STS, 15 de Marzo de 2012

La Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó sentencia con fecha 11 de septiembre de 2008 (recurso contencioso-administrativo 4178/2006 ) en cuya parte dispositiva se acuerda:

FALLAMOS: Estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por "Norvento, S.L." contra la desestimación presunta del recurso de reposición formulado contra el Acuerdo de 14-7-05 del Consello de la Xunta de Galicia, por el que se aprobó el Proyecto Sectorial del aprovechamiento hidroeléctrico en el río Landro en los Ayuntamiento de Ourol y Muras, y lo anulamos por ser contrario a derecho. No se hace imposición de costas

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Una vez identificado en su fundamento jurídico primero el objeto del recurso, el fundamento segundo de la sentencia aborda el examen de los argumentos impugnatorios en los que se cuestionaba la competencia del Consello de la Xunta para la adopción del acuerdo recurrido, porque al momento de su adopción, tras la celebración de las elecciones autonómicas, Gobierno de la Comunidad Autónoma se encontraba en funciones; cuestión sobre la que no se ha suscitado debate en casación.

En el fundamento tercero se analizan las alegaciones relativas a la vulneración de determinados trámites del procedimiento, lo que la Sala de instancia rechaza en los siguientes términos:

(...) TERCERO: Denuncia asimismo la recurrente que se vulneraron trámites esenciales del procedimiento a seguir porque en la fase de información pública el proyecto presentado carecía de cobertura jurídica y no correspondía a la concesión que había obtenido la promovente por resolución de 7-4-05, puesto que cuando se inició dicha fase aún no había sido aprobada la modificación de la concesión instada por la codemandada, así como el correspondiente proyecto constructivo, lo que no tuvo lugar hasta el 30-6-05, y además tanto ésta como la resolución de 7-4-05 no eran firmes en vía administrativa, ya que habían sido recurridas en alzada y sobre los recursos interpuesto no había recaído resolución, e incluso respecto de la resolución de 30- 6- 05 se había solicitado la suspensión de su ejecutividad. Esta alegación de falta de cobertura jurídica no puede ser acogida, pues los actos administrativos son inmediatamente ejecutivos ( artículo 94 de la Ley 30/92 ), y el efecto suspensivo que prevé el artículo 111 de la misma Ley se produce si hubiesen transcurrido treinta días desde la formulación de la solicitud, y es obvio que ese plazo no había pasado cuando el 14-7-05 se dictó el acuerdo impugnado. Tampoco ese efecto suspensivo pudo haberse producido en esta fecha como consecuencia de una norma, como es el Decreto 555 /2005, que se dictó varios meses más tarde. Por lo que respecta a la información pública a los posibles interesados, es cierto que el proyecto sometido a ella no corresponde a la concesión otorgada el 7-4-05 sino a la ampliación y al proyecto constructivo aprobados el 30-6-05, que constituían una notoria ampliación sobre lo originariamente concedido. Pero esta circunstancia no supuso hurtar al conocimiento de los interesados en qué consistía el proyecto sectorial, del que tuvieron cumplida información, y determinar si el procedimiento seguido para realizar la ampliación de los términos de la concesión fue o no correcto es cuestión que tiene que ser decidida en el proceso en el que se impugna la resolución de 30-6-05. Por ello tampoco pueden ser aceptadas estas alegaciones de la recurrente

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Finalmente, en el fundamento jurídico cuarto, que es el determinante del pronunciamiento estimatorio del recurso, se examinan las irregularidades procedimentales consistentes en que el Consejo de la Xunta no había podido tener conocimiento del informe de la Consejería de Política Territorial, exigido por el artículo 13, apartado 1, del Decreto 80/2000 , por el que se regulan los planes y proyectos sectoriales de incidencia supramunicipal; y por haberse adoptado el acuerdo aprobatorio sin haber tenido conocimiento de las alegaciones presentadas por la demandante, además de otras llamativas discordancias en las fechas reflejadas en determinados documentos; todo ello conducente a la conclusión de la procedente estimación del recurso y la anulación de las resoluciones recurridas. Este fundamento se expresa en los siguientes términos:

(...) CUARTO: La actora sostiene que el Consello de la Xunta de Galicia no conoció el informe de la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas e Vivenda, que requiere el número 1 del artículo 13 del Decreto 80/2000 , emitido en los términos exigidos en el número 3 del mismo precepto. Esta alegación sí tiene que ser acogida porque lo que se afirma por la recurrente resulta de lo que obra en el expediente administrativo remitido. Augas de Galicia remitió a la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas e Vivenda el 11-7-05 el estudio de efectos ambientales del proyecto sectorial, un ejemplar de éste y un informe sobre el resultado de la información pública (folios 24 a 26 del expediente). En este informe indicaba que no se habían presentado alegaciones. La actora sí las había presentado en plazo, pero no tuvieron entrada en Augas de Galicia hasta el 11-7- 05 (folios 31 y siguientes del expediente). Tal circunstancia determinó que Augas de Galicia hiciera el 12-7-05 un informe complementario sobre esas alegaciones y lo remitiera a la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas e Vivenda el 13-7- 05 (folio 60 del expediente). No consta cuándo ese informe complementario tuvo entrada, o si la tuvo, en la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas e Vivenda. Este organismo emitió un informe el 14-7-05, cuya copia consta en el expediente del Acuerdo impugnado, según indicó en fase de prueba el Secretario Xeral de la Consellería de Presidencia, Administracións Públicas e Xustiza, en el que se dice que la documentación remitida por Augas de Galicia está constituida, además de por el proyecto y el estudio antes referidos, por un informe de 11-7-05 de la Subdirección Xeral de Xestión do Dominio Público Hidráulico sobre el resultado de la información pública y audiencia del proyecto sectorial. Para nada se menciona el informe complementario de 12-7-05 antes referido. A ello ha de añadirse que la fecha que figura en el sello de salida del oficio de 14-7-05 que obra al folio 95 del expediente parece alterada e indica "13 XULL. 2005", y que en la Memoria Propuesta de aprobación del proyecto sectorial de fecha 13-7-05 (folios 100 a 102 del expediente) se dice que el informe solicitado a la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas e Vivenda fue emitido el 13-7-05. Ninguna explicación se ha dado por la Administración demandada sobre estas llamativas discordancias entre las fechas referidas; pero, en cualquier caso, de lo que figura en el expediente se desprende que el Acuerdo impugnado se adoptó sin haber tenido conocimiento de las alegaciones presentadas por la demandante, lo que en la práctica equivale a haberle privado de su derecho de audiencia, lo que supone la omisión de un trámite esencial del procedimiento y la concurrencia de la causa de nulidad prevista en el artículo 62.1.e) de la Ley 30/92 . Por ello el recurso tiene que ser acogido, sin que sea necesario, ante la naturaleza procedimental del defecto referido, examinar las demás causas de nulidad que conciernen al contenido del proyecto presentado

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La representación de la Sociedad Lucense de Energía Hidraúlica y Eólica, S.L. preparó recurso de casación contra dicha sentencia y luego formalizó la interposición de su recurso mediante escrito presentado el 29 de diciembre de 2008 en el que, después de exponer los antecedentes del caso, aduce cinco motivos de casación, todos ellos al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción . El enunciado de tales motivos es, en síntesis, el siguiente:

1. Vulneración de los artículos 9.3 y 24 de la Constitución , en relación con los artículos 319.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al haber incurrido la Sala de instancia en una valoración arbitraria e irrazonable de la prueba practicada, en cuanto que constaba en autos un documento del que resultaba que la Administración gallega había tenido conocimiento de las alegaciones de la recurrente en fecha hábil.

2. Indebida aplicación del art. 62.1.e/ de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y de la jurisprudencia que lo desarrolla (cita sentencias de este Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2000 y 9 de mayo de 2008 ), porque la sentencia ha anulado el acuerdo impugnado por considerar que el Consello de la Xunta no tuvo en cuenta las alegaciones de la recurrente, al no estar incorporadas al informe que le remitió la Consejería de Política Territorial, Obras Públicas y Vivienda, y ello a pesar de que no ha quedado justificado en qué medida dicha omisión resultaba trascendental; a lo que se añade que la demandante en el proceso de instancia, pese a haber presentado alegaciones, no ostentaba la condición de interesada en el procedimiento administrativo tramitado para la aprobación del Plan Sectorial.

3. Infracción del artículo 86.3 en relación con el 63.2, ambos de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , sobre el derecho de participación en el procedimiento administrativo, y de la jurisprudencia que los desarrolla (cita sentencias de 30 de mayo de 2003 y de 11 de julio de 2003). Según la recurrente, la Sala de instancia debería haber considerado la falta de inclusión de las alegaciones de Norvento, S.L. en el informe remitido al Consello como una mera irregularidad formal no invalidante, que no causó indefensión de clase alguna, pues dicha compañía era un mero compareciente en el procedimiento, que no tenía la consideración de interesado, al no ser concesionario del aprovechamiento hidráulico ni haber tomado parte en el procedimiento de elaboración del proyecto sectorial, que no es un procedimiento de competencia selectiva.

4. Infracción del artículo 86.3 en relación con el 63.2, ambos de la Ley 30/1992 , sobre evacuación de los informes, y de la jurisprudencia sobre la eficacia de los informes preceptivos representada por sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1998 , 5 de junio 1987 y de 2 de diciembre 1994 . En este motivo se alega que en el expediente tramitado no fue omitido el informe de la COPOT, sino que, simplemente, en el emitido faltaría el examen de determinadas alegaciones, lo que constituye una mera irregularidad formal sin alcance anulatorio.

5. Infracción del artículo 66 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , sobre conservación de actos, y la jurisprudencia relativa al principio de economía procesal (se citan sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 1998 , 21 de julio de 1998 y 6 de marzo de 1997 ). Señala la recurrente que la Sala de Instancia debió declarar qué actos del procedimiento eran susceptibles de conservación, al ser contraria al principio de economía procesal la repetición de actos no afectados por el vicio que determinó el carácter estimatorio de la sentencia.

Por providencia de la Sección Primera de esta Sala de 2 de febrero de 2009 se acordó dar traslado a la parte recurrente, por plazo de diez días, para que pudiera formular alegaciones sobre la posible inadmisión del recurso por la falta de cumplimiento de los requisitos formales del escrito de preparación, que había sido opuesta por Norvento, S.L. (parte recurrida) en su escrito de personación.

Evacuado el trámite de alegaciones, mediante auto de 30 de abril de 2009, la Sala acordó admitir a trámite el recurso de casación, así como remitir las actuaciones a la Sección Quinta con arreglo a las normas de reparto de asuntos.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta, por providencia de 5 de junio de 2009 se acordó dar traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días formalizase su oposición, lo que llevó a cabo la representación de Norvento, S.L. mediante escrito presentado el 28 de julio de 2009 en el que se opone al recurso, solicitando que se dicte sentencia por la que se declare la inadmisión o, en su defecto, se desestime el recurso de casación con imposición de costas a la recurrente.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 13 de marzo de 2012, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

El presente recurso de casación nº 6335/08 lo interpone la representación Sociedad Lucense de Energía Hidráulica y Eólica, S.L. contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 11 de septiembre de 2008 (recurso contencioso-administrativo nº 4178/2006 ) en la que, estimando el recurso interpuesto por Norvento, S.L. contra la desestimación presunta del recurso de reposición formulado contra el acuerdo de 14 de julio de 2005 del Consello de la Xunta de Galicia por el que se aprobó el Proyecto Sectorial del aprovechamiento hidroeléctrico en el río Landro en los Ayuntamiento de Ourol y Muras, se anula el acto impugnado por considerarlo contrario a derecho.

Han quedado reseñadas en el antecedente segundo las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar la estimación del recurso contencioso-administrativo. Procede entonces que pasemos a examinar los motivos de casación aducidos por la representación de Sociedad Lucense de Energía Hidráulica y Eólica, S.L., cuyo enunciado y contenido hemos resumido en el antecedente tercero, si bien, previamente, habremos de referirnos a las causas de inadmisión planteadas por la compañía Norvento, S.L.

Según la representación de Norvento, S.L el recurso de casación es inadmisible por varias razones: en primer lugar, porque carece del más mínimo interés casacional; en segundo lugar, porque el fallo de la sentencia se basa en normas de derecho autonómico, como es el Decreto 80/2000 que regula los Planes y Proyectos Sectoriales de incidencia supramunicipal; y, finalmente, procede la inadmisión parcial del motivo de casación quinto toda vez que aparece formulado al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , que no es el cauce procesal adecuado para aducir lo que en realidad allí se alega allí, la vulneración de las normas reguladoras de la sentencia.

Las dos primeras objeciones de admisibilidad no pueden ser acogidas, como seguidamente veremos; y de la tercera nos ocuparemos más adelante, cuando examinemos el motivo de casación quinto.

La parte recurrida alega la falta de interés casacional señalando que las cuestiones suscitadas presentan unos perfiles muy concretos e irreproducibles, pues la recurrente no plantea en términos generales la relevancia del eventual incumplimiento del trámite de audiencia en general sino si en el concreto expediente que se examina se cometieron las irregularidades apreciadas por la sentencia de instancia. Partiendo de que la causa de inadmisión por falta de interés casacional ( artículo 93.2.e/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ) viene siendo objeto de una interpretación y aplicación restrictiva en la jurisprudencia, en el caso presente no cabe apreciar su concurrencia pues el planteamiento de la parte recurrida, al formular dicha causa de inadmisión, toma como premisa precisamente aquello que la recurrente pretende combatir, esto es, que las irregularidades procedimentales señaladas tienen la relevancia invalidante que les atribuye la sentencia.

También debe ser rechazada la causa de inadmisión que se plantea invocando el artículo 86.4 de la de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , que impide fundar la casación en la vulneración de normas de derecho autonómico. La parte recurrida alega que las normas estatales que ahora se citan como infringidas no fueron invocadas en el proceso de instancia ni consideradas por la sentencia recurrida, y que la única norma determinante del fallo es el Decreto autonómico 80/2000, de desarrollo de la Ley 10/1995, de Ordenación del Territorio de Galicia. Señala la representación de Norvento, S.L. que a lo anterior no cabe oponer el hecho de que la sentencia recurrida cite el artículo 62.1.e/ de la Ley 30/1992 , pues este precepto no constituye fundamento del fallo, ya que todos los actos administrativos que se declaran nulos lo son por contravención del artículo 62.1 de la Ley 30/1992 , y, siendo ello así, admitir que el fallo judicial descansa en la infracción de una norma estatal por este hecho sería tanto como afirmar que toda sentencia dictada por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia es susceptible de casación. Esta interpretación, concluye, sería fraudulenta, ya que supondría privar de sentido a la previsión del artículo 86.4 de la de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , y por ello postula la inadmisión del recurso de casación interpuesto, al no concurrir el requisito establecido en dicho artículo 86.4.

El planteamiento de la parte recurrida no puede ser asumido pues, correspondiendo al Estado las competencias en materia de procedimiento administrativo común ( artículo 149.1.18 de la Constitución ), y habiendo sido ejercitadas éstas mediante la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, el hecho de que en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Galicia exista un procedimiento específico para la aprobación de los Planes y Proyectos de alcance supramunicipal no puede ser obstáculo para que operen los principios y normas del procedimiento administrativo común, habiendo declarado el Tribunal Constitucional que las normas procedimentales ratione materiae deben ser dictadas por las Comunidades Autónomas competentes en el correspondiente sector material respetando las reglas del procedimiento administrativo común (véanse SsTC 178/2011 , 200/2009 , 98/2001 , 188/2001 y 227/1998 ).

Los aspectos cuestionados en el presente recurso corresponden a materias del procedimiento común, lo que prevalece sobre el hecho de que el procedimiento especial se encuentre regulado en una norma autonómica relativa a un ámbito material específico.

Por tanto, rechazadas estas causas de inadmisión, queda abierto el camino para adentrarnos en el examen de los motivos de casación.

En el primer motivo se alega la vulneración de los artículos 9.3 y 24 de la Constitución , en relación con los artículo 319.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y ello porque, según la recurrente, la Sala de instancia ha llevado a cabo una valoración arbitraria e irrazonable de la prueba practicada, en cuanto que constaba en autos un documento del que resultaba que la Administración gallega había tenido conocimiento de las alegaciones de la recurrente en fecha hábil.

En el desarrollo del motivo se interesa la integración de los hechos, invocando a tal efecto el art. 88.3 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , para que se tomen en consideración los que resultan de los documentos que, a juicio de la recurrente, fueron ignorados por la Sala. Se trata de los obrantes en los folios 99 y siguientes del expediente y del documento que figura en el folio 60, de los que resultaría que entre la documentación remitida al Consello de la Xunta para la aprobación del Proyecto Sectorial figuraban los documentos que reflejaban el resultado de la fase de información pública, incluidas las alegaciones presentadas por Norvento, S.L. y, en particular, que en la memoria-propuesta remitida por el organismo Aguas de Galicia se hacía referencia a la presentación por Norvento, S.L. de unas alegaciones en la fase de información pública. De ello se deriva, según la recurrente, que al momento de la aprobación del Proyecto Sectorial había sido emitido el informe por la COPOT teniendo en cuenta las alegaciones efectuadas por Norvento S.L. y que, asimismo, Aguas de Galicia remitió a la Consejería las alegaciones presentadas por Norvento, S.L. así como el informe emitido al respecto.

Pues bien, no es verdad que la Sala de instancia omitiera los hechos que resultantes de los documentos a que se refiere la Sociedad Lucense de Energía Hidraúlica y Eólica, S.L. Lo que hace la sentencia es cuestionar lo que aparece en tales documentos -en lo relativo a las alegaciones formuladas y al informe recaído al respecto- y ello tomando como base el contenido documental del propio expediente. Así, refiriéndose al informe de Aguas de Galicia sobre las alegaciones de Norvento S.L., la sentencia señala que "... no consta cuándo ese informe complementario tuvo entrada, o si la tuvo, en la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas e Vivenda [ ... ] según indicó en fase de prueba el Secretario Xeral de la Consellería de Presidencia, Administraciones Públicas e Xustiza, en el que se dice que la documentación remitida por Augas de Galicia está constituida, además de por el proyecto y el estudio antes referidos, por un informe de 11- 7- 05 de la Subdirección Xeral de Xestión do Dominio Público Hidráulico sobre el resultado de la información pública y audiencia del proyecto sectorial. Para nada se menciona el informe complementario de 12-7-05 antes referido". Y a ello añade la sentencia que "...en cualquier caso, de lo que figura en el expediente se desprende que el Acuerdo impugnado se adoptó sin haber tenido conocimiento de las alegaciones presentadas por la demandante".

Así las cosas, no cabe afirmar -por más que lo pretenda la recurrente- que la sentencia recurrida ha obviado que entre la información remitida al Consello de la Xunta para aprobar el Proyecto Sectorial figuraban los documentos que reflejaban el resultado de la fase de información pública, incluidas las alegaciones presentadas por la compañía Norvento, S.L. y que éstas se tuvieron en cuenta en el informe de la COPOT. Podría resultar así del examen aislado de los documentos a que se refiere la recurrente (folios 99 y 100 del expediente), pero éstos resultan contradichos por el informe de la COPOT (folio 97), en el cual, además de expresar exactamente lo contrario ("non constando que se presentaran alegaciones"), al relacionar los documentos remitidos por Aguas de Galicia no incluye el informe complementario de 12 de julio de 2005 sobre las alegaciones presentadas. Además de que la Sala de instancia apunta a una posible manipulación documental, señalando los desajustes de las fechas apreciados: según resulta del expediente, el informe de la COPOT, que está datado el 14 de julio de 2005, según el sello de salida del oficio de remisión, fue enviado a Aguas de Galicia el día 13, lo que es imposible porque está fechado el día siguiente (folio 98); y ese mismo día 13 ya había sido emitida por Aguas de Galicia la propuesta de aprobación del proyecto sectorial y la elevación del expediente al Consejo de la Xunta, que en su reunión del día 14 de julio aprobó el proyecto, día éste que coincide con la fecha del informe de la COPOT, que fue recibido en el organismo Aguas de Galicia el 19 de julio.

En suma, los hechos no han pasado inadvertidos por la Sala de instancia. Lo que sucede es que la valoración del conjunto documental llevó a la conclusión de que el acuerdo impugnado se adoptó sin haber tenido conocimiento de las alegaciones presentadas por Norvento, S.L., no siendo posible negar esta conclusión probatoria alcanzada por la Sala de instancia por la vía que pretende la recurrente, esto es, apelando a que en determinados documentos se indicaba la efectiva presentación de alegaciones por parte de Norvento, S.L., así como su contestación en sentido desestimatorio-.

Amparándose en la eventual integración de los hechos, lo que en realidad se pretende es alterar la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de Instancia, no tratándose aquí de hechos debidamente justificados y de los que la sentencia hubiese prescindido, sino de datos contradichos por la evaluación probatoria llevada a cabo en la sentencia recurrida.

Ante la imposibilidad de alterar la apreciación de los hechos recogida en la sentencia, no cabe afirmar que se haya producido la vulneración del artículo 319.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto señala que, en defecto de disposición expresa, los hechos, actos o estados de cosas que consten en los documentos público se tendrán por ciertos, a los efectos de la sentencia que se dicte, salvo que otros medios de prueba desvirtúen la certeza de lo documentado. Esto último es precisamente lo que ha ocurrido, porque la sentencia ha considerado desmentidas las fechas consignadas en diversos documentos, derivando de ello que ni las alegaciones de la compañía Norvento, S.L. ni el informe emitido al respecto fueron tenidos en cuenta al momento de la resolución objeto del recurso.

Abordaremos ahora de manera conjunta los motivos segundo, tercero y cuarto, dado que todos ellos se refieren al alcance de las irregularidades procedimentales apreciadas por la sentencia y determinantes de la anulación del acuerdo.

En el motivo segundo se alega la infracción del artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , señalando la recurrente, como punto de partida, que la vulneración del derecho de audiencia de la compañía Norvento, S.L. no puede equipararse a una omisión total y absoluta de los trámites del procedimiento, máxime cuando dicha compañía no ostenta la condición de interesado, tratándose entonces de un defecto formal incardinable en el artículo 63 de la Ley 30/1992 , por lo que debió examinarse si tal vicio formal era susceptible de ocasionar la anulabilidad del acto o, por el contrario, constituía una irregularidad no invalidante. Y esto último es precisamente lo que se sostiene en el motivo de casación tercero, donde se invoca la aplicación del artículo 63.2 de la Ley 30/1992 , del que resulta que el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados. En opinión de la representación de Sociedad Lucense de Energía Hidráulica y Eólica, S.L. no se ha causado ninguna indefensión a la compañía Norvento, S.L. por el hecho de que sus alegaciones no fueran incluidas en el informe emitido el 14 de julio de 2007, habida cuenta que dicha entidad ni siquiera era destinatario del acto ni titular de la concesión del aprovechamiento hidroeléctrico, de manera que solo tenía el derecho a obtener una respuesta razonada y, en todo caso, ha tenido posibilidad de plena alegación ante la jurisdicción a través de su recurso.

Es sabido que las ilegalidades de las actuaciones administrativas pueden graduarse diferenciando entre las más graves, que son sancionadas con la nulidad absoluta (artículo 62 de la 30/1992), pasando por las infracciones del ordenamiento jurídico que se consideran causa de anulabilidad (artículo 63.1), hasta las vulneraciones leves, o irregularidades, que no afectan a la validez y eficacia del acto (artículo 63.2). De esta forma, aunque la resolución del Consell fuera simplemente anulable, como apunta la recurrente en su segundo motivo, y no nula de pleno derecho por la causa prevista en el artículo 62.1.e/, como afirma la sentencia, en cualquier caso se trataría de un defecto igualmente invalidante, que determinaría su anulación conforme a lo previsto en el artículo 63.1, salvo que se tratase de un defecto de forma de los comprendidos en el artículo 63.2, en cuyo caso solo procede la anulación cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesado. Vemos así que el motivo segundo, en el que se sostiene que el supuesto de la falta de audiencia es incardinable en el artículo 63 y no en el 62.1 de la 30/1992 es en realidad introductorio del motivo tercero, en el que se defiende que el defecto advertido constituye una mera irregularidad no invalidante. Pues bien, esta es la cuestión que pasamos a dilucidar.

La sentencia recurrida, después de poner de relieve una serie de llamativas discordancias entre las fechas reflejadas en algunos documentos sustanciales del expediente, expresa como base de la decisión que, "...en cualquier caso (...) el acuerdo impugnado se adoptó sin haber tenido conocimiento de las alegaciones presentadas por la demandante, lo que en la práctica equivale a haberle privado de su derecho de audiencia, lo que supone la omisión de un trámite esencial del procedimiento y la concurrencia de la causa de nulidad prevista en el artículo 62.1.e) de la Ley 30/92 " . Ahora bien , como no se trata aquí de un procedimiento sancionador, esa rotunda afirmación de la Sala de instancia, de que la vulneración del derecho de audiencia constituye un supuesto de nulidad de pleno derecho, requiere alguna matización.

En la sentencia de 12 de diciembre del 2008 (casación 2076/2005 ) tuvimos ocasión de recordar que «...la omisión del trámite de audiencia en procedimientos no sancionadores no constituye en sí misma o por sí sola ninguna de las dos causas de nulidad de pleno derecho previstas en las letras a ) y e) del número 1 del artículo 62 de la Ley 30/1992 , sino que queda regida por la previsión del número 2 del artículo 63 de la misma Ley , de suerte que sólo determinará la anulabilidad del acto dictado en el procedimiento en que se omitió si dio lugar a una indefensión real y efectiva del interesado. En este sentido, y por todas, puede verse la sentencia de 16 de noviembre de 2006, dictada en el recurso de casación número 1860 de 2004 , en la que, con cita de otras, se recuerda también que para afirmar si se produjo o no esa situación de indefensión real y efectiva han de valorarse las circunstancias singulares de cada caso en concreto, incluidas las posibilidades de defensa que haya podido proporcionar el propio procedimiento administrativo en que se omitió aquel trámite, el recurso administrativo, si lo hubiere, y el mismo recurso jurisdiccional ».

Aunque en el caso examinado se trata de un Proyecto Sectorial y no de una disposición de carácter general, es aconsejable recordar también lo declarado en nuestra sentencia de 16 de febrero de 2009 (casación 9414/2004 ), y las que en ella se citan, en el sentido de que para tener por cumplido el trámite de audiencia no basta con haber abierto el trámite sino que es preciso tomar en consideración las alegaciones. En dicha sentencia decíamos lo siguiente: «...El exacto cumplimiento de tales tramites exige no solo la mera formulación y recepción de los diversos alegatos de esas entidades y particulares, sino la reposada lectura de los mismos por la Administración y su contestación especifica sobre las razones que lleven a la aceptación o rechazo de tales alegaciones, para así considerar integrado y realizado el tramite de audiencia pública, que debe posibilitar la corrección de errores, puntos de vista o cambios de enfoque en el contenido del Plan ».

Y en esa misma línea de razonamiento, la sentencia de 25 de febrero de 2003 (casación 6876/1999 ), que también se cita en la aquí recurrida, declara lo siguiente: «...Es verdad que el trámite de audiencia es propio de una Administración dialogante, participativa y respetuosa con los ciudadanos (sentencia impugnada). Pero esas cualidades sólo se producen cuando se cumplen los aspectos formales y materiales que dicho trámite exige. De este modo, el mero hecho de poner en conocimiento de los afectados el expediente no es cumplimiento del trámite de audiencia. Para que este trámite se entienda cumplido se requiere que se produzca "diálogo", "participación" y "respeto". Pero nada de esto hay cuando la Administración no realiza acto alguno, ni siquiera en trámite de recurso, que demuestre que lo alegado ha sido tomado en consideración de alguna manera en la decisión final» .

En todo caso, como no estamos en presencia de una disposición de carácter general, para determinar si en este caso se ha producido indefensión debemos comenzar señalando que, en contra del criterio lo sostenido por la recurrente, la compañía Norvento, S.L. tenía el carácter de interesada en el expediente, porque el Proyecto Sectorial cuya aprobación se discute traía causa de una concesión de aprovechamientos hidroeléctricos a cuya adjudicación había concurrido Norvento, S.L., de manera que, como acertadamente expresa la representación de dicha entidad en su oposición al recurso de casación, al tratarse de un competidor tiene un interés directo en evitar que los aprovechamientos hidráulicos se consoliden mediante procedimientos administrativos anómalos o irregulares; a lo que cabe agregar que es ahora, en el recurso de casación, cuando por primera vez se cuestiona el carácter de interesado de Norvento, S.L., condición que a estas alturas no puede serle negada.

Debe notarse también que la infracción procedimental consistente en la omisión del trámite de audiencia no puede entenderse sanada siempre por la interposición de un posterior recurso administrativo o jurisdiccional, a través de los cuales se abre la ocasión de formular las alegaciones que se estimen pertinentes. Sobre ello son elocuentes las consideraciones contenidas en nuestra sentencia de 21 de mayo de 2002 (casación 5610/1996 ), cuyo criterio hemos repetido en la sentencia de 28 de febrero del 2007 (casación 10412/2003 ), de la que extraemos los siguientes párrafos:

- a) El trámite de audiencia, al igual que el recurso administrativo, tiene como finalidad permitir al interesado hacer valer frente a la Administración las alegaciones y pruebas que puedan ser útiles para sus derechos sin necesidad de afrontar los gastos y gravámenes de un proceso jurisdiccional; y, por ello, la eventual posibilidad de acudir a este último proceso no dispensa a la Administración de su obligación de ofrecer y hacer efectivo aquel trámite.

- b) El proceso jurisdiccional puede entablarse también con la exclusiva finalidad de denunciar esa omisión del trámite de audiencia y de reclamar que se declaren las consecuencias invalidantes que por ello puedan resultar procedentes para la actuación administrativa de que se trate.

Por lo cual, el proceso jurisdiccional instado con esa sola finalidad no comporta la necesaria subsanación de la invalidez e indefensión que se haya producido en la vía administrativa como consecuencia de la omisión del trámite de audiencia.

- c) La subsanación a través de la fase judicial de los vicios de indefensión que puedan haber existido en el procedimiento administrativo resulta procedente declararla cuando el interesado, en el proceso jurisdiccional que inicie para impugnar la actuación administrativa, hace caso omiso de esos vicios o defectos del procedimiento administrativo, plantea directamente ante el órgano judicial la cuestión de fondo que quería hacer valer en los trámites administrativos omitidos, y efectúa, en esa misma fase judicial, alegaciones y pruebas con la finalidad de que el tribunal se pronuncie sobre dicha cuestión de fondo.

- d) En el proceso de instancia la parte demandante invocó y denunció los efectos invalidantes de la omisión del trámite de audiencia, y no pidió un pronunciamiento sobre la realidad del incumplimiento que determinó la rescisión contractual

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En el caso que nos ocupa, el grueso de los argumentos impugnatorios aducidos en la demanda atacaban los aspectos del procedimiento de aprobación del Proyecto Sectorial, con especial énfasis en la omisión del trámite de audiencia y otros defectos formales. Uno de los motivos aducidos en la demanda, denunciando que el proyecto sectorial aprobado no recogía las determinaciones de la concesión originaria, sino las contenidas en una modificación pendiente de aprobación, se correspondía con las alegaciones formuladas por la compañía Norvento, S.L. en el periodo de información pública y fue objeto de examen -y desestimado- en el fundamento jurídico tercero de la sentencia, en los términos que hemos reproducido en los antecedentes. Allí la Sala de instancia, admitiendo que el proyecto sometido a aprobación no era coincidente con la concesión otorgada el 7 de abril de 2005 sino que constituía una ampliación sobre lo originariamente concedido, considera que esa circunstancia no hurtaba a los interesados el conocimiento del proyecto, y que correspondía a otro proceso determinar la cuestión acerca de si había sido correcta o no la ampliación de los términos de la concesión.

Al haberse planteado por la demandante en curso del proceso, y resuelto por la Sala de instancia, objeciones a la aprobación del Proyecto Sectorial coincidentes con las señaladas en las alegaciones que formuló en el periodo de información pública, la irregularidad cometida no tendría alcance invalidante por no haber causado indefensión, entendida ésta en sentido material y efectivo, al no haber tampoco dato alguno de que el acto aprobatorio carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin ( artículo 63.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ).

Pero sucede que dicho defecto no es la único apreciado en la sentencia, que, según vimos, comienza su fundamento jurídico cuarto acogiendo el alegato relativo a la vulneración del artículo 13 del Decreto 80/2000 , porque el Consello de la Xunta de Galicia, en el momento de aprobar el proyecto sectorial, no conocía el informe de la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas e Vivienda que dicho precepto prevé. La Sala de instancia señala a continuación otros desajustes, para finalmente poner de manifiesto la vulneración del trámite de audiencia, que considera una causa determinante de la nulidad de pleno derecho.

Con ello damos entrada al motivo de casación cuarto, en el que se achaca a la sentencia la infracción, por inaplicación, del artículo 83 y de nuevo el 63.2 de la Ley 30/1992 , alegando la recurrente que la COPOT emitió informe favorable a la aprobación aunque no haga mención a las alegaciones presentadas por la compañía Norvento, S.L. ni al informe complementario de contestación a dichas alegaciones. Destaca la recurrente que la Sala de instancia, en el fundamento cuarto de la sentencia, declara probada la efectiva existencia del informe preceptivo y no vinculante emitido por la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas y Vivienda, por lo que no estaríamos ante un supuesto de omisión de un trámite esencial de procedimiento, que podría ocasionar la nulidad absoluta del acto de otorgamiento sino, todo lo más, ante un informe aquejado de una irregularidad que debe ser calificada como no invalidante, a tenor del artículo 63.2 de la de la Ley 30/1992 , al no incorporar en su contenido las alegaciones presentadas por uno de los comparecientes al trámite de información pública.

El planteamiento de la recurrente no se corresponde con lo razonado en la sentencia, cuyos argumentos se desfiguran en el motivo de casación, porque las omisiones que la Sala de instancia reprocha al informe, junto con otros datos que la sentencia deja también señalados -muy singularmente, la alteración de la fecha del registro de salida del informe de la COPOT- serían indicativas de que dicho informe no fue entregado hasta después de aprobarse el proyecto sectorial, como viene a corroborar el folio 95 del expediente, al que la sentencia de instancia hace expresa referencia. Además de estar manipulada o alterada la fecha del registro de salida, haciendo figurar el día 13 de julio para un informe fechado el día siguiente, a su lado consta como registro de entrada en Aguas de Galicia, órgano impulsor del procedimiento, el 19 de julio de 2005, esto es, cinco días después de que el proyecto fuera aprobado por el Consejo de la Xunta.

De modo que no es la mera la suma de defectos aisladamente considerados sino el compendio de irregularidades y anomalías cometidas de forma sucesiva en el iter del expediente lo que determina su trascendencia anulatoria. Y precisamente porque es el conjunto de transgresiones lo determinante de la invalidez del acuerdo, no procede separar o segmentar cada deficiencia para tratar así de hacerlas inocuas o irrelevantes, aisladamente consideradas, y reclamar la aplicación del artículo 63.2 de la 30/1992.

Por lo tanto, los motivos segundo, tercero y cuarto deben ser desestimados.

En el quinto motivo de casación, formulado también al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , se alega la infracción del artículo 66 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , sobre conservación de actos, y la jurisprudencia relativa al principio de economía procesal (se citan sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 1998 , 21 de julio de 1998 y 6 de marzo de 1997 ), señalando la recurrente que la Sala de instancia debió declarar qué actos del procedimiento eran susceptibles de conservación, al ser contraria al principio de economía procesal la repetición de actos no afectados por el vicio que determinó el carácter estimatorio de la sentencia.

Si lo que se aduce es que la sentencia es incompleta por no contener el pronunciamiento que se echa en falta, el motivo debió formularse por el cauce del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , pues se trataría de la vulneración de las normas reguladora de la sentencia por haber incurrido ésta en incongruencia omisiva. En cualquier caso, el motivo de casación es de todo punto inasumible, puesto que la sentencia de instancia, dando cumplimiento al artículo 67 de la citada Ley , resuelve todas las cuestiones controvertidas en el proceso, sin que la cuestión relativa a la eventual convalidación de alguno de los trámites del procedimiento fuera suscitada en la instancia.

Por las razones expuestas el recurso de casación debe ser desestimado, lo que comporta la imposición de las costas a la recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción . Ahora bien, atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada por la parte recurrida al oponerse al recurso, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de dos mil quinientos euros (2.500 €) por el concepto de honorarios de defensa de la compañía Norvento, S.L.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción ,