STS, 21 de Marzo de 2012

Con fecha 28 de septiembre de 2010, el Juzgado de lo Social núm. 1 de Avilés, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando como estimo la demanda formulada por Dª Dulce contra el AYUNTAMIENTO DE AVILÉS y FUNDACIÓN DEPORTIVA MUNICIPAL DE AVILÉS, debo declarar y declaro improcedente el despido de la actora con efectos de 30.6.2010, y condeno al AYUNTAMIENTO DE AVILÉS a que en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución, opte entre readmitir a la demandante en su puesto de trabajo o indemnizarle por la extinción de la relación laboral con la cantidad de 11.219,60 euros y, en todo caso, a abonar a la trabajadora los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución, en cuantía de 32,52 euros diarios, debiéndose poner en conocimiento del Juzgado en el plazo antedicho si se opta o no por la readmisión./ Que estimando como estimo la demanda formulada por Dª Evangelina contra el AYUNTAMIENTO DE AVILÉS y FUNDACIÓN DEPORTIVA MUNICIPAL DE AVILÉS, debo declarar y declaro improcedente el despido de la actora con efectos de 30.6.2010, y condeno al AYUNTAMIENTO DE AVILÉS a que en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución, opte entre readmitir a la demandante en su puesto de trabajo o indemnizarle por la extinción de la relación laboral con la cantidad de 12.622,50 euros y, en todo caso, a abonar a la trabajadora los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución, en cuantía de 30,60 euros diarios, debiéndose poner en conocimiento del Juzgado en el plazo antedicho si se opta o no por la readmisión./ Que estimando como estimo la demanda formulada por Dª Candelaria contra el AYUNTAMIENTO DE AVILÉS y FUNDACIÓN DEPORTIVA MUNICIPAL DE AVILÉS, debo declarar y declaro improcedente el despido de la actora con efectos de 30.6.2010, y condeno al AYUNTAMIENTO DE AVILÉS a que en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución, opte entre readmitir a la demandante en su puesto de trabajo o indemnizarle por la extinción de la relación laboral con la cantidad de 6.519,15 euros y, en todo caso, a abonar a la trabajadora los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución, en cuantía de 52,68 euros diarios, debiéndose poner en conocimiento del Juzgado en el plazo antedicho si se opta o no por la readmisión".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

" 1º.- Por Resolución de la Presidencia de la Fundación Deportiva Municipal del Ayuntamiento de Avilés se acordó en 2004 adjudicar el Concurso convocado para contratar trabajos de mantenimiento, conservación, vigilancia y control de las instalaciones deportivas municipales a la entidad FERROSER, con estricta sujeción a los Pliegos de Condiciones Técnicas y de Cláusulas Administrativas particulares aprobados, formalizándose el contrato el día 8.4.2004.

2. - Por Acuerdo adoptado en el Servicio Asturiano de Solución Extrajudicial de Conflictos Laborales el 11.12.2007, se convino que a los trabajadores de FERROSER adscritos al centro de trabajo Fundación Municipal de Deportes de Avilés, les resultase de aplicación, con fecha de plenos efectos a 1.3.2008, el Convenio Colectivo de Grupo de Deportes del Principado de Asturias (Convenio Colectivo 2005-2008). Se da por reproducido el acuerdo, obrante en autos.

3. - Por Resolución de la Presidencia de la Fundación Deportiva Municipal, nº 38/08, de 15 de mayo, se acordó adjudicar el Concurso convocado para contratar trabajos de mantenimiento, conservación, vigilancia y control de las instalaciones deportivas municipales, a la entidad ELECNOR S.A., con estricta sujeción a los Pliegos de Condiciones Técnicas y de Cláusulas Administrativas particulares aprobados, formalizándose el contrato el día 28.5.2008.

   Los trabajadores de la empresa FERROSER, anterior adjudicataria, fueron subrogados en la entidad ELECNOR S.A. para la prestación del servicio.

   Los trabajadores de dicha empresa prestaban servicios en las instalaciones deportivas municipales dependientes del Ayuntamiento de Avilés.

   El contrato tenía por objeto: control de entrada a los usuarios; apertura y cierre de pabellones; traslado y recogida de equipos deportivos; despacho de tickets (con entrega de lo recaudado a la propiedad); atención al público; limpieza de instalaciones y labores sencillas de mantenimiento (cambio de luminarias, encendido y apagado de calderas...).

4. - Por Decreto del Concejal Responsable del Personal del Ayuntamiento de Avilés, de 24.4.2009, se dispuso:

   " Aprobar la subrogación en el Ayuntamiento de Avilés de los trabajadores de la empresa ELECNOR SA, que se citan a continuación y que prestaban los servicios contratados en virtud de Resolución de la Presidencia de la FDM Nª 38/08, de 15 de mayo en la empresa citada. La mencionada subrogación se producirá en iguales condiciones, desde el día 4 de abril hasta el día 31 de diciembre de 2009, fecha en la que se decidirá definitivamente la forma de gestión del servicio público citado ".

   Entre ellos estaban las actoras.

5. - La actora, Dª Dulce , con D.N.I. núm. NUM000 , presta servicios para el Ayuntamiento de Avilés con la categoría profesional de Oficial de 2ª y un sueldo mensual de 989,28 euros brutos mensuales, con inclusión de prorrata de pagas extras.

   Tiene concedida una reducción del 50% de su jornada por cuidado de hijo.

   Presta servicios continuados desde el 16.11.2002, en las instalaciones de la Fundación Deportiva Municipal.

   La actora, Dª Evangelina , con D.N.I. núm. NUM001 , prestaba servicios para el Ayuntamiento de Avilés con la categoría profesional de Oficial de 1ª y un sueldo mensual de 930,89 euros brutos mensuales, con inclusión de prorrata de pagas extras.

   Disfruta de una reducción de jornada por cuidado de hijo del 50%.

   Presta servicios continuados desde el 7.5.2001, en las instalaciones de la Fundación Deportiva Municipal.

   La actora, Dª Candelaria , con D.N.I. núm. NUM002 , presta servicios para el Ayuntamiento de Avilés con la categoría profesional de Oficial de 2ª y un sueldo mensual de 1.602,55 euros brutos mensuales, con inclusión de prorrata de pagas extras.

   Presta servicios continuados desde el 19.10.2007 en las instalaciones de la Fundación Deportiva Municipal.

   Los medios materiales utilizados por las actoras en sus trabajos son propios de la F.D.M. y realizan labores idénticas que otros trabajadores pertenecientes a su plantilla. El encargado de mantenimiento de la F.D.M. dirige su actividad diaria.

   Las actoras solicitan sus vacaciones y permisos y presentan sus bajas médicas en el Ayuntamiento de Avilés.

6. - Por Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Oviedo de 28.4.2010 fue declarada la nulidad del Decreto del Ayuntamiento de Avilés por el que se acordó la subrogación en el Ayuntamiento de Avilés de los trabajadores de la empresa ELECNOR SA, que prestaban servicios en F.D.M.

   Dicha sentencia no es firme al haber sido interpuesto recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias.

   Se da por reproducida, al obrar en autos.

7. - La Alcaldesa-presidenta del Ayuntamiento de Avilés dictó resolución el 11.5.2010 del siguiente tenor:

   "Por Decreto de la Alcaldía municipal nº 2.670/2009, de 24 de abril , se dispuso aprobar la subrogación en el Ayuntamiento de Avilés de los trabajadores de la empresa Elecnor S.A., que a continuación se citan, de manera temporal, hasta que se decidiese definitivamente la forma de gestión del servicio público prestado, hecho que se produjo con anterioridad a 31 de diciembre de 2009.

   En particular, los trabajadores citados en la Resolución mas arriba mencionada son los que se siguen, con la categoría profesional y tipo de contrato que se dice:

   - D. Alejo , DNI NUM003 , categoría profesional: Oficial 2ª, Contrato de obra.

   - D. Avelino , DNI NUM004 , categoría profesional: Oficial 2ª, Contrato indefinido.

   - Dª Bárbara , DNI NUM005 , categoría profesional: Oficial 2ª, Contrato indefinido.

   - Dª Delfina , DNI NUM006 , categoría profesional: Oficial 2ª, Contrato indefinido.

   - D. Eutimio , DNI NUM007 , categoría profesional: Oficial 2ª, Contrato indefinido.

   - Dª Gregoria , DNI NUM008 , categoría profesional: Oficial 2ª, Contrato indefinido.

   - D. Inocencio , DNI NUM009 , categoría profesional: Oficial 2ª, Contrato indefinido.

   - D. Luis , DNI NUM010 , categoría profesional: Oficial 2ª, Contrato indefinido.

   - D. Oscar , DNI NUM011 , categoría profesional: Oficial 2ª, Contrato indefinido.

   - Dª Silvia , DNI NUM012 , categoría profesional: Oficial 2ª, Contrato indefinido.

   - D. Sixto , DNI NUM013 , categoría profesional: Oficial 2ª, Contrato indefinido.

   - Dª Alejandra , DNI NUM014 , categoría profesional: Oficial 2ª, Contrato indefinido.

   - D. Juan Ramón , DNI NUM015 categoría profesional: Oficial 2ª, Contrato indefinido.

   - D. Alejandro , DNI NUM016 , categoría profesional: Oficial 2ª, Contrato indefinido.

   - Dª Evangelina , DNI NUM001 , categoría profesional: Oficial 2ª, Contrato indefinido.

   - D. Efrain , DNI NUM017 , categoría profesional: Oficial 2ª, Contrato indefinido.

   - D. Felicisimo , DNI NUM018 , categoría profesional: Oficial 2ª, Contrato indefinido.

   - D. Hernan , DNI NUM019 , categoría profesional: 2ª, Contrato de interinidad en sustitución de Dª Silvia .

   - D. Laureano , DNI NUM020 , categoría profesional: Oficial 2ª, Contrato indefinido.

   - Dª Dulce , DNI NUM000 , categoría profesional : Oficial 2ª, Contrato indefinido.

   - D. Roque , DNI NUM021 , categoría profesional: Oficial 2ª, Contrato indefinido.

   - Dª Candelaria , DNI NUM002 , categoría profesional: Oficial 2ª, Contrato de interinidad en sustitución de Dª Evangelina por guardia legal.

   De los trabajadores mas arriba citados, todos, menos d. Hernan , prestan actualmente servicios.

   A la vista de la anterior situación, y teniendo en cuenta las consideraciones que siguen:

   Primera.- Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 1 de Oviedo, con fecha del día 28 de abril de 2010, se dictó Sentencia n°137/2010, en resolución al Recurso formalizado por La Unión de Sindicatos Independientes del Principado de Asturias.

   En particular, en el fallo de la Sentencia citada se dispuso la estimación del Recurso interpuesto contra el Decreto de la Alcaldía municipal n° 2.670/2009, de 24 de abril, que acordó la subrogación en el Ayuntamiento de Avilés de los trabajadores de la empresa Elecnor S.A., y en consecuencia, declaró la nulidad del pleno derecho de la mencionada Disposición.

   La Sentencia citada fue objeto de notificación a esta Administración el día 5 de mayo de 2010 .

   Segunda.- En consecuencia con lo expuesto en el considerando anterior, y teniendo en cuenta los efectos que produce la nulidad de pleno derecho que se falla en la Sentencia, en concreto, el acto viciado de nulidad de pleno derecho no puede ser objeto de convalidación ni de subsanación, y no surte efecto alguno, y asimismo, teniendo en cuenta que los puestos de trabajo de los empleados mencionados no son necesarios para la organización municipal, se hace pertinente la resolución del as relaciones laborales nacidas a su amparo, mediante despido por causas objetivas en virtud de lo previsto en el artículo 52.c) del RDL 1/95, de 24 de marzo , por los motivos que se citan en la presente resolución.

   En consecuencia con lo expuesto,

   DISPONGO.-

   PRIMERO.- Extinguir la relación laboral que mantienen con esta Administración los trabajadores citados en el punto segundo de este dispongo, con efectos inmediatos del día 30 de junio de 2.010, por despido objetivo, con arreglo a lo establecido en el artículo 52 apartado c) del Estatuto de los Trabajadores , en base a las razones expuestas en la parte expositiva de esta Resolución, en particular, en base a lo dispuesto en sus consideraciones primero y segundo.

   SEGUNDO.- Poner a disposición de los trabajadores que se citan en concepto de compensación indemnizatoria una indemnización de veinte días de salario por año de servicio con el tope de una anualidad, lo que supone un importe bruto en cada caso, según se detalla, para cuyo cálculo se ha tenido en cuenta la antigüedad de los afectados en la empresa:

   - D. Alejo , DNI NUM003 , 2.266,6600 €

   - D. Avelino , DNI NUM004 , 3.754,9200 €

   - Dª Bárbara , DNI NUM005 , 11.258.9700 €

   - Dª Delfina , DNI NUM006 , 11.711,0100 €

   - D. Eutimio , DNI NUM007 , 11.842.4000 €

   - Dª Gregoria , DNI NUM008 , 9.931,1800 €

   - D. Inocencio , DNI NUM009 , 10.105,6400 €

   - D. Luis , DNI NUM010 , 11.223,2300 €

   - D. Oscar , DNI NUM011 , 8.379,6400 €

   - Dª Silvia , DNI NUM012 , 10.687,8300 €

   - D. Sixto , DNI NUM013 , 7.432,2400 €

   - Dª Alejandra , DNI NUM014 , 8.259,7900 €

   - D. Juan Ramón , DNI NUM015 , 6.842,9200 €

   - D. Alejandro , DNI NUM016 , 11.164,3600 €

   - Dª Evangelina , DNI NUM001 , 10.989,8100 €

   - D. Efrain , DNI NUM017 , 7.352,2500 €

   - D. Felicisimo , DNI NUM018 , 2.712,3900 €

   - D. Laureano , DNI NUM020 , 11.460,0300 €

   - Dª Dulce , DNI NUM000 , 8.044,3900 €

   - D. Roque , DNI NUM021 , 10.270,1700 €

   - Dª Candelaria , DNI NUM002 , 2.940,0200 €"

8. .- El 13.5.2010 se intentó la notificación a las actoras de la carta de extinción de su contrato, que fue rechazada por éstas. El 20 de mayo de 2010 las actoras se presentaron voluntariamente en el Servicio de Recursos Humanos municipal y recogieron la notificación, firmando bajo la fórmula "no conforme".

   A las actoras se le entregó comunicación del siguiente tenor:

   "A la Att. de Dulce .

   Muy Señora Nuestra:

   Mediante la presente ponemos en su conocimiento que la Concejalía de RRHH del Ayuntamiento de Avilés ha tomado la decisión de extinguir su contrato de trabajo, con efectos del próximo día 30 de junio de 2010, por despido objetivo, con arreglo a lo establecido en el artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores , y en base a las razones que a continuación SE EXPONEN:

   Como usted sabe, comenzó a prestar servicios para el Ayuntamiento de Avilés como consecuencia de la Resolución de la Alcaldía municipal nº 2.670/2009, de 24 de abril, que dispuso la aprobación de su subrogación en el Ayuntamiento de Avilés, junto con la del resto de trabajadores de la empresa Elecnor S.A que prestaban en el momento de la subrogación servicios contratadas en virtud de Resolución de la Presidencia de la Fundación de Deportes municipal nº 38/08, de 15 de mayo, en la empresa Elecnor S.A.

   En particular, y tal y como se disponía en la Resolución de 24 de abril de 2009, la subrogación se produjo en iguales condiciones a las que Ud ostentaba en la empresa cedente, en particular, Ud. ostentaba categoría de Oficial 2ª y antigüedad referida a fecha 16 de noviembre de 2002.

   Como Ud. sabe, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de los de Oviedo, con fecha del día 28 de abril de 2010 , se dictó Sentencia nº 137/2010, en resolución al Recurso formalizado por La Unión de Sindicatos Independientes del Principado de Asturias. La citada subrogación se aprobó en la mencionada Resolución de 24 de abril de 2009, de manera temporal, hasta que se decidiese definitivamente la forma de gestión del servicio público prestado, hecho que se produjo con anterioridad al 31 de diciembre de 2009.

   En particular en el fallo de la Sentencia citada se dispuso la estimación del Recurso interpuesto contra Resolución de la Alcaldía municipal mas arriba citada que acordó la subrogación en el Ayuntamiento de Avilés de los trabajadores de la empresa Elecnor S.A, y en particular de Ud., de tal modo que en consecuencia, declaró la nulidad de pleno derecho de la mencionada Disposición.

   Teniendo en cuenta los efectos que produce la nulidad de pleno derecho que se falla en la Sentencia, en concreto, el acto viciado de nulidad de pleno derecho no puede ser objeto de convalidación ni de subsanación, y no surte efecto alguno, y asimismo, teniendo en cuenta que los puestos de los trabajadores subrogados por mor de la Resolución declarada nula, no son necesarios para la organización municipal, se hace precisa la resolución de las relaciones laborales nacidas a su amparo.

   Las razones expuestas integran la causa extintiva a que se refiere el art. 52 c) del Estatuto de los Trabajadores ("Cuando exista la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo por alguna de las causas previstas en el art. 51,1 de esta ley y en número inferior al establecido en el mismo"), de tal modo que, en consecuencia, le comunicamos la extinción de su contrato de trabajo, por despido objetivo, y le manifestamos que en concepto de compensación indemnizatoria, y de conformidad con lo previsto en el artículo 53.1 b) del Estatuto de los Trabajadores , este Ayuntamiento pone a su disposición en este momento mediante consignación judicial una indemnización de veinte días de salario por año de servicio y con el tope de una anualidad, lo que supone un importe bruto de 8.044,39 €.

   Cualquier error que considere que pueda existir en el referido pago debe ponerlo en conocimiento del AYUNTAMIENTO para su corrección si procediera.

   La fecha de efectos del cese será, como hemos señalado al comienzo de la presente, el próximo día 30 de junio de 2010 (último día de trabajo), respetando con ello el plazo de preaviso que se recoge en el artículo 12 del Convenio Colectivo del Grupo Deportes del Principado de Asturias , aplicable a la relación laboral.

   Asimismo, le informamos de que en el momento de hacerse efectivo el despido tendrá a su disposición en nuestras oficinas la liquidación de los haberes que tiene pendientes con este Ayuntamiento."

   "A la Att. de Evangelina .

   Muy Señora Nuestra:

   Mediante la presente ponemos en su conocimiento que la Concejalía de RRHH del Ayuntamiento de Avilés ha tomado la decisión de extinguir su contrato de trabajo, con efectos del próximo día 30 de junio de 2010, por despido objetivo, con arreglo a lo establecido en el artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores , y en base a las razones que a continuación SE EXPONEN:

   Como usted sabe, comenzó a prestar servicios para el Ayuntamiento de Avilés como consecuencia de la Resolución de la Alcaldía municipal nº 2.670/2009, de 24 de abril, que dispuso la aprobación de su subrogación en el Ayuntamiento de Avilés, junto con la del resto de trabajadores de la empresa Elecnor S.A que prestaban en el momento de la subrogación servicios contratadas en virtud de Resolución de la Presidencia de la Fundación de Deportes municipal nº 38/08, de 15 de mayo, en la empresa Elecnor S.A.

   En particular, y tal y como se disponía en la Resolución de 24 de abril de 2009, la subrogación se produjo en iguales condiciones a las que Ud ostentaba en la empresa cedente, en particular, Ud. ostentaba categoría de Oficial 2ª y antigüedad referida a fecha 7 de mayo de 2001.

   Como Ud. sabe, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de los de Oviedo, con fecha del día 28 de abril de 2010 , se dictó Sentencia nº 137/2010, en resolución al Recurso formalizado por La Unión de Sindicatos Independientes del Principado de Asturias. La citada subrogación se aprobó en la mencionada Resolución de 24 de abril de 2009, de manera temporal, hasta que se decidiese definitivamente la forma de gestión del servicio público prestado, hecho que se produjo con anterioridad al 31 de diciembre de 2009.

   En particular en el fallo de la Sentencia citada se dispuso la estimación del Recurso interpuesto contra Resolución de la Alcaldía municipal mas arriba citada que acordó la subrogación en el Ayuntamiento de Avilés de los trabajadores de la empresa Elecnor S.A, y en particular de Ud., de tal modo que en consecuencia, declaró la nulidad de pleno derecho de la mencionada Disposición.

   Teniendo en cuenta los efectos que produce la nulidad de pleno derecho que se falla en la Sentencia, en concreto, el acto viciado de nulidad de pleno derecho no puede ser objeto de convalidación ni de subsanación, y no surte efecto alguno, y asimismo, teniendo en cuenta que los puestos de los trabajadores subrogados por mor de la Resolución declarada nula, no son necesarios para la organización municipal, se hace precisa la resolución de las relaciones laborales nacidas a su amparo.

   Las razones expuestas integran la causa extintiva a que se refiere el art. 52 c) del Estatuto de los Trabajadores ("Cuando exista la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo por alguna de las causas previstas en el art. 51,1 de esta ley y en número inferior al establecido en el mismo"), de tal modo que, en consecuencia, le comunicamos la extinción de su contrato de trabajo, por despido objetivo, y le manifestamos que en concepto de compensación indemnizatoria, y de conformidad con lo previsto en el artículo 53.1 b) del Estatuto de los Trabajadores , este Ayuntamiento pone a su disposición en este momento mediante consignación judicial una indemnización de veinte días de salario poraño de servicio y con el tope de una anualidad, lo que supone un importe bruto de 10.989,81 €.

   Cualquier error que considere que pueda existir en el referido pago debe ponerlo en conocimiento del AYUNTAMIENTO para su corrección si procediera.

   La fecha de efectos del cese será, como hemos señalado al comienzo de la presente, el próximo día 30 de junio de 2010 (último día de trabajo), respetando con ello el plazo de preaviso que se recoge en el artículo 12 del Convenio Colectivo del Grupo Deportes del Principado de Asturias , aplicable a la relación laboral.

   Asimismo, le informamos de que en el momento de hacerse efectivo el despido tendrá a su disposición en nuestras oficinas la liquidación de los haberes que tiene pendientes con este Ayuntamiento."

   "A la Att. de Candelaria .

   Muy Señor Nuestro:

   Mediante la presente ponemos en su conocimiento que la Concejalía de RRHH del Ayuntamiento de Avilés ha tomado la decisión de extinguir su contrato de trabajo, con efectos del próximo día 30 de junio de 2010, por despido objetivo, con arreglo a lo establecido en el artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores , y en base a las razones que a continuación SE EXPONEN:

   Como usted sabe, comenzó a prestar servicios para el Ayuntamiento de Avilés como consecuencia de la Resolución de la Alcaldía municipal nº 2.670/2009, de 24 de abril, que dispuso la aprobación de su subrogación en el Ayuntamiento de Avilés, junto con la del resto de trabajadores de la empresa Elecnor S.A que prestaban en el momento de la subrogación servicios contratadas en virtud de Resolución de la Presidencia de la Fundación de Deportes municipal nº 38/08, de 15 de mayo, en la empresa Elecnor S.A.

   En particular, y tal y como se disponía en la Resolución de 24 de abril de 2009, la subrogación se produjo en iguales condiciones a las que Ud ostentaba en la empresa cedente, en particular, Ud. ostentaba categoría de Oficial 2ª y antigüedad referida a fecha 19 de octubre de 2007.

   Como Ud. sabe, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de los de Oviedo, con fecha del día 28 de abril de 2010 , se dictó Sentencia nº 137/2010, en resolución al Recurso formalizado por La Unión de Sindicatos Independientes del Principado de Asturias. La citada subrogación se aprobó en la mencionada Resolución de 24 de abril de 2009, de manera temporal, hasta que se decidiese definitivamente la forma de gestión del servicio público prestado, hecho que se produjo con anterioridad al 31 de diciembre de 2009.

   En particular en el fallo de la Sentencia citada se dispuso la estimación del Recurso interpuesto contra Resolución de la Alcaldía municipal mas arriba citada que acordó la subrogación en el Ayuntamiento de Avilés de los trabajadores de la empresa Elecnor S.A, y en particular de Ud., de tal modo que en consecuencia, declaró la nulidad de pleno derecho de la mencionada Disposición.

   Teniendo en cuenta los efectos que produce la nulidad de pleno derecho que se falla en la Sentencia, en concreto, el acto viciado de nulidad de pleno derecho no puede ser objeto de convalidación ni de subsanación, y no surte efecto alguno, y asimismo, teniendo en cuenta que los puestos de los trabajadores subrogados por mor de la Resolución declarada nula, no son necesarios para la organización municipal, se hace precisa la resolución de las relaciones laborales nacidas a su amparo.

   Las razones expuestas integran la causa extintiva a que se refiere el art. 52 c) del Estatuto de los Trabajadores ("Cuando exista la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo por alguna de las causas previstas en el art. 51,1 de esta ley y en número inferior al establecido en el mismo"), de tal modo que, en consecuencia, le comunicamos la extinción de su contrato de trabajo, por despido objetivo, y le manifestamos que en concepto de compensación indemnizatoria, y de conformidad con lo previsto en el artículo 53.1 b) del Estatuto de los Trabajadores , este Ayuntamiento pone a su disposición en este momento mediante consignación judicial una indemnización de veinte días de salario por año de servicio y con el tope de una anualidad, lo que supone un importe bruto de 2.940,02 €.

   Cualquier error que considere que pueda existir en el referido pago debe ponerlo en conocimiento del AYUNTAMIENTO para su corrección si procediera.

   La fecha de efectos del cese será, como hemos señalado al comienzo de la presente, el próximo día 30 de junio de 2010 (último día de trabajo), respetando con ello el plazo de preaviso que se recoge en el artículo 12 del Convenio Colectivo del Grupo Deportes del Principado de Asturias , aplicable a la relación laboral.

   Asimismo, le informamos de que en el momento de hacerse efectivo el despido tendrá a su disposición en nuestras oficinas la liquidación de los haberes que tiene pendientes con este Ayuntamiento."

9. - Merced a Acuerdos habilitadores previos de los órganos respectivos, el Ayuntamiento de Avilés, la Fundación Municipal de Cultura y la Fundación Deportiva Municipal constituyeron una sociedad denominada Servicios Auxiliares Avilés S.L., en virtud de escritura pública otorgada el 15.3.2010 ante el Notario Fernando Ovies Pérez.

   El objeto social de dicha entidad consiste en la "prestación de los servicios auxiliares de mantenimiento, conservación y vigilancia de instalaciones municipales, tanto administrativas en general, como culturales y deportivas, en particular.

   Dentro de su objeto social se comprenden:

   1. Servicio de ordenanzas y encargados de sala de las instalaciones municipales.

   2. Servicio de mantenimiento, conservación y control de las instalaciones municipales."

10. - A Servicios Auxiliares Avilés S.L. se le ha encomendado por el Ayuntamiento de Avilés, con efectos de 7.7.2010, el mantenimiento básico, la vigilancia y el control de los siguientes centros municipales:

    Polideportivo de La Luz

    Polideportivo de Jardín de Cantos

    Polideportivo de La Toba

    Biblioteca de La Luz

    Casa de cultura

    Centro social de Canapés

    Centro social de Valliniello

    Centro social de La Carriona

    Hemeroteca del Parque Ferrera

    Edificio Fuero

    Escuela de cerámica

    Palacio de Valdecarzana

    Centro de muestras y exposiciones (CEMAE)

    Y del Mantenimiento básico de:

    Polideportivo del Quirinal

    Polideportivo de La Magdalena

    Polideportivo de Los Canapés.

11. - Servicios Auxiliares Avilés S.L. encargó a la empresa Randstad llevar a cabo un proceso selectivo para formar una bolsa de empleo de trabajadores destinados a prestar servicios como operarios en instalaciones municipales. Randstad participó en tres fases del proceso. En la cuarta - entrevista personal- intervino Servicios Auxiliares Avilés S.L.

    Se da por reproducida la convocatoria, obrante en autos.

    Dulce y Evangelina han sido contratadas por Servicios Auxiliares Avilés S.L.

12. - No han ostentado los actores en la empresa durante el último año cargos de representación unitaria o sindical de los trabajadores.

13. - Interpuestas las preceptivas reclamaciones previas el 11.6.2010, no fueron estimadas.

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el AYUNTAMIENTO DE AVILÉS, la FUNDACIÓN DEPORTIVA MUNICIPAL y Dª Candelaria ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, la cual dictó sentencia con fecha 11 de febrero de 2011 en la que, dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por el letrado consistorial del Ayuntamiento de Avilés y por la dirección letrada de Dª Candelaria , contra la sentencia dictada el 28 de septiembre de 2010 por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Avilés en los autos núm. 602/2010, seguidos a instancia de Dª Evangelina , Dª Candelaria y Dª Dulce contra la expresada Corporación municipal, en reclamación sobre despido, confirmando íntegramente la sentencia recurrida".

Por el Procurador D. Alberto Hidalgo Martínez, en nombre y representación de Dª Candelaria se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 4 de abril de 2011, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 17 de julio de 2008 .

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado por el AYUNTAMIENTO DE AVILÉS, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar improcedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 14 de marzo de 2012, en el que tuvo lugar.

Se recurre en casación unificadora la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Asturias el 11/2/2011 en la que, desestimando el recurso de suplicación, se confirmó la sentencia de instancia en la que, tras declarar improcedente el despido de la actora, se dio la opción entre readmitirla o indemnizarla al Ayuntamiento de Avilés que la había despedido. El recurso de suplicación se fundamentó en un único motivo: la infracción de la Disposición Adicional Sexta del Acuerdo Regulador de las Condiciones de Trabajo de los Trabajadores del Ayuntamiento de Avilés, que en caso de despido improcedente atribuye a los trabajadores despedidos el derecho de optar entre la readmisión o la indemnización. Y la desestimación de dicho recurso de suplicación se basa en dos motivos. En primer lugar, que el mencionado Acuerdo no es el aplicable sino que lo es el Convenio Colectivo del Grupo de Deportes del Principado de Asturias -que fue precisamente el alegado en la demanda de despido- que no contempla dicho derecho de opción a favor del trabajador. Por tanto, opera la regla general del artículo 56.1 del ET que otorga ese derecho de opción al empresario, no siendo la trabajadora despedida representante del personal legal ni sindical (hecho probado 12), en cuyo caso sí tendría ese derecho de opción en virtud del artículo 56.4 ET . Y, en segundo lugar, se argumenta por el TSJ que se trata de una cuestión nueva, habida cuenta de que la propia demandante había alegado sobre la base del citado Convenio Colectivo del Principado de Asturias y no del Acuerdo del Ayuntamiento de Avilés, "cuestión nueva que no puede ser objeto de examen en este excepcional recurso de suplicación, en que debe mantenerse la identidad de la controversia en los términos en que ésta ha sido planteada en la instancia y, como más arriba se ha dicho, ni en la amplia demanda, ni en la fase de alegaciones del juicio oral, la parte actora hizo la menor alusión al ejercicio del derecho de opción por la trabajadora en virtud de lo dispuesto en un convenio colectivo que no le es de aplicación".

El recurso de casación unificadora se plantea ahora sobre idéntico motivo: "violación por incorrecta aplicación de la Disposición Adicional Sexta del Acuerdo Regulador de las Condiciones de Trabajo de los Trabajadores del Ayuntamiento de Avilés" ( sic : en realidad, se trataría de inaplicación de dicha Disposición, no de incorrecta aplicación de la misma). La sentencia que se aporta como contradictoria es la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Galicia, de 17 de julio de 2008 . En ella también se trata de un trabajador, en este caso del Ayuntamiento de Ourense, cuyo despido es declarado improcedente concediendo la sentencia de instancia la opción entre readmisión e indemnización al Ayuntamiento de Ourense, siendo así que el convenio colectivo del personal laboral del citado Ayuntamiento otorga el derecho de opción a los trabajadores. Sucede, sin embargo, que, si bien el convenio colectivo del año 2000 contenía ese derecho, el trabajador fue despedido en 2008 y en tal fecha el convenio en vigor desde el año 2005, que es el aplicable, precisaba que tal derecho de opción solo se concede al "trabajador laboral fijo", mientras que para los eventuales reenvía al artículo 56 del ET , no haciendo mención alguna de los indefinidos no fijos. Esta es la razón por la cual la sentencia de instancia no concede la opción al demandante por ser un trabajador "indefinido no fijo" y estimar que, ante el silencio del convenio al respecto, su régimen jurídico debe aproximarse más al de los eventuales que al de los fijos. Recurrida en suplicación, la sentencia aportada como contraste estima el recurso entendiendo que, al menos en este punto del derecho de opción controvertido, el régimen de los indefinidos no fijos debe ser igual que el de los fijos, por lo que procede otorgar la opción entre readmisión o indemnización al trabajador despedido improcedentemente.

De lo expuesto hasta aquí es fácil deducir que no concurren entre la sentencia recurrida y la de contraste los requisitos para la igualdad sustancial exigidos por el artículo 217 de la LPL . Aunque la pretensión sea la misma, no lo son los fundamentos jurídicos en que las mismas se basan pues se trata de convenios colectivos con un contenido diferente y, sobre todo, el debate planteado y resuelto por cada una de las sentencias es completamente diverso, por lo que -sean cuales sean sus respectivos pronunciamientos- no puede haber contradicción entre ellas. Así, en la sentencia recurrida se trata de determinar cual es la norma aplicable, si el Convenio del Principado o el Acuerdo del Ayuntamiento anteriormente citados, dado que uno contiene el derecho de opción a favor del trabajador y el otro no. En cambio, en la sentencia aportada como de contraste, una vez determinado que el Convenio aplicable -por razón de fechas pero nada más: siempre se trata del Convenio del Ayuntamiento de Ourense- el problema jurídico a resolver es el de interpretar el alcance exacto de la cláusula de opción a favor del trabajador, a fin de determinar si la misma es o no aplicable a los trabajadores indefinidos no fijos, cuestión absolutamente ajena al caso resuelto por la sentencia recurrida que, por otra parte, también fundamenta su fallo en el argumento de la "cuestión nueva", completamente ausente en la sentencia de contraste. Esto debería haber llevado a la inadmisión de este recurso por falta de contradicción y nos conduce ahora a la desestimación del mismo.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.