ATS, 5 de Julio de 2011

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 8 de febrero de 2011 (rec. 1449/10 ), confirma la de instancia estimatoria en parte de la demanda rectora del proceso. Consta en la sentencia que el trabajador sufrió un accidente de trabajo al caerse de una máquina "dumper" que conducía en la obra, como consecuencia del cual permaneció en situación de incapacidad temporal 603 días, de los que estuvo hospitalizado 83 días, y en residencia hospitalaria durante el periodo de incapacidad temporal 56 días, siendo finalmente declarado afecto de incapacidad permanente total.

Para la comprensión del supuesto conviene tener presente que el actor reclamaba en primer lugar 143.653,75 # en concepto de daño patrimonial derivados de la pérdida de ingresos de carácter vitalicio tras su declaración de incapacidad permanente total, cantidad que en instancia en aplicación del Baremo correspondiente -cuyo juego precisamente solicitó el demandante-se considera razonable, si bien sostiene la sentencia que tomando como referencia el factor de corrección debe distinguirse entre la capacidad laboral y la discapacidad vital, y en el caso de autos las lesiones del actor, las características especiales de las mismas, su edad, y su categoría profesional se considera una proporción adecuada un 75% para la discapacidad laboral y un 25% para la vital (35.913,44 #), si bien la discapacidad laboral será absorbida de forma completa por el capital coste de la incapacidad permanente, quedando por ello sólo lo relativo a la indemnización por discapacidad vital. Respecto de este punto concreto, en suplicación plantea el trabajador que debe tomarse como referencia para calcular el lucro cesante la diferencia entre la prestación incapacitante que percibirá el trabajador, como consecuencia de haber sido declarado inválido total tras el accidente sufrido, y lo que le correspondería, normalmente, de haber percibido su retribución normal hasta la fecha ordinaria de jubilación. Criterio que a la Sala le parece razonable, pero que no alcanza para considerar irracional el de instancia que ha sido razonado extensa y adecuadamente, sin que sea por tanto posible que prevalezca la interpretación, propia del interés de parte, respecto a cómo entiende que se debió de aplicar dicho Baremo, del que no se discute su utilidad orientativa.

Pues bien, el cálculo indicado puede considerarse acorde con la doctrina de esta Sala, que viene sosteniendo que «como la compensación sólo puede operar sobre conceptos homogéneos, sólo se descontarán la indemnización reconocida por lucro cesante [Tabla IV, factor de corrección por perjuicios económicos] y, parcialmente el factor de corrección de lesiones permanentes que constituyen una incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima, pues este último factor compensa no sólo la pérdida de capacidad laboral en sentido estricto, sino también la pérdida de otras actividades, satisfacciones y oportunidades del disfrute de la vida. El capital coste de la pensión de la Seguridad Social no puede compensar en su totalidad lo reconocido por ese factor corrector de las lesiones permanentes, por lo que "quedará al prudente arbitrio del juzgador de la instancia la ponderación de las circunstancias concurrentes, para determinar qué parte de la cantidad reconocida por el concepto de factor corrector de la incapacidad permanente se imputa a la incapacidad laboral y qué parte se imputa al impedimento para otras actividades y ocupaciones de la víctima, a la imposibilidad o dificultad para realizar los actos más esenciales de la vida [comer, vestirse, asearse, etc.] y a la imposibilidad para los disfrutes y satisfacciones de la vida que cabía esperar en los más variados aspectos [sentimental, social, práctica de deportes, asistencia a actos culturales, realización de actividades manuales, etc.]"» ( STS 14-7-2009, Rec. 3576/2008 y 23-7-2009, rec. 4501/07 ). A lo que se añade que si la compensación debe operar entre conceptos homogéneos, es claro que la indemnización por el daño fisiológico y moral calculada con arreglo a la Tabla III del Baremo LRCSCVM [Decreto 632/1968, de 21 /Marzo] no puede ser compensada con el capital coste necesario para el pago de la pensión de la Seguridad Social, ya que con este pago se compensa el lucro cesante, mientras que con el otro se repara el daño físico causado por las secuelas y el daño moral ( TS 24-11-2010, rec. 651/10 ).

En segundo término, reclama el trabajador 77.078,40 # en concepto de daño moral, que desglosa en días de ingreso hospitalario, estancia en residencia hospitalaria y secuelas, lo que se concede, y por último, reclama daño moral por las seis intervenciones quirúrgicas sufridas y daño moral derivado de la situación de incapacidad permanente total, que la sentencia de instancia le deniega al considerar que estos daños ya ha sido indemnizados conforme a los pedimentos anteriores -ya que no se puede reclamar daños morales como concepto autónomo, en cuanto que las cuantías previstas en las tablas correspondientes ya los incluyen--, máxime cuando no se desglosan los supuestos daños morales cuya reparación se pretende. Esta apreciación es confirmada en suplicación, razonando la sentencia que se usa como parámetro de referencia el Baremo indemnizatorio para los supuestos de accidentes de circulación -tal como ha pretendido la parte--, sin que exista argumento para modificar el criterio mantenido en cuanto al cálculo de la indemnización establecida, toda vez que, en relación con el daño moral no existe criterio particular que pueda conducir al incremento de la misma.

Téngase en cuenta, en tal sentido, que respecto de los daños morales es doctrina de esta Sala la que sigue: Como las «indemnizaciones básicas por lesiones permanentes se determinan con inclusión de los daños morales [Tabla III]» «...En este apartado, la utilización del Baremo -en su Tabla III- se presenta de manifiesta utilidad, en su simplificada atribución de puntos por concreta secuela y de valor por punto en función de la edad del damnificado» ( STS 17-7-2007, rec. 513/06 ); «... el factor corrector por incapacidad permanente de la Tabla IV persigue reparar los daños y perjuicios que se derivan de la incapacidad permanente del perjudicado "para la ocupación o actividad habitual de la víctima", concepto ... que ... no puede identificarse con el de incapacidad permanente que establece nuestro sistema de Seguridad Social. El significado semántico de las palabras empleadas en uno y otro caso, aunque parecido, es distinto...» ( STS 17-7-2007, rec. 4367/05, 2-10-2007, rec. 3945/06 ); «.... el factor corrector que nos ocupa abarca tanto el perjuicio que

ocasiona la incapacidad para otras actividades de la vida, lo que supone valorar lo que la doctrina francesa denomina "préjudice d' agreément", concepto que comprende los derivados de la privación de los disfrutes y satisfacciones que la víctima podía esperar de la vida y de los que se ha visto privada por causa del daño... Por ello, el capital coste de la pensión de la Seguridad Social no puede compensar en su totalidad lo reconocido por el factor corrector de la incapacidad permanente que establece el Baremo, ya que, éste repara diferentes perjuicios, entre los que se encuentra la incapacidad laboral. Así, quedará al prudente arbitrio del juzgador de la instancia ... determinar que parte de la cantidad reconocida por el concepto de factor corrector de la incapacidad permanente se imputa a la incapacidad laboral y que parte se imputa al impedimento para otras actividades y ocupaciones de la víctima ... y a la imposibilidad para los disfrutes y satisfacciones de la vida que cabía esperar en los más variados aspectos (sentimental, social, práctica de deportes, asistencia a actos culturales, realización de actividades manuales, etc. etc.)» ( STS 17-7-2007, rec. 4367/05, 2-10-2007, rec. 3945/06, 18-10- 2010, rec. 101/10 ).

En otras palabras, la sentencia de suplicación confirma la apreciación de instancia que, en aplicación de doctrina de esta Sala, fija la indemnización de forma razonada y razonable. Lo que permite considerar que el recurso carece, en todos los puntos planteados, del contenido casacional necesario, al ser la doctrina de la sentencia recurrida coincidente con la de esta Sala, contenida, entre otras, en sentencias de 14-7-2009, Rec. 3576/2008, 23-7-2009, rec. 4501/07, 24-11-2010, rec. 651/10, 17-7- 2007, rec. 513/06, 17-7-2007, rec. 4367/05, 2-10-2007, rec. 3945/06, 18-10-2010, rec. 101/10, respecto de las diversas cuestiones planteadas -determinación del lucro cesante e indemnización por daños morales fundamentalmente--.

Y la función institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina es procurar la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico por los órganos judiciales del orden social. De ahí que carezcan de contenido casacional de unificación de doctrina aquellos recursos interpuestos contra sentencias cuyas decisiones sean coincidentes con la doctrina sentada por esta Sala del Tribunal Supremo (Auto de fecha 21 de mayo de 1992 (R. 2456/1991 ), y Sentencias de 3 de mayo de 2006 (R. 2401/2005 ), 30 de mayo de 2006

(R. 979/2005 ), 22 de noviembre de 2006 (R. 2792/2001 ), 29 de junio de 2007 (R. 1345/2006 ), 12 de julio de 2007 (R. 1714/2006 ), 3 de octubre de 2007 (R. 3386/2006 ), 15 de noviembre de 2007 (R. 1799/2006 ), 15 de enero de 2008 (R. 3964/2006 ), 21 de febrero de 2008 (R. 1555/2007 ), 28 de mayo de 2008 (R. 814/2007 ), y 18 de julio de 2008 (R. 1192/2007 ).

En todo caso, contra esta sentencia interpone recurso de casación para unificación de doctrina el trabajador, manteniendo que no se ha producido una compensación entre elementos homogéneos, al no tener en cuenta lo que habría percibido de no haberse encontrado en situación de incapacidad permanente total y al no tener en cuenta por separado los daños morales de que ha sido objeto, aportando de referencia la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 14 de noviembre de 2007 (rec. 8095/2006 ), respecto de la que no resulta posible apreciar contradicción. Y el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005, R. 430/2004 y 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007 ).

Es cierto que respecto de los daños morales la sentencia efectivamente reconoce al actor el derecho a lucrar una indemnización de 3.000 # por cada una de las siete intervenciones quirúrgicas a las que se ha visto sometido quién en el momento del accidente tenía 30 años de edad, cuantía que considera la sentencia no desproporcionada, "a la vista de la lesión causada y el número de operaciones a que se ha visto sometido el trabajador: en el presente caso, a la vista de las circunstancias concurrentes, y tras individualización del supuesto, entendemos adecuada la cifra solicitada de 21.000 #". Ahora bien, esta solución, como la propia sentencia indica, se ajusta a las circunstancias particulares concurrentes en el caso, que no coinciden con las de autos, habiéndose comprobado que la sentencia recurrida confirma la apreciación de instancia porque esta resulta razonada y en este punto concreto se sostiene en ella que estos daños ya ha sido indemnizados conforme a los pedimentos anteriores -ya que no se puede reclamar daños morales como concepto autónomo, en cuanto que las cuantías previstas en las tablas correspondientes ya los incluyen--, máxime cuando no se desglosan los supuestos daños morales cuya reparación se pretende.

Y quizá convenga tener presente que «... ante la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste" no se trataría propiamente de un resarcimiento en sentido propio, sino más bien de una vía para "proporcionar en la medida de lo humanamente posible una satisfacción como compensación al sufrimiento" [ STS/I 07/12/06 Ar. 266], lo que lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración que no sólo afecta al órgano judicial, sino también a las apreciaciones de las partes y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica"» ( STS 21-9-2009, rec. 2738/08 ).

Respecto a la concreción del lucro cesante, el recurrente de contraste sostenía que tan solo tenía reconocida una invalidez permanente en grado de total que le impedía trabajar en su trabajo anterior pero no le aseguraba idéntica retribución, lo que le suponía una pérdida del 45 % de sus ingresos, reclamando por este concepto 242.639 #, y la Sala tras aclarar que se puede emplear el baremo de los accidentes de circulación señala que también es valido otro sistema de cálculo, y el que propone el actor parece «un sistema de cálculo explicado y razonable, lo que permite combatir el mismo en un hipotético posterior recurso, pretende el resarcimiento del lucro cesante que se concreta por la pérdida de ingresos salariales, y se basa en datos objetivos que derivan de cuanto se declara probado en la propia sentencia (cuantía de la pensión en el hecho declarado probado cuarto) y la aplicación a los mismos de la normativa legal vigente (la base reguladora anual responde exactamente a la pensión que se reconoce percibe con cargo a la seguridad social)».

Así las cosas, tampoco es posible apreciar contradicción respecto de este concreto punto pues mientras el actor de autos solicitó la indemnización conforme al baremo de accidentes de circulación, y así fue calculado en instancia de forma razonada, el de referencia propone otro sistema de cálculo, al que se atiene la sentencia por entender que también es razonable, facilitando los datos objetivos necesarios para la concreción de la indemnización.

Pero es que además incurre el recurrente en defecto insubsanable en preparación, al no contener el escrito correspondiente referencia alguna a los hechos de las sentencias de referencia, limitándose a sostener que se trata de aplicar la doctrina de esta Sala sobre la compensación de conceptos homogéneos. Y es doctrina unificada de esta Sala -entre otras, sentencias de 22 de junio de 2001 (R. 3006/2000 ), 26 de marzo de 2002 (R. 2504/2001 ), 18 de diciembre de 2002 (R. 203/2002 ), 20 de septiembre de 2003 (R. 3140/2001 ), 1 de junio de 2004 (R. 3321/2003 ), 11 de noviembre de 2004 (R. 4039/2003 ), 13 de octubre de 2006 (R. 3404/2005 ), 11 de diciembre de 2007 (R. 1434/2006 ) y 7 de octubre de 2008 (R. 538/2007 )-que, conforme a lo previsto en el art. 219.2 de la LPL, el escrito de preparación del recurso, ha de exponer el núcleo básico de la contradicción y citar la sentencia o sentencias con las que tal contradicción se produce. De modo que, si bien no será necesarios efectuar en dicho escrito "el análisis comparativo de las identidades que constituyen el ámbito propio de la relación precisa y circunstanciada del escrito de interposición", si "deberá identificar tanto el núcleo básico de la contradicción, que la Sala ha definido como la determinación del objeto y el sentido de la divergencia entre las resoluciones comparadas, como las sentencias concretas que se tienen por contradictorias".

Por otra parte, hay que señalar que el incumplimiento de tales requisitos constituye defecto procesal insubsanable, porque no está prevista su subsanación en el art. 207.3 de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con el art. 193.3 de la misma Ley y se trata además de "una omisión injustificada imputable a quien prepara el recurso en un trámite que, a diferencia de lo que ocurre con la casación ordinaria y la suplicación, exige la intervención de Letrado, y esa omisión afecta a la regularidad del procedimiento, al retrasar, también de forma injustificada, la firmeza de la sentencia de suplicación con el consiguiente perjuicio para la parte que ha obtenido un pronunciamiento favorable.

Hay que señalar además que sobre tal interpretación se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, habiendo declarado en auto 260/1993, de 20 de julio, que este criterio no es contrario al art. 24 de la Constitución, "sino más bien impecable desde el punto de vista constitucional y legal". Doctrina que ha reiterado en la STC 111/2000, de 5 de mayo .

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en la identidad sustancial de los supuestos comparados pero sin aportar datos relevantes que desarticulen las divergencias apreciadas por la Sala, argumentando que no pretendió el cálculo de la indemnización conforme al baremo de circulación, lo que resulta contrario a lo sostenido por la sentencia recurrida, pero sobre lo que en ningún caso puede entrar ahora esta Sala. Por lo demás, aunque es cierto que esta Sala tiene dicho que la identidad entre las resoluciones comparadas no ha de ser absoluta, no lo es menos que resulta consolidada la exigencia de que la misma sea sustancial y tal condición no se cumple en el caso de autos por las razones ya expuestas. Igual rechazo merecen las alegaciones sobre la falta de contenido casacional, porque los razonamientos de la parte no hacen más que reiterar sus pretensiones de fondo, y sobre el defecto insubsanable en preparación, pues por mucho que la parte sostenga que lo expuesto en dicho escrito es suficiente para cubrir la exigencia legal, la lectura del mismo revela lo contrario.

De conformidad con lo establecido en los artículos 217 y 223 de la Ley de Procedimiento Laboral y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.