ATS, 9 de Febrero de 2012

El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005, R . 430/2004 y 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18-7- 08, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y 1138/2008 ).

Consta en la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 26 de abril de 2011 (Rec. 7075/2010 ), que el 12-09-2005, MARTÍ RENOM S.A. e INTER HUMAN S.L., celebraron un " contrato de externalización de servicios (subcontratación de obras y servicios)", por el que la segunda se comprometía a prestar a la primera el servicio de auxiliares de ruta y servicio de acompañamiento de escolares en el transporte diario de diferentes rutas de la provincia de Barcelona, con duración hasta el 30-06-2007. El 12-09-2007, MARFINA BUS S.A. e INTER HUMAN S.L., celebraron "contrato de externalización de servicios (subcontratación de obras y servicios", para el servicio de acompañamiento de escolares en el transporte diario de diversas rutas de la provincia de Barcelona, en horario de lunes a viernes, en los vehículos de transporte escolar de la empresa MARFINA BUS S.A., con finalización el 20-06-2008. El 15-09-2008, MARFINA BUS S.A. y MNEMON CONSULTORES S.L., celebraron "contrato de arrendameinto de servicios para el servicio de "auxiliarse de ruta para el acompañamiento escolar"" . La empresa MARTÍ RENOM S.A., pasó a denominarse desde el 13-03-2007, MARFINA BUS, S.A., utilizando como denominación comercial la de SARBUS. El 02-06-2008, MARFINA BUS S.A., comunicó a la empresa INTER HUMAN S.L., que el 19-06-2008, finalizaría el servicio de monitoras acompañantes, dando por finalizado el contrato. Las 18 trabajadoras demandantes habían prestado servicios como auxiliares de ruta en diversos periodos para MARTÍ RENOM S.A., INTER HUMAN S.L., y/o MARFINA BUS S.A., recibiendo burofax de INTER HUMAN S.L., el 04-06-2008, de que con efectos de 19-07-2008, quedarían rescindidos sus contratos, por cuanto había recibido comunicación de la empresa MARFINA BUS el 02-06-2008, en el que se le comunicaba que el 19-07-2008 finalizaría el servicio contratado con la empresa. El 15-09-2008, todas las trabajadoras suscribieron contrato de duración determinada por obra o servicio a tiempo parcial, con la empresa MNEMON CONSULTORES S.L., con fecha de finalización 19-06-2009, categoría de auxiliar de ruta, siendo el objeto del contrato la prestación del servicio consistente en acompañamiento, control y supervisión de personas en las distintas rutas urbanas que realizaba la empresa MARFINA BUS S.L. En instancia se estima la demanda de las 18 actoras, y se declara la improcedencia del despido, con condena a MARFINA BUS S.A., y responsabilidad solidaria de INTER HUMAN, S.L. y MNEMON CONSULTORES S.L. para cualquier cuantía económica que debiera ser abonada. En suplicación se revoca la sentencia de instancia para declarar la existencia de cesión ilegal de las trabajadoras, con derecho de éstas a adquirir la condición de fijas en la empresa MARFINA BUS S.A., o en MNEMON CONSULTORES S.L., con antigüedad desde el inicio de la cesión operada, pero considera que no ha existido despido que pudiera ser declarado improcedente, y ello por cuanto: 1) En relación con la existencia de cesión ilegal entre INTER HUMAN S.L., y MARFINA BUS, y entre ésta y MNEMAN CONSULTORES S.L., que INTER HUMAN S.L. no aportaba más que el trabajo de las demandantes, sin aportar medios de producción propios ni ejercitar poderes empresariales inherentes a su condición de empleadora, y sin que se aprecie justificación técnica de la contrata, contando con una única trabajadora que se encargaba de llevar la gestión administrativa, comenzando a prestar servicios sin la existencia de una coordinadora que fue formalmente designada, por lo que MARFINA BUS S.A. es la titular material de la única relación de trabajo subyacente, con independencia de las distintas empresas formalmente adjudicatarias de las contratas en las que los actores prestaron servicios laborales. 2) En relación con la inexistencia del despido, que las trabajadoras fueron contratadas en sucesivas ocasiones para prestar servicios de acompañamiento en transporte escolar en las mismas fechas y en temporal coincidencia con la duración del curso escolar, por lo que la relación laboral es la propia de la modalidad de contratación fija-discontinua, por lo que, habiendo sido llamadas nuevamente para prestar servicios en MNEMON CONSULTORES S.L., no puede considerarse que haya existido despido alguno.

Contra dicha sentencia recurren en casación para la unificación de doctrina tanto la empresa MARFINA BUS S.L., -por entender que no se ha producido una cesión ilegal de trabajadores sino un supuesto de contratación del servicio de acompañamiento escolar que debía realizarse por una empresa con especialización (de la que ella carecía)-, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2010 (Rec. 2259/2009 ), como las trabajadoras, por entender que se ha producido un despido y que éste además debe ser calificado como improcedente, invocando de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2009 (Rec 2686/2008 ), debiendo adelantarse que no cabe apreciar la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y estas dos invocadas de contraste, por cuanto en los supuestos en que se pronuncian las sentencias comparadas, no concurren las identidades del artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Consta en la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2010 (Rec. 2259/2009 ), invocada de contraste por MARFINA BUS S.L., que plantea como cuestión que no se ha producido una cesión ilegal de trabajadores sino una contrata, que el trabajador comenzó prestando servicios para la empresa INDRA SISTEMAS S.A. (INDRA) en el año 1998, para realizar labores de "técnico informático" y categoría profesional de "analista funcional senior". Como consecuencia de la contrata de externalización de servicios informáticos entre BBVA e INDRA en el año 2001, para el desarrollo de diversos proyectos, al actor se le asignó al proyecto consistente en "servicio de mantenimiento de las aplicaciones de sistemas de información y gestión", que consistía en facilitar la visualización a los empleados del banco de distintas oficinas, diversa información procedente de distintos departamentos del banco. En el contrato de externalización constaba que las tareas serían realizadas en exclusiva por el personal de INDRA, que utilizaría los equipos informáticos del banco con abono de un alquiler por su utilización. El trabajador demandante formaba parte de un grupo de 10 trabajadores que realizaba tareas de mantenimiento del "sistema de información de gestión", con dependencia de responsables de INDRA, sin que dispusiera las mismas claves o códigos que los trabajadores del banco, y realizando una actividad distinta a la realizada por los empleados del banco. El BBVA encargó en el año 2007, el sistema de información de gestión a otra empresa de servicios informáticos. Reclama el trabajador su integración en la plantilla del BBVA, pretensión desestimada en instancia, cuya sentencia es revocada en suplicación para declarar la existencia de cesión ilegal de trabajadores y la integración del trabajador en el banco con antigüedad desde el 01-01-2001. La Sala IV del Tribunal Supremo casa y anula dicha sentencia, por considerar que no ha existido una cesión ilegal de trabajadores, ya que la subcontratación de obras o servicios puede afectar a tareas productivas o administrativas más próximas al núcleo de la actividad empresarial que a un objeto residual o accesorio, por lo que, teniendo la empresa contratista entidad y actividad propia, poniendo en juego INDRA medios materiales y personales en el desempeño de la actividad contratada con BBVA, no puede entenderse que exista cesión ilegal, sin que desvirtúe dicho carácter el que el equipo informático utilizado por el trabajador fuera propiedad del BBVA.

De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada como término de comparación, y ello por cuanto lo que consta en la sentencia recurrida, que se dicta en procedimiento por despido, es que la empresa MARTÍ RENOM S.A., celebró un "contrato de externalización de servicios (subcontratación de obras y servicios)", con INTERHUMAN S.A., para la prestación del servicio de auxiliares de ruta y servicio de acompañamiento de escolares en el transporte diario por diversas rutas, pasando a denominarse la empresa MARTÍ RENOM S.A., posteriormente, MARFINA BUS, S.A., que a su vez, contrató con idéntica empresa INTER HUMAN S.A., nuevo "contrato de externalización de servicios (subcontratación de obras y servicios)", para la prestación de idéntico servicio, pasando, por último, a concertarse "contrato de arrendamiento de servicio para el servicio de auxiliares de ruta para el acompañamiento escolar", entre MARFINA BUS S.A. y MNEMON CONSULTORES S.L. por el contrario, en la sentencia de contraste, que se dicta en un procedimiento en materia de integración en plantilla derivada de cesión ilegal, lo que consta es que el BBVA externalizó sus servicios informáticos con la empresa INDRA SISTEMAS S.A. (INDRA), en particular diversos proyectos entre los que se encontraba el de "servicio de mantenimiento de las aplicaciones de sistemas de información y gestión", cuyo objeto nada tiene que ver con el que se contempla en el supuesto de la sentencia recurrida, ya que en la sentencia de contraste lo que consta probado es que éste consistía en facilitar la visualización a los empleados del banco de distintas oficinas, diversa información procedente de distintos departamentos del banco.

Además de que no existe identidad, por lo tanto, ni en el número de empresas involucradas en la contratación de los trabajadores demandantes, ni en los objetos de los iniciales contratos suscritos entre dichas empresas, tampoco existe identidad en una serie de hechos que constan probados en la sentencias recurrida y de contraste, y que son determinantes del fallo, puesto que en el supuesto de la sentencia recurrida lo que consta es que la empresa INTER HUMAN S.L., sólo aportaba el trabajo de las demandantes por cuanto no tenía medios de producción propios, ni ejercía poderes empresariales inherentes a su condición de empleadora, contando con una única trabajadora que se encargaba de llevar la gestión administrativa, y sin la existencia de una coordinadora que fue formalmente designada, de ahí que la Sala falle en el sentido de que no se ha producido un supuesto de contratación o subcontratación, sino de cesión ilegal de trabajadores; por el contrario, en la sentencia de contraste lo que consta es que el trabajador, si bien prestaba servicios en las oficinas del BBVA, y utilizaba los ordenadores de la empresa, dependía de los responsables de INDRA, no disponiendo de las mismas claves o códigos que los trabajadores del banco, y realizando una actividad distinta a la de los trabajadores de éste, de ahí que entienda la Sala IV que no se ha producido un supuesto de cesión ilegal sino de subcontratación del art. 42 ET .

Tampoco podría apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada como término de comparación por las trabajadoras recurrentes que pretenden que se declare que ha existido un despido que debe ser declarado improcedente, del Tribunal Supremo, de 7 de diciembre de 2009 (Rec. 2686/2008), y ello por cuanto lo que consta en dicha sentencia es que el Servicio Andaluz de Salud sacaba a concurso, desde el año 1997 y por periodos de cuatro años, la concesión de la contratación mixta del suministro de radiofármacos y el servicio de gestión de residuos en hospitales del SAS, habiéndose adjudicado dicho servicio a la empresa AMERHAN IBÉRICA S.A., actualmente GE-HEALTHCARE BIO SCIENCES, S.A., en los años 1997 y 2002, adjudicándose posteriormente el servicio a SCHERING ESPAÑA S.A., que concertó con IBA MOLECULAR SPAIN S.A., contrato de compraventa de activos, entre los que se incluían los derechos y obligaciones de la concesión del SAS para el suministro de radiofármacos y gestión de residuos radiactivos que pasaron a ser titularidad de ésta. El trabajador comenzó a prestar servicio para la empresa GE-HEALTHCARE BIO SCIENCES, S.A., desde el 30-01-2001, como técnico de radiofarmacia, recibiendo comunicación el 08-11-2006, de que SCHERING ESPAÑA, S.A., o la entidad a la que fuera finalmente asignada la gestión de las unidades de radiofarmacia, quedaría subrogada en su contrato de trabajo. El actor suscribió con IBA MOLECULAR SPAIN, S.A., contrato de duración determinada, para obra o servicio, para la prestación como técnico de servicio de laboratorio, contrato en el que se establecía que el mismo no suponía sucesión empresarial ni subrogación laboral respecto a la relación laboral mantenida con la empresa anteriormente adjudicataria del concurso público, siendo la relación laboral nueva. Demanda el trabajador por despido, pretensión estimada en instancia que declara la improcedencia del mismo, cuya sentencia es revocada en suplicación, por entender la Sala que no ha existido despido puesto que el trabajador ha continuado prestando servicios para la empresa demandada. La Sala IV casa y anula dicha sentencia, considerando que la negativa de IBA MOLECULAR de no subrogarse en la posición de la empleadora GE-HEALTHCARE, supone un despido que debe ser calificado como improcedente ante la negativa de la empresa cesionaria de incorporar a los trabajadores de la cedente, sin que enerve tal efecto extintivo la nueva contratación ex novo, por cuanto se ha producido un efecto extintivo respecto de la primera relación.

Nuevamente debe señalarse, que tampoco cabe apreciar la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada como término de comparación, por cuanto no existe identidad en los hechos que constan probados en ambas sentencias, de ahí que las razones de decidir difieran y los fallos no puedan considerarse contradictorios. Así, no consta en la sentencia recurrida, como así ocurre en la sentencia de contraste, que una empresa (GE-HEALTHCARE BIO SCIENCES S.A.) que tenía contratado a un trabajador como consecuencia de ser la adjudicataria de un concurso (concurso público para la contratación mixta del suministro de radiofármacos y el servicio de gestión de los hospitales del SAS), comunicara a ésta que otra empresa (SCHERING ESPAÑA, S.A.), se subrogaría en su contrato de trabajo cuando le fuera adjudicado el servicio, empresa adjudicataria que compró los derechos y obligaciones de la concesión del concurso a otra (IBA MOLECULAR SPAIN S.A.), que es la que contrató al trabajador ex novo, al contrario, lo que consta en dicha sentencia recurrida es que las trabajadoras habían prestado servicios siempre como auxiliares de ruta durante el periodo escolar, en la línea de transporte escolar de la misma empresa, si bien con diversos contratos suscritos con diversas empresas. En atención a dichos extremos, las razones de decidir difieren, por cuanto en la sentencia recurrida la Sala considera que habiendo existido una cesión ilegal de trabajadores, y debiendo entenderse que la relación laboral es fija-discontinua, si las trabajadoras continúan prestando servicios no se ha producido un despido, puesto que éstas han sido llamadas a prestarlos, extremo que ni se plantea ni se discute en la sentencia de contraste, en la que la Sala considera que el hecho de que el trabajador continúe prestando servicios, si bien con contrato nuevo, no implica que no se haya producido una extinción de la anterior relación laboral como consecuencia de la falta de subrogación de la nueva adjudicataria en la posición de la anterior.

No habiendo presentado las partes recurrentes alegaciones alegaciones en el plazo establecido para ello, procede declarar la inadmisión del recurso, de conformidad con lo establecido en los artículos 217 y 223 de la Ley de Procedimiento Laboral, y con lo informado por el Ministerio Fiscal, con imposición de costas, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, respecto de MARFINA BUS, S.A., sin imposición de costas respecto del resto de recurrentes.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.