ATS, 5 de Abril de 2011

El recurso de casación para la unificación de doctrina es de carácter extraordinario y debe, por esa razón, estar fundado en un motivo de infracción de ley, de acuerdo con el artículo 222 de la Ley de Procedimiento Laboral, en relación con los apartados a), b), c) y e) del artículo 205 del mismo texto legal. La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia "no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia" ( sentencias, entre otras, de 6 de febrero de 2008, R. 2206/2006 y 5 de marzo de 2008, R. 1256/2007 y 4298/2006, 14 de mayo de 2008, R. 734/2007 y 1671/2007 ; 17 de junio de 2008, R. 67/2007 ; 25 de septiembre de 2008, R. 1790/2007 ; 2 y 7 de octubre de 2008, R. 1964/2007 y 538/2007 ; y 3 de noviembre de 2008, R. 2791/2007 ). Así se deduce, no sólo del citado art. 222 de la Ley de Procedimiento Laboral, sino también de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), de aplicación supletoria en ese orden social, cuyo artículo 477.1 prescribe que "el recurso habrá de fundarse en la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso", mientras que el artículo 481.1 LEC impone que en el escrito de interposición deberán exponerse, con la necesaria extensión, los fundamentos del recurso. El incumplimiento de esta regla constituye causa de inadmisión, según el artículo 483.2.2º LEC (entre otras, sentencias de 8 de marzo de 2005, R. 606/2004 ; 28 de junio de 2005, R. 3116/2004 ; 16 de enero de 2006, R. 670/2005 y 8 de junio de 2006, R. 5287/2004 ; 7 de junio de 2007, R. 767/2006 ; 21 de diciembre de 2007, R. 4193/2006 ; 16 y 18 de julio de 2008, R. 2202/2007 y 1192/2007 ; 19 y 25 de septiembre de 2008, R. 384/2007 y 1790/2007 ; 22 de octubre de 2008, R. 4312/2006 ; 16 de enero de 2009, R. 88/2008 ; y 17 de febrero de 2009, R. 2401/2007 ).

Dicho incumplimiento se produce en el recurso formulado habida cuenta de que el recurrente sólo cita los preceptos que considera infringidos, sin realizar una fundamentación suficiente de las infracciones alegadas.

El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005, R . 430/2004 y 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18-7-08, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009

, R. 3014/2007 y 1138/2008 ).

Esta exigencia no se cumple en el presente recurso tal como se deduce de la comparación que a continuación se realiza. Así, en el caso de la sentencia recurrida el actor ha venido prestando servicios como agente comercial para Aceralia Distribución, SL, y a partir de 2004, para la demandada Arcelor Distribución Valencia, SA, que adquirió el almacén de Valencia de la primera donde el actor trabajaba. El actor fue delegado de personal desde el 8/3/2003 hasta marzo de 2007 presentándose este último año a las elecciones "sindicales" sin resultar elegido, y durante ese tiempo presentó diversas denuncias a la Inspección de Trabajo y también ante la empresa en defensa de los derechos de los trabajadores. El actor presentó denuncia en comisaría el 3/6/2008 denunciando que se le estaba vigilando, y al día siguiente fue a urgencias con el diagnóstico de ansiedad. El 5/6/2008 requirió a la empresa para que dejaran de acosarle manifestando el inicio de acciones judiciales, y ese mismo día causó baja con el diagnóstico de ansiedad sin que conste el alta en la fecha del juicio. El 11/6/2008 se inició expediente contradictorio y el 25/7/2008 se notificó al actor el despido disciplinario realizado por carta fechada el día 3/7/2008. El día 13/6/2008 el actor presentó papeleta de conciliación pidiendo la extinción del contrato del art. 50 ET, formulando al demanda el 7/7/2008 ; y el 1/8/2008 presentó la papeleta de conciliación por despido, planteando la demanda el 6/8/2008. La empresa inició la investigación del actor debido a que se había producido una disminución del rendimiento, constando en los informes de los detectives de fechas de 14, 22, 23 de abril, 5, 14, 15, 16 y 19 de mayo que el actor dedicaba el tiempo de trabajo a actividades particulares sin realizar todas las visitas que hacía constar en los partes de trabajo de esos días, liquidando como gastos las dietas correspondientes. La sentencia de instancia desestimó las demandas acumuladas de extinción del contrato de los ates. 50 y 54 ET, y declaró el despido procedente. La sentencia de suplicación ahora impugnada desestima el recurso del actor y confirma dicha resolución porque, en lo que a las cuestiones casacionales planteadas interesa, considera que 1º) para la resolución de las pretensiones acumuladas no debe aplicarse el criterio cronológico de interposición de las demandas defendido por el actor, ya que, atendiendo a las particularidades del caso, la juez a quo llegó a la conclusión de que debía atender primero a la acción de despido, habida cuenta de que con la acción resolutoria, "el actor pretendía eludir las consecuencias del despido", lo que resulta acertado y adecuado a la finalidad perseguida por el art. 32 LPL y lo que la sentencia ahora recurrida; 2º) la prueba del detective no debe considerarse nula por vulneración del derecho a la intimidad personal del art. 18 CE porque, ante la existencia de indicios de incumplimientos que consta en el inalterado relato de hechos probados, la medida de control adoptada y luego empleada como medio probatorio en el proceso supera el test de proporcionalidad, pues resulta adecuada para conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad), es necesaria al no haber otra medida más moderada para la consecución del objetivo propuesto con la misma eficacia (juicio de necesidad), y es ponderada o equilibrada por derivarse de ella más ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad); 3º) no hay vulneración de la garantía de indemnidad del art.

24.1 CE porque el despido no fue una represalia por la labora sindical desarrollada por el actor, pues su mandato como representante terminó en marzo de 2007 y fue despedido en julio de 2008, es decir, casi un año y medio después, por lo que no hay relación de causalidad entre el despido y la acción sindical, a lo que hay que añadir que la empresa realizó en el acto del juicio una actividad probatoria suficiente para acreditar la realidad de los incumplimientos imputados al actor en la carta de despido; y 4º) el despido es procedente sin que quepa apreciar la falta de gravedad del incumplimiento alegada por el actor, pues la conducta es grave y constituye causa de despido, y no cabe en suplicación volver a valorar la prueba practicada en la instancia que es lo que pretende precisamente el actor recurrente.

En casación para la unificación de doctrina el actor insiste en los cuatro temas expuestos y que fueron debatidos en suplicación, aportando de contraste cuatro sentencias diferentes.

Comenzando por el primer punto contradictorio relativo a la legalidad de la prueba del detective, la sentencia de referencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 26 de junio de 2007 (R. 2233/2007 ), declara la improcedencia del despido efectuado ya que, además de ser ilícita la prueba de detectives realizada y estar prescritos la mayoría de los hechos imputados, tampoco se acreditó el incumplimiento alegado para justificar el despido. En ese caso el trabajador demandante denunció el empleo ilegítimo de detectives privados contratados por la empresa para controlarle, habiendo sido vigilado durante cinco meses, de forma permanente, desde las 6 ó 7 de la mañana hasta la noche. La sentencia se refiere a la doctrina constitucional sobre el derecho fundamental a la intimidad en el ámbito laboral, y declara la nulidad de la prueba de detectives practicada al no haber sido ni proporcionada, ni idónea, ni necesaria, concluyendo que el uso de un sistema que permite a la empresa tener noticias permanentes respecto de todo tipo conductas del trabajador en un ámbito que le es privado constituye una actuación que rebasa ampliamente las facultades que al empresario otorga el art. 20.3 ET y supone una intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad consagrado en el art. 18.1 CE que no ha sido en este caso conforme con los principios de proporcionalidad e intervención mínima que rigen la modulación de los derechos fundamentales por los requerimientos propios del interés de la organización empresarial, pues no consta siquiera qué finalidad se persigue para el seguimiento por un detective por parte del empresario.

Es claro que la contradicción no puede ser apreciada porque en la sentencia recurrida el actor fue vigilado por detectives contratados por la empresa los días 14, 22, 23 de abril, y 5, 14, 15, 16 y 19 de mayo, al apreciarse una disminución del rendimiento, mientras que en el caso de la sentencia de contraste el actor fue vigilado durante cinco meses, de forma permanente, desde las 6 ó 7 de la mañana hasta la noche, sin que conste cuál fue la causa o el objetivo que motivó a la empresa la adopción de dicha medida.

El segundo motivo de contradicción va ordenado a cuestionar el orden de preferencia para la resolución de las pretensiones planteadas aplicado por el juzgador de instancia, y en concreto, que comenzara examinando la acción de despido y no la de resolución del contrato que fue la primeramente ejercitada, aportando de contraste la sentencia del Tribunal Supremo, de 4 de febrero de 1986 (R. 774/1985 ), que confirma la dictada en la instancia que declaró la extinción del contrato por voluntad del trabajador ex art. 50 ET, rechazando -en lo que ahora interesa- la falta de acción alegada por la empresa recurrente con base en la existencia de un despido posterior al ejercicio de la acción resolutoria, razonando que en estos casos la acción iniciada no queda enervada por falta de vigencia de la relación laboral exigida por la jurisprudencia reiterada para la extinción causal del contrato de trabajo, porque la no permanencia en el trabajo se produce por causa y decisión de la empresa que decide el despido cuando ya está en tramitación la demanda de extinción del contrato, concluyendo por ello que hay que dar preferencia a la decisión de la cuestión primeramente ejercitada.

Tampoco concurre la contradicción alegada porque la cuestión que se plantea es diferente en las sentencias comparadas ya que, al tiempo de resolverse el litigio en la de contraste, todavía no regía la posibilidad de acumulación de demandas del art. 32 LPL que se introdujo con la Reforma laboral de 1990 y, en consecuencia, dicha sentencia tiene que decidir sobre la existencia o no de acción ante la falta de vigencia del contrato producida por el despido acordado con posteridad al ejercicio de la acción resolutoria. Pero con la regulación contenida en el art. 32 LPL esta problemática ya no se produce pues la obligación de acumular que dicho precepto establece obliga al órgano judicial a resolver ambas pretensiones (resolutoria e impugnatoria del despido) en una misma sentencia, con el fin precisamente de evitar las disfunciones que podían producirse con anterioridad, centrándose el debate únicamente en determinar cuál de las pretensiones debe ser resuelta en primer lugar. El tercer punto de contradicción se refiere a que el despido se acordó por represalia debido a la actividad sindical del trabajador con vulneración de su garantía de indemnidad del art. 24.1 CE, aportando de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 5 de julio de 2005 (R. 1621/2005 ). En el caso que resuelve dicha sentencia el actor prestaba servicios desde el 17/10/1990 como médico para el colegio demandado Real Colegio Alfonso XIII, a plena satisfacción, habiendo sido elogiado por su trayectoria y profesionalidad al finalizar el curso 2002-2003. Pero el 30/6/2004 fue despedido, reconociendo la empresa la improcedencia del despido en la misma carta de despido. La decisión extintiva fue acordada después de que el trabajador pidiera ser incluido en el claustro de profesores con arreglo a lo previsto en el convenio colectivo, y reclamara la revisión de su nómina conforme a lo establecido en dicho convenio; se opusiera a realizar análisis a los alumnos para detectar el cánnabis en la orina sin el consentimiento de sus padres; y protestara ante el colegio respecto de la actuación del profesor de matemáticas con su hijo, anunciando que él y su mujer llegarían "hasta el final de todos los temas"; y finalmente, tras la publicación en la revista del colegio de una carta abierta del actor en la que solicitaba la creación de una APA. Los hechos relatados constituyen, a juicio de la sentencia indicios suficientes de la vulneración alegada del derecho de libertad de expresión y de la garantía de indemnidad, y no habiendo la empresa traído al pleito dato alguno que justifique el despido acordado, termina declarando la nulidad del despido con las consecuencias indemnizatorias que fija.

Nuevamente hay que descartar la contradicción alegada porque los indicios presentados en cada caso son distintos, siendo igualmente diversa la actividad probatoria de la empresa demandada en las sentencias comparadas. Lo que viene a confirmar, una vez más, la doctrina de esta Sala (por todas, sentencia de 14 de junio de 2001, R. 1992 / 2000), con arreglo a la cual en la valoración de los indicios que puedan dar lugar a la apreciación de la vulneración de algún derecho fundamental de los trabajadores, cualquier divergencia entre los hechos y circunstancias de cada caso puede perfectamente justificar que se adopten decisiones distintas.

Se pide, en cuarto y último lugar, la aplicación de la teoría gradualista alegando que la sanción de despido no se adecua a la gravedad del incumplimiento, con aportación de contraste de la del Tribunal Supremo, de 13 de julio de 1988 (R. 881/1987 ). En ese caso el trabajador demandante prestaba servicios para el colegio SEK, El Castillo, SA, como profesor titulado hasta que fue despedido el 9/10/1986 porque a finales del curso 1985 el actor manifestó a uno de los profesores su intención de captar clientes para el Colegio Internacional COE donde su esposa trabajaba y era accionista con un 9% de participación, y en junio de 1986 reveló tal propósito al Director del colegio SEK, entregándole, sin embargo, a este último en la misma fecha una reserva de plaza, lo que conduce a la sentencia utilizada ahora de referencia a confirmar la dictada en la instancia que declaró el despido improcedente, porque el actor manifestó algo que luego, sin embargo no llevó a efecto, lo que determina que no haya causa suficiente para el despido.

Lo expuesto evidencia que la contradicción no puede ser apreciada porque los incumplimientos que se imputan a los trabajadores despedidos en cada caso son bien distintos. Así, en la recurrida el actor fue despedido al comprobar la empresa que en fechas de 14, 22, 23 de abril, 5, 14, 15, 16 y 19 de mayo dedicaba el tiempo de trabajo a actividades particulares sin realizar todas las visitas que hacía constar en los partes de trabajo de esos días y liquidando como gastos las dietas correspondientes, mientas que en la de contraste el despido se basaba en una manifestación que realizó el actor, y que luego nuca llevó a efecto, consistente en revelar a un compañero, así como al Director del colegio, su propósito de captar clientes para el colegio de su mujer, donde ésta contaba con una participación del 9%, siendo además esa intención contradicha por su reserva de plaza.

La función institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina es procurar la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico por los órganos judiciales del orden social. De ahí que carezcan de contenido casacional de unificación de doctrina aquellos recursos interpuestos contra sentencias cuyas decisiones sean coincidentes con la doctrina sentada por esta Sala del Tribunal Supremo, como establecen, entre otras, las sentencias de 3 de mayo de 2006 (R. 2401/2005 ), 30 de mayo de 2006 (R. 979/2005 ), 22 de noviembre de 2006 (R. 2792/2001 ), 29 de junio de 2007 (R. 1345/2006 ), 12 de julio de 2007 (R. 1714/2006 ), 3 de octubre de 2007 (R. 3386/2006 ), 15 de noviembre de 2007 (R. 1799/2006 ), 15 de enero de 2008

(R. 3964/2006 ), 21 de febrero de 2008 (R. 1555/2007 ), 28 de mayo de 2008 (R. 814/2007 ), 26 de junio de 2008 (R. 683/2006 ) y 18 de julio de 2008 (R. 1192/2007 ).

Eso es lo que sucede respecto del segundo motivo planteado, en el que se defiende la preferencia de la acción primeramente ejercitada, pues esta Sala, matizando algún pronunciamiento anterior (STS 23/12/1996,

R. 2205/96 ) que daba preferencia a la acción primeramente ejercitada (criterio cronológico procesal), ha establecido a partir de la importante STS Sala General 25/1/2007, (R. 2851/05 ) que, a efectos de determinar el orden a seguir por el órgano judicial para resolver las demandas acumuladas conforme a la LPL art. 32, hay que dar prioridad al examen de la acción que haya nacido antes (criterio cronológico sustantivo), atendiendo al hecho constitutivo de la misma, y sin que su éxito impida el examen de la otra acción ejercitada, doctrina seguida, entre otras, por la STS 27/11/2008 (R. 3399/07 ). Doctrina que resulta de aplicación al caso de autos ya que la empresa demandada inició expediente contradictorio el día 11/6/2008 por los incumplimientos del trabajador producidos desde el día 14 abril y posteriores 22, 23 de ese mismo mes, y los días 5, 14, 15, 16 y 19 de mayo, mientras que el trabajador, en previsión de lo que era ya un despido inminente, presentó la papeleta de conciliación pidiendo la extinción del contrato ex art. 50 ET el día 13/6/2008 .

En consecuencia, vistas las alegaciones de la parte recurrente, y de conformidad con lo establecido en los artículos 217 y 223 de la Ley de Procedimiento Laboral, y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.