STSJ Cataluña 2483/2013, 8 de Abril de 2013
| Ponente | FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS |
| ECLI | ES:TSJCAT:2013:3935 |
| Número de Recurso | 7553/2012 |
| Procedimiento | RECURSO DE SUPLICACIóN |
| Número de Resolución | 2483/2013 |
| Fecha de Resolución | 8 de Abril de 2013 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2012 - 8008799
mi
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
ILMO. SR. ENRIQUE JIMÉNEZ ASENJO GÓMEZ
En Barcelona a 8 de abril de 2013
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2483/2013
En el recurso de suplicación interpuesto por Estefanía y Roque frente a la Sentencia del Juzgado Social 7 Barcelona de fecha 21 de mayo de 2012 dictada en el procedimiento Demandas nº 169/2012 y siendo recurrido Ministerio Fiscal. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.
Con fecha 27 de febrero de 2012 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 21 de mayo de 2012 que contenía el siguiente Fallo:
Que estimando parcialmente la demanda planteada por Estefanía debo declarar despido nula la decisión extintiva del empleador, Roque de fecha de efectos 29-01-2012, y debo condenar y condeno al demandado a pagar a la actora, en concepto de indemnización, la cantidad de 1421,89 # sin salarios de tramitación.
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
" 1º .- Estefanía, cuyas circunstancias se tienen por reproducidas, ha prestado servicios como empleada de hogar en el domicilio del demandado, con antigüedad de 01/11/2010, por un salario mensual de 758,33 # con la prorrata de pagas extras, 40 horas semanales, dedicada al cuidado de la casa y de las tres hijas del matrimonio, nacidas el NUM000 /97, NUM001 /2000 y NUM000 /2008.
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- La relación se conformó mediante la suscripción de contrato de trabajo y la actora es alta en el Régimen Especial de Empleados de Hogar en la misma fecha (1/11/2010). 3º.- El 22/03/2010, la actora, nacional de Bolivia, solicitaba autorización de residencia, por arraigo social. El 22/09/21010 la actora obtiene autorización de residencia temporal, manteniendo en suspenso su eficacia a su efectiva afiliación y alta en la Seguridad Social en la empresa demandada.
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- Con anterioridad a 01/11/2010, la actora prestó servicios, por horas, en el hogar familiar. También en la residencia familiar dos a tres semanas en el verano de los años 2009 a 2010.
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- El 10/01/12 el demandado remite burofax a la trabajadora, expedido a las 10:46 h. Al amparo del art. 11 del RD 1620/2011, de 14 de noviembre le notifica que, con efectos del próximo 29/01/12 daría por extinguida por desistimiento la relación, procediendo a la baja en la Seguridad Social y con referencia a que ponían a sus disposición la indemnización legal de 279,96 # equivalente al salario correspondiente a doce días naturales por año de servicio, con el límite de seis mensualidades (folio 21).
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- La actora es baja médica el 10/01/12. De la misma fecha es su primera ecografía que informa que está embarazada de 9 semanas y 3 días.
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- Desde 29/03/12, presta servicios otra señora, con una jornada de 20 horas semanales.
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- De 01/04/01 a 30/11/05 en el hogar familiar prestó servicios otra mujer y de forma satisfactoria para ambas partes. Tras sufrir enfermedad por varios meses, se incorporó en junio de 2005, embarazada de 3 meses, dando a luz el siguiente 27 de noviembre.
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- La esposa del demandado el 15/09/08 pierde su empleo, percibe la prestación por desempleo hasta el 17/03/09.
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- La papeleta de conciliación se presentó el 23/02/12. El acto se celebraba el 26/03/12 con el resultado de sin acuerdo."
Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte demandante y demandada, que formalizaron dentro de plazo, y que se impugnaron respectivamente, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
Recurren ambos litigantes el censurado pronunciamiento judicial que, estimatorio -en partede la pretensión deducida por la Sra. Estefanía, declara "nula la decisión extintiva del empleador, Roque
..." (con los efectos económico-laborales que en el mismo se reseñan): aquélla para fijar una indemnización superior a la judicialmente establecida sobre la base de la "antigüedad" que postula (de 14 de septiembre de 2008) -así como el abono de la complementaria que reitera (de 6.251 #) "por vulneración del derecho fundamental a la no discriminación por razón de género"-; y el demandado para insistir tanto en la cuestión relativa a que "la relación laboral se extinguió por un mero desistimiento y no por despido" (ex artículo 11.3 del RD 1620/2011 de 14 de noviembre ), como para limitar -de forma subsidiaria- sus efectos económicos a la indemnización que pudiera derivarse de su improcedencia (y no de su nulidad) al haberse "descartado cualquier atisbo discriminatorio...basado en su embarazo...". Mas allá "del carácter sancionador que pueda tener la doctrina" que habilita una indemnización de 45 días por año de servicio cuando se declare la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales (en supuestos de "especial gravedad y trascendencia"), considera que la misma no resulta aplicable al supuesto litigioso -de embarazo de la trabajadora- pues "el legislador no ha contemplado esa posibilidad" por lo que "se conculcaría la necesaria seguridad jurídica..." de mantenerse aquella reprochada decisión judicial.
Una ordenada respuesta jurídico-procesal a las distintas cuestiones suscitadas exige (desde el previo análisis de la superior antigüedad pretendida) solventar la disyuntiva de si nos encontramos ante el desistimiento o un despido de la trabajadora para, en su caso, decidir (de mantener esta última consideración) sobre su indemnización; incluida la complementaria que se reclama.
Al amparo del artículo 193b) de la LRJS -y "con base en todo el acervo probatorio..."-, reclama la actora la modificación la modificación de la "antigüedad" (de 1 de noviembre de 2010) que figura en el primer hecho de la sentencia recurrida por la propuesta de 14 de septiembre de 2008 "en virtud de los documentos foliados en las actuaciones con los números 47 y 48, consistentes en fotografías en las que aparece...acompañada de la hija menor del demandado, Carlota a los siete años de edad...".
Considera la recurrente que al no reconocérsele aquélla que ahora reitera incurrió la Juzgadora en una "triple arbitrariedad" al "no considerar tal hecho como un hecho admitido...", "pretender que sea (la recurrente) la que tenga la obligación" las "obligaciones vertidas de adverso" (cual es la justificación de que "no trabajaba a tiempo y jornada completa") y "al no aplicar la presunción legal contenida en el artículo 4 del RD 1424/1985 ...".
El fracaso del motivo de revisión fáctica así articulado deriva de la inhabilidad revisoria de unas fotografías que (en cualquier caso) no objetivan la realidad que pretenden expresar; a lo que debe añadirse lo argumentado sobre el particular a través del primer fundamento jurídico de la recurrida; rechazo que debe hacerse extensivo -en congruencia con el resultado de la propuesta- tanto a la modificación que se postula de los hechos segundo y cuarto, como a la interesada supresión de los ordinales 6º, 7º, 8º y 9º (al no acreditarsesin perjuicio de esta procesal circunstancia- una injustificada continuidad en la prestación).
En lo que concierne a la cuestión relativa al concurso del desistimiento que (frente al valorado despido) por parte del empleador se defiende, denuncia éste -a través del primero de los motivos de su recurso- la infracción del artículo 11.3 del RD 1620/2011 de 14 de noviembre al mantener (frente a la censurada conclusión judicial que considera incumplido "el requisito de poner a disposición de forma simultánea la indemnización...y en un contexto en que se produce la baja médica de la trabajadora el mismo día de la decisión extintiva y encontrándose embarazada..." -fj 2.4-) que "cumplió con lo dispuesto" en aquella norma "al comunicar por escrito y de modo claro e inequívoco su voluntad de dar por finalizada la relación..., concediendo...el plazo de preaviso...y poniendo a disposición de la empleada la indemnización legalmente prevista..." (si bien admite -en relación al cumplimiento de este litigioso requisito- que "la situación de IT de la actora impedía el abono (en mano") de la cantidad resultante...como es usual en este tipo de relación". Circunstancia que -según el recurrente- no tiene efecto alguno "sobre el fondo del asunto...ni lo puede tener".
Dispone el artículo 11.3 del RD 1620/2011 por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del Hogar Familiar que "El contrato podrá extinguirse durante el transcurso del contrato por desistimiento del empleador, lo que deberá comunicarse por escrito al empleado de hogar, en el que conste, de modo claro e inequívoco, la voluntad del empleador de dar por finalizada la relación laboral por esta causa..."; debiendo poner éste ("a disposición del trabajador" y "simultáneamente a la comunicación de la extinción") "una indemnización, que se abonará íntegramente en metálico, en cuantía equivalente al salario correspondiente a doce días naturales por año de servicio, con el límite de seis mensualidades...".
Frente a lo alegado de contrario reitera la STS de 27 de junio de 2008 lo manifestado en la de 5 de junio de 2002 (que aunque referida a la legislación derogada resulta de plena aplicación hermenéutica a la ahora vigente) que tanto el preaviso como la puesta a disposición...
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