que había mantenido con sus amigas y que María Inés le dijo que cómo se iba con él después de lo que había ocurrido, quedando finalmente con el mismo para el día siguiente comprar la pastilla del día después (folio 106), conducta que no se concilia con la agresión de que afirma fue objeto por parte de éste, siendo así que en aquél momento podía recabar el auxilio que precisase y no tenía necesidad alguna de permanecer con el mismo, una vez que había sido trasladada a dicho lugar por personas de su confianza, y su amiga le había llamado la atención sobre lo sucedido, alertándola ante la inicial confusión que hubiese sufrido, además de que según manifestó Cristina, éste durante el trayecto no le hizo indicación o advertencia para que ocultase nada y permaneció al margen de la conversación que mantuvo con María Inés y Lidia. A ello ha de agregarse que conforme resulta de las declaraciones de María Teresa y Lidia, la primera aceptó estar con el menor con el que salió del salón, habiendo declarado María Teresa que se besaron, le tocó el pecho y cuando entraron los otros tenía los pantalones un poco bajados (folio 39), y fue al rato cuando se marcharon el otro menor y el acusado del salón donde estaban con el resto, según declaró Lidia, constando igualmente por la prueba testifical que ésta y María Inés, Santiago e Javier conocieron dónde estaban los restantes con María Teresa, y estuvieron próximos a la puerta, que tenía unos respiraderos -según declararon Lidia y Santiago- y, en definitiva, que en todo caso las menores no oyeron nada que les llamase la atención en el sentido de que María Teresa permaneciese contra su voluntad.

Señala la Sala que atendiendo al expresado resultado probatorio, y teniendo en cuenta igualmente que de las declaraciones de la víctima se desprende que la conversación en relación con el vídeo a que se refiere -y que encuentra corroboración objetiva en la práctica de las relaciones que se decían gravadas (sic) en casa del acusado- se produjo cuando está desnuda con ellos con la luz encendida, y expresa que no hubo ninguna amenaza más (folios 102 a 104), incluso sus dudas sobre la existencia del vídeo y que en todo caso mantuvieron una conversación en que les dijo que a ella le daba lo mismo, así como que Ángel Daniel salió a coger preservativos, no se estima acreditado con la evidencia necesaria, sin ningún género de dudas, que la acción de Ángel Daniel se llevase a efecto mediante violencia física, ni, por otra parte, es de apreciar intimidación que requiere el atentado típico contra la libertad sexual previsto en los artículos 178 y 179 del Código Penal, de la fuerza moral necesaria a dicho fin, ya que, conforme a las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1.997 y 16 de febrero de 1.998 la intimidación a los efectos de la integración del tipo de violación (CP73) o en su caso de agresión sexual (CP95) debe reunir los requisitos de seriedad, inmediatez y gravedad, señalando la sentencia del mismo Tribunal de 25 de octubre de 2.002 la intimidación entraña la amenaza de un mal de entidad suficiente para doblegar la voluntad de una persona y, por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2.003, establece que "la agresión sexual intimidatoria requiere indefectiblemente la realización por el agente, de modo consciente y deliberado de una conducta por medio de actos, expresiones o ademanes de suficiente entidad en sí mismos capaces de generar en el sujeto pasivo ese profundo temor fundado de sufrir un grave daño e inmediato en el caso de no acceder a los propósitos lúbricos del autor. La violencia psíquica que doblega la voluntad y, por tanto, la libertad de decisión de la víctima, debe, pues, desarrollarse mediante acciones objetivamente determinadas y de la suficiente gravedad que produzcan el aquietamiento de la víctima ante la amenaza seria, grave y fundada del mal que se cierne de forma inminente sobre ella.

TERCERO

Excluida la agresión sexual, el Tribunal sentenciador califica los hechos en el tipo de abuso sexual con consentimiento viciado por haberse prevalido el autor de una situación de manifiesta superioridad que coartó la libertad sexual de la joven para acceder a la relación sexual de manera consciente y libre, y concreta tal situación en el hecho de que se encontraba sola con los tres en la habtiaicón, que estaba separada del salón donde había quedado el resto del grupo de amigos y amigas.

La modalidad más grave de los abusos sexuales con prevalimiento, definida y sancionada en los arts. 181.3 y 182 C.P., ha sustituido al antiguo estupro con prevalimiento que tipificaba el art. 434 C.P. de 1.973. En la nueva formulación tipológica, el hecho fundamental es que el bien jurídico protegido en el tipo es la libertad sexual, esto es, el derecho a determinar libremente la propia actividad sexual y la actividad sexual de otro sobre el propio cuerpo, ha sido subrayado con dos matices cuya importancia no puede ser desconocida: de un lado, se exige que la superioridad de que se prevale el sujeto activo sea "manifiesta", expresión que no se encontraba en el viejo artículo 434; de otro, se consigna la necesidad de que el prevalimiento de la situación de necesidad "coarte la libertad de la víctima", con lo que se deja fuera del tipo toda conducta de esta naturaleza, realizada en el contexto de una situación objetiva que pudiera ser definida como de superioridad, si la misma no ha significado coerción para la libertad de determinación sexual de la víctima o, lo que es lo mismo, si dicha situación no ha generado vicio que haya condicionado seriamente su consentimiento. De esta forma, se excluye la aplicación automática del tipo derivada de la mera existencia de una situación objetiva de superioridad, lo que no deja de estar justificado en una sociedad cuyos miembros, cualquiera que sea su sexo, han alcanzado de hecho un considerable grado de libertad para autodeterminarse sexualmente.

La descripción típica del art. 181.3 C.P. expresa la doble exigencia de que la situación de superioridad entre los dos protagonistas de la relación sexual sea, al mismo tiempo, notoria y evidente (es decir, "manifiesta" en la expresión legal), esto es, objetivamente constatable y no sólo percibida subjetivamente por los partícipes en el hecho, y también "eficaz", es decir, que tenga indudable relevancia en el caso concreto para condicionar o coartar la libertad de elección de la persona sobre quien se ejerce (véanse SS.T.S. de 3 de junio de 1.999, 17 de mayo y 8 de septiembre de 2.002, entre otras).

Esta delimitación más precisa de la circunstancia de prevalimiento es concordante con el hecho de que ya no se limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en el que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima tiene coartada su libertad de decidir sobre la actividad sexual impuesta.

CUARTO

En el caso objeto de nuestra revisión casacional no concurren los elementos que conforman el prevalimiento según la doctrina expuesta. La mera presencia del acusado -de 18 años de edad- y los dos menores en la habitación donde tuvieron lugar los hechos, consideramos que no produce esa situación de "manifiesta" superioridad que requiere el tipo, es decir, palmaria, notoria e incuestionable, ni desde el punto de vista de su realidad objetiva, ni desde el punto de vista de su eficacia para coartar la libertad de decisión de la joven, ni refleja un aprovechamiento consciente del acusado de una supuesta desproporción entre las posiciones de uno y otro.

Resulta extraordinariamente significativo a estos efectos, que el mismo Tribunal de instancia establezca que los hechos se producen entre algunos de los miembros de un grupo de amigos; que es un hecho acreditado por las propias declaraciones de María Teresa y de otros testigos que en otras ocasiones habían estado en viviendas de alguno de ellos, en concreto de María Teresa y del acusado, produciéndose situaciones de contenido sexual sin organización o preparación previa, con interrupción de terceros, en una de ellas, y participación de Ángel Daniel y otro joven, en otra, que no se ajustaban a parámetros comunes u ordinarios, y así lo han manifestado en el acto del juicio María Teresa y la testigo María Inés.

Adviértase que no existe, ni la Sala de instancia lo aprecia, una situación de superioridad basada en la diferencia de edad apreciable, tampoco en una eventual de desproporción en las capacidades mentales, de dependencia económica o situación de parentesco que hubieran podido coartar la libertad de prestar un consentimiento libre y consciente, siendo que, por el contrario, la sentencia aprecia la realidad de relaciones sexuales anteriores practicadas por la joven María Teresa con estos mismos amigos y, ocasionalmente, con dos a la vez, y que en modo alguno se sintió aquélla presionada cuando la advirtieron que pondrían en conocimiento de sus padres un vídeo donde se grababan sus relaciones sexuales, manifestando que le traía sin cuidado lo que hicieran con el vídeo. Las circunstancias concurrentes que se destacan en la sentencia, junto a la propia personalidad de la víctima y la ausencia de otros elementos que los citados por el Tribunal, ponen de relieve la inexistencia del prevalimiento real y auténtico, objetivo y eficaz, aprovechado conscientemente por el autor, que caracteriza el tipo.

El motivo debe ser estimado, lo que hace innecesario el examen de los restantes, dictándose a continuación otra sentencia en la que se declare la absolución del acusado.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, con estimación de su motivo tercero y sin entrar en el examen de los restantes, interpuesto por la representación del acusado Ángel Daniel; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Tercera, de fecha 31 de marzo de 2.004, en causa seguida contra el citado acusado por delito de abuso sexual. Se declaran de oficio las costas procesales, y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Noviembre de dos mil cinco.

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Molina de Segura, con el nº 1 de 2.003, y seguida ante la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Tercera, contra el acusado Ángel Daniel, con D.N.I. NUM002, nacido en Murcia el día 29 de noviembre de 1.984, hijo de Jorge Juan y Mª Begoña, vecino de las Torres de Cotillas, con domicilio en URBANIZACIÓN001, NUM003, Avda. nº NUM004, nº NUM005, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional por esta causa, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 31 de marzo de 2.004, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia de instancia, con exclusión hecha de las referencias a la restricción de la libertad de la menor María Teresa.

UNICO.- Los de la sentencia impugnada a excepción de los referentes a la calificación jurídica de los hechos probados como constitutivos del tipo del art. 181.3 C.P., que serán sustituidos por los que figuran en la primera sentencia de esta Sala.

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Ángel Daniel de los delitos de agresión sexual que le venían siendo imputados con todos los pronunciamientos favorables, y, asimismo del delito de abuso sexual por el que fue condenado en la sentencia recurrida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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