ATS, 14 de Diciembre de 2010
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 14 Diciembre 2010 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a catorce de Diciembre de dos mil diez.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun HECHOS
Por el Juzgado de lo Social Nº 21 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 2 de junio de 2009, en el procedimiento nº 165/09 seguido a instancia de Dª Diana contra CAMPANEVADO, S.L. y MINISTERIO FISCAL, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 28 de enero de 2010, que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba parcialmente la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 9 de abril de 2010 se formalizó por el Letrado D. Fernando Lujan de Frías en nombre y representación de Dª Diana, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 25 de octubre de 2010, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
1 .- La cuestión que se suscita en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar si procede, en todo caso, la indemnización por daños morales en un supuesto en que la trabajadora embarazada fue cesada y el despido fue declarado judicialmente nulo por discriminación, sin que ahora se debata la calificación del despido.
Consta en el caso de autos que la trabajadora y la empresa CAMPANEVADO SL, cuya actividad es la del alquiler de vehículos c/s conductor suscribieron el 02/01/08 un contrato de trabajo temporal en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción, por el que la trabajadora prestaría servicios como conductora, con duración inicial hasta el 01/07/08, con causa: "Atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en INCREMENTO EN SERVICIOS A PRESTAR (12) aún tratándose de la actividad normal". Por mutuo acuerdo de las partes, se prorrogó el anterior por igual periodo hasta el 01/01/09. El 05/12/08 la empresa le comunicó por escrito preaviso de la terminación del contrato eventual por circunstancias de la producción para el 01/01/09. Consta que la empresa sabía y le constaba no solo la situación de embarazo de la actora, sino también la especial situación de riesgo doble para la actora y el feto, pues así lo había establecido la entidad concertada por la propia empresa el día 2 de septiembre de 2008 y la baja de la actora desde el 4 de ese mes.
La sentencia de instancia estimó íntegramente la demanda de la trabajadora, declarando la nulidad del despido, condenando a la empresa a la readmisión y al abono de una indemnización por daños morales por la discriminación sufrida de 30.000 #, previa declaración de fraude en la contratación. Recurrida en suplicación por la empresa, y por lo que ahora interesa, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 28 de enero de 2010 (Rec 4995/09 ), confirma la anterior excepto en lo relativo a la indemnización de daños y perjuicios que deja sin efecto, al considerar que el acuerdo que adoptó la empresa de extinguir el contrato de la demandante no respondió al hecho de que la actora estuviera embarazada.
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- Acude la trabajadora en casación unificadora, insistiendo en la indemnización por daños morales. Invoca para sustentar la contradicción la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla - La Mancha de 5 de febrero de 2008 (Rec 1609/07 ). Dicha resolución fue recurrida en casación unificadora - RCUD 2399/08 - que finalizó por sentencia desestimatoria, por falta de contradicción de fecha 19 de noviembre de 2009 . En la certificación aportada a las actuaciones consta que la resolución del TSJ adquirió la condición de firme por providencia de 11 de marzo de 2010. Sin embargo, y a estos efectos hay que estar a la fecha de la sentencia de esta Sala - 19/11/2009 -, que confirma la resolución del TSJ por falta de contradicción. Por tanto, la sentencia alegada es idónea para el juicio de contradicción, al haber adquirido la condición de firme con anterioridad a la publicación de la recurrida.
La sentencia de contraste confirma la nulidad del despido de la trabajadora embarazada conociendo la empresa recurrente dicha situación, por lesión del derecho fundamental a la no discriminación, y al abono de la cantidad de 20.000 # por indemnización por daños morales. En este supuesto la trabajadora reclamante venía prestando sus servicios laborales, mediante un contrato indefinido; fue asistida por incapacidad temporal en 9-abril-2007, existiendo informe de facultativo de la Mutua que señala que la trabajadora se encuentra en gestación de cuatro meses. Al ocurrir el segundo desmayo de la demandante, le pidió el empresario que le diera el domicilio y media hora después le llegó el burofax, en fecha 19-abril-2007, con la carta de despido achacándole disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo pactado, estando firmada la carta por la asesoría que atiende a la empresa, que sabía desde 9-abril-2007 del desmayo de la trabajadora.
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- El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007 ).
De la comparación efectuada se evidencian las semejanzas de los supuestos contemplados en cuanto en ambos supuestos se trata de despidos de trabajadoras embarazadas, cuyo estado era conocido por el empresario, y que son declarados nulos en virtud de la protección especial otorgada por el art 55.5 ET que ampara el derecho de la mujer a no ser discriminada por razón de sexo.
Ahora bien, por lo que se refiere a la indemnización, podría existir entre las sentencias una contradicción doctrinal, en cuanto la de contraste afirma que "sin necesidad de entrar en polémica jurisprudencial", para la decisión del asunto se ha de acoger a la tesis de que "toda lesión de un derecho fundamental comporta de modo automático" el derecho a una indemnización compensatoria de la lesión, mientras que la impugnada parece mantener otra solución.
Al respecto existe una consolidada doctrina sobre la materia que se resume en los siguientes puntos, tal y como indica el voto particular de la sentencia de 19/11/2009, RCUD 2399/08 : 1) la indemnización prevista en los artículos 15 LOLS y 180.1 LPL no se deriva automáticamente de la declaración jurisdiccional de lesión de un derecho fundamental, sino de la concurrencia de un daño efectivamente producido por dicha lesión; 2) la alegación de tal daño injusto ha de ir acompañada de la indicación de los hechos o de los indicios en los que se pueda asentar una condena indemnizatoria; 3) para determinar, en su caso, la cuantía de la misma han de fijarse con una mínima concreción "las bases y elementos clave de la indemnización" que se reclama, fijación que en el supuesto de "daño moral" ha de tener en cuenta la peculiaridad del mismo a efectos de evaluación. A estas consideraciones conviene añadir, en lo que concierne particularmente al despido con lesión de derechos fundamentales y al eventual daño moral que éste puede producir: 4) "el simple sufrimiento emocional producido por un despido injusto no tiene entidad para ser reparado con una indemnización independiente" de la tutela legal restitutoria y/o resarcitoria establecida para el despido nulo por el art. 55.6 ET, requiriéndose para tal indemnización específica la acreditación de un daño asimismo específico, distinto del que es "común a todo despido injustificado" ( STS 21-9-2009, citada). STS 20-1-1997, rec. 2059/96 ; STS 28-2-2000, rec. 2346/1999 ; STS 17-1-2003, rec. 3650/2001 ; STS 21-7-2003, rec. 4409/2002 ; STS 20-9-2007, rec. 3326/2006 ; STS 2-10-2007, rec. 3627/2006 ; 21-9-2009, rec. 2738/2008 ). Por otra parte, dicha doctrina, ha sido calificada como "irreprochable" desde una perspectiva constitucional por el propio Tribunal Constitucional ( STC 247/2006 ).
Ahora bien, la contradicción no puede sustentarse sobre meras divergencias doctrinales, sino que exige la identidad de hechos y en el presente recurso los datos que sustentan las decisiones son diferentes. En efecto, en la sentencia impugnada la trabajadora estaba vinculada "formalmente" por un contrato temporal, que fue denunciado a la finalización del mismo. Por otra parte, y tras la modificación del relato fáctico se acredita una disminución del numero de trabajadores, entre la fecha de efectividad del despido - 1/1/09 -hasta el 26/5/09, pasando de 34 a 19: 3 trabajadores fijos, 1 trabajador jubilado parcial, 1 trabajador relevista, 13 trabajadores contratos por obras o servicios y un solo trabajador eventual de fecha de alta 1/07/2008, habiendo prorrogado a finales del pasado año a dos de sus trabajadores. Además de la demandante, han cesado también otros 15 trabajadores, de los que 14 de ellos tenía suscrito un contrato temporal, lo que permite concluir que la empresa no ha prorrogado ninguno de los contratos temporales que se han ido extinguiendo. Circunstancias que llevan a la Sala a afirmar que la decisión de la empresa de extinguir el contrato de la demandante no respondió al hecho de que la actora estuviera embarazada. Sin embargo, en la sentencia de contraste se trata de una trabajadora que fue despedida disciplinariamente achacándole disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo pactado y la empresa no ha acreditado la imputación realizada en la carta, ni la justificación de la decisión sancionadora. Asimismo, el despido se produjo diez días después de comunicarse a la empresa por parte de la entidad aseguradora un dictamen médico en el que se informa de su estado de "gestación de cuatro meses", y el mismo día en que, tras diagnóstico de "lipotimia, lubalgia mecánica, cefaleas, con consejo de reposo relativo", fue dada de "baja por riesgo de embarazo". Datos que evidencian una íntima conexión entre el embarazo y el despido.
Y sin que el escrito de alegaciones presentado por la recurrente sea suficiente para desvirtuar las apreciaciones que en el mismo sentido - falta de contradicción - le fueron puestas de manifiesto por la precedente providencia de inadmisión.
Por lo razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con el artículo 223.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, sin imposición de costas al trabajador recurrente.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado
D. Fernando Lujan de Frías, en nombre y representación de Dª Diana contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 28 de enero de 2010, en el recurso de suplicación número 4995/09, interpuesto por CAMPANEVADO, S.L., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de los de Madrid de fecha 2 de junio de 2009, en el procedimiento nº 165/09 seguido a instancia de Dª Diana contra CAMPANEVADO, S.L. y MINISTERIO FISCAL, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
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