STS 991/2011, 17 de Enero de 2012

LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

4. En los expresados autos compareció COMPAÑÍA TRANSMEDITERRANEA, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales don MANUEL LANCHARES PERLADO, que contestó a la demanda y suplicó al Juzgado que dictase sentencia en los siguientes términos:

SUPLICO AL JUZGADO, que teniendo por presentado en plazo el presente escrito de contestación a la demanda, con los documentos y copias que lo acompañan, me tenga por comparecido y parte y que, tras los trámites procesales oportunos, dicte sentencia por la que se desestimen íntegramente las pretensiones de la parte actora, con expresa condena en costas.

EL DESISTIMIENTO DE ALGUNOS LITISCONSORTES Y LA SENTENCIA DE LA PRIMERA INSTANCIA

5. El Procurador don ISIDRO ORQUÍN CEDENILLA, por escrito de 24 de octubre de 2006, en nombre y representación de don Baltasar y de IBAIZABAL DE CARTERA. S.L., y por escrito de 2 de noviembre de 2006, en nombre y representación de don Eugenio , presentó sendos escritos de desestimiento, a lo que dio lugar el Juzgado por auto de 7 de diciembre de 2006.

6. Seguido los trámites oportunos, en los expresados autos 5/2006 de juicio ordinario del Juzgado de lo Mercantil número 5 de Madrid, recayó sentencia el día veintitrés de abril de dos mil siete cuya parte dispositiva es como sigue:

Que desestimando la demanda interpuesta por CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRÁNEO, TINSER CARTERA, S.L.; FIESTA HOTELS & RESORT Y SUMINISTROS IBIZA S.A. representadas por el Procurador Sr. CEDENILLA DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la entidad demandada COMPAÑÍA TRASMEDITERRNEA S.A. de la petición formulada frente a ella, con imposición a la parte actora de las costas causadas.

Contra la presente sentencia cabe recurso de apelación que deberá interponerse en este Juzgado en el plazo de cinco días desde la notificación de sentencia, siendo resuelto por la Audiencia Provincial de Madrid.

LA SENTENCIA DE APELACIÓN

7. Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la representación de CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRÁNEO, TINSER CARTERA, S.L., FIESTA HOTELES & RESORTS, S.L., y SUMINISTROS IBIZA, S.A. y seguidos los trámites ante la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid con el número de recurso de apelación 571/2007 , el día diecisiete de octubre de dos mil ocho recayó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

Fallo: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRÁNEO, TINSEE CARTERA SL, FIESTA HOTEL RESORTS SL y SUMINISTROS IBIZA SA contra la sentencia dictada el 23 de abril de 2007 por el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid, en el juicio ordinario nº 5/2006 del que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en su lugar estimamos la demanda planteada por las citadas apelantes contra la COMPAÑÍA TRANSMEDITERRÁNEA SA por lo que:

1. ) debemos declarar y declaramos nulo el acuerdo del Consejo de Administración de dicha entidad, adoptado el 28 de noviembre de 2005, al punto cuarto del orden del día, en el que se decidió aprobar el cambio de imagen de la misma de manera que se usase conjuntamente con su nombre el gráfico y la denominación de ACCIONA, debiendo la demandada reponer el estado de cosas previo al mismo;

2. ) debemos imponer e imponemos a la parte demandada las costas derivadas en la primera instancia; y

3. ) no efectuamos expresa imposición de las costas correspondientes a la apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.

EL RECURSO / LOS RECURSOS

8. Contra la expresada sentencia dictada en el recurso de apelación 571/2007 por la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid el día diecisiete de 17 de octubre de dos mil ocho, el Procurador de los Tribunales don MANUEL LANCHARES PERLADO, en nombre y representación de COMPAÑÍA TRANSMEDITERRANEA, S.A. interpuso:

1) Recurso extraordinario por infracción procesal con apoyo en los siguientes motivos:

2) Recurso de casación con apoyo en los siguientes motivos:

ADMISIÓN DEL RECURSO / DE LOS RECURSOS Y OPOSICIÓN

9. Recibidos los autos en esta Sala Primera del Tribunal Supremo se siguieron los trámites oportunos con el número de recurso de casación 2208/2008.

10. Personada COMPAÑÍA TRANSMEDITERRANEA, S.A. bajo la representación del Procurador don MANUEL LANCHARES PERLADO, el día doce de enero de dos mil diez la Sala dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

    LA SALA ACUERDA

1. -ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de COMPAÑÍA TRANSMEDITERRANEA, S.A. contra la Sentencia dictada, con fecha 17 de octubre de 2008, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, en el rollo de apelación nº 571/07 , dimanante de los autos de Juicio Ordinario nº 5/2006 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Madrid.

2. - Entréguese copia del escrito de interposición de los recursos, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRÁNEO, TINSER CARTERA, S.L., FIESTA HOTELES & RESORTS, S.L., y SUMINISTROS IBIZA, S.A., personadas ante esta Sala, para que formalicen su oposición por escrito en el plazo de VEINTE DÍAS .

11. Dado traslado de los recursos, el Procurador don ISIDRO ORQUÍN CEDENILLA, en nombre y representación de CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRÁNEO, TINSER CARTERA, S.L., FIESTA HOTELES & RESORTS, S.L., y SUMINISTROS IBIZA, S.A., presentó escrito de impugnación del recurso formulado de contrario con base en las alegaciones que entendió oportunas.

SEÑALAMIENTO

12. No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día quince de diciembre de dos mil once, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Rafael Gimeno-Bayon Cobos, Magistrado de Sala

RESUMEN DE ANTECEDENTES

13. Prescindiendo de otros extremos que fueron objeto de controversia en las instancias, constituyen antecedentes de interés para enmarcar los recursos a decidir en esta sentencia, los que seguidamente se indicarán.

1. Hechos

14. Los hechos a tener en cuenta son los siguientes:

    1) En la fecha en la que se adoptó el acuerdo litigioso, ACCIONA era la accionista mayoritaria de TRANSMEDITERRÁNEA y había designado a la mayoría de los miembros del Consejo de Administración de esta última.

    2) El 28 de noviembre de 2008 el Consejo de Administración de COMPAÑÍA TRANSMEDITERRANEA, S.A., por un solo voto de diferencia, adoptó el acuerdo que literalmente dice "aprobar el cambio de imagen efectuado por la Compañía en los propios términos llevados a cabo y que supone el uso, como signo distintivo de la propiedad industrial, de la denominación Trasmediterránea y del gráfico y denominación Acciona, conjuntamente"

2. Posición de la demandante

15. Las demandantes, en su condición de accionistas minoritarias de COMPAÑÍA TRANSMEDITERRÁNEA SA, impugnaron el referido acuerdo por entenderlo lesivo para la compañía, en beneficio de ACCIONA, que es su accionista mayoritario.

3. Posición de la demandada

16. La demandada COMPAÑÍA TRANSMEDITERRANEA, S.A. se opuso a la demanda en los términos indicados en el antecedente de hecho segundo de esta sentencia.

4. La sentencia de la primera instancia

17. La sentencia de la primera instancia, después de rechazar que los Consejeros designados por ACCIONA, S.A. tuviesen deber de abstención, desestimó la demanda al no apreciar lesión para el interés social.

5. La sentencia de la segunda instancia

18. La sentencia de la segunda instancia, por el contrario, razonó la existencia de lesión al interés de la sociedad en beneficio del socio mayoritario y, congruentemente con lo argumentado, revocó la sentencia de la primera instancia y estimó la demanda.

6. Los recursos

19. COMPAÑÍA TRANSMEDITERRANEA, S.A. interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la expresada sentencia con base en los motivos que seguidamente analizaremos.

7. Admisibilidad de los recursos

20. Antes de oponerse al recurso por cuestiones de fondo, las recurridas han alegado la inadmisibilidad del de casación porque la recurrente no indica expresamente que el mismo se fundamenta en el artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y porque hace supuesto de la cuestión, lo que ha de provocar la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal.

21. Reiterando lo decidido en nuestro auto de 12 de enero de 2010 , el recurso de casación es admisible, ya que la recurrente, en el enunciado de los motivos, ha identificado con claridad y precisión la norma sustantiva que considera infringida por la sentencia recurrida -le artículos 115.1 por remisión de lo dispuesto en el artículo 143 ambos de la Ley de Sociedades Anónimas -, lo que comporta la del recurso extraordinario por infracción procesal, de conformidad con lo dispuesto en la disposición transitoria 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

PRIMER Y SEGUNDO MOTIVOS DEL RECURSO POR INFRACCIÓN PROCESAL

1. Enunciado y desarrollo de los motivos

22. El primero de los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal se enuncia en los siguientes términos:

    Infracción del artículo 216 LEC (principios de justicia rogada y aportación de parte).

23. En su desarrollo la recurrente afirma que la demanda se sustentaba en que el acuerdo impugnado causaba lesión a TRANSMEDITERRÁNEA en beneficio del accionista mayoritario que, al presentarse como propietaria podría "aumentar su endeudamiento...." y otras ventajas entre las que no se encontraba precisamente la que la sentencia recurrida valora -que ACCIONA "publicita en los cascos (de los barcos) su imagen y su marca..." -, por lo que no ha tenido oportunidad de defenderse frente a un hecho aportado por la sentencia de apelación.

24. El segundo motivo del recurso extraordinario por infracción procesal de casación se enuncia en los siguientes términos:

    Infracción del artículo 218.1. LEC (principio de congruencia).

25. En su desarrollo la recurrente afirma que la sentencia recurrida se aparta de la causa de pedir delimitada en la demanda ya que: 1) Se refiere al beneficio de ACCIONA derivado de la utilización por la misma de los barcos y otros medios de TRANSMEDITERRÁNEA para publicitarse; y 2) Declara que está justificada " la protesta de los socios minoritarios de TRASMEDITERRÁNEA, que no se resignan a ver como la socia mayoritaria es la única que saca rendimiento de tal comportamiento". Lo que constituye una novedad y, además, resultaría absurdo que siendo casi todos los minoritarios navieras competidoras utilizasen los cascos de los buques de TRANSMEDITERRÁNEA para publicitarse.

2. Valoración de la Sala

   2.1. Delimitación del contenido del recurso.

26. Con carácter previo al análisis de los motivos conviene salir al paso de la pretensión de la recurrida de convertir el recurso extraordinario por infracción procesal en una tercera instancia, de tal forma que no es admisible alegar en defensa de la sentencia recurrida de forma desconectada con el motivo y pretender un nuevo enjuiciamiento de los hechos tenidos por probados por la sentencia recurrida, cuando en el recurso no se ha cuestionado su realidad, sino si fueron aportados al proceso y la recurrente pudo defenderse frente a los mismos.

    2.2. La rogación, la congruencia y la aportación de parte.

27. Como concreta manifestación del principio dispositivo por el que nuestro sistema atribuye a las partes la facultad de ejercitar sus derechos en vía jurisdiccional e iniciar el proceso civil como instrumento dirigido a la tutela de sus intereses privados -la libertad de acción-, rige de forma absoluta el principio de rogación -que la Exposición de Motivos LEC asimila al dispositivo " [l]a nueva Ley de Enjuiciamiento Civil sigue inspirándose en el principio de justicia rogada o principio dispositivo cristalizado en los clásicos aforismos ne procedat iudex ex officio y nemo iudex sine actore (en este sentido la Exposición de Motivos LEC afirma que "[d]e ordinario, el proceso civil responde a la iniciativa de quien considera necesaria una tutela judicial en función de sus derechos e intereses legítimos" ; y la sentencia 676/2007, de 13 junio , reproduciendo sustancialmente la 1044/1999, de 7 de diciembre , afirma que "poder dispositivo, significa que en el campo del proceso civil, las partes disponen del objeto del proceso, en el sentido de ejercitarlo o renunciarlo a su voluntad" ).

28. También es manifestación del principio dispositivo el de aportación, con ciertas matizaciones referidas al respeto a la causa de pedir ( artículos 216 y 218.1 LEC ) y a la iniciativa de las partes ( art 282 , 429.1 y 435 LEC ), como afirmaba el informe del Consejo General del Poder Judicial al Anteproyecto LEC, atribuye a los litigantes la carga de aportar el material fáctico y alegar y probar los hechos sobre los que el juez debe decidir según las reglas clásicas iudex iudicet secunmdum allegata et probata partium (en este sentido la Exposición de Motivos LEC que asimila rogación y aportación, afirma que [s]egún el principio procesal citado [justicia rogada o principio dispositivo], no se entiende razonable que al órgano jurisdiccional le incumba investigar y comprobar la veracidad de los hechos alegados como configuradores de un caso que pretendidamente requiere una respuesta de tutela conforme a Derecho).

29. Lógica consecuencia de lo expuesto, como afirma la sentencia 722/2009, de 23 de marzo , es "que los tribunales están limitados por las aportaciones de hechos, pruebas y alegaciones de las partes" , de tal forma que, con los matices que derivan de las reglas iura novit curia y da mihi factum, dabo tibi ius, hemos declarado en la sentencia 994/2011, de 16 de enero - reproduciendo la 19/2011, de 11 de febrero- que " es incongruente aquella cuya parte dispositiva se apoye en hechos relevantes o fundamentales no introducidos válidamente en el proceso por las partes en apoyo de su acción o excepción en sentido propio, de conformidad con la regla ‹iudex iudicare debet secundum allegata et probata non secundum conscientiam›"; y en la 448/2010, de 6 de julio, que reproduce la 716/2008, de 9 de julio, que "el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir (...) teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir, o hechos en que se fundamenta la pretensión deducida, sin que sea lícito al juzgador modificarla ni alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones debatidas por otras".

    2.2. Desestimación de los motivos.

30. La aplicación de las reglas expuestas al presente recurso conduce al rechazo de ambos motivos, ya que la demandante introdujo en el litigio los hechos valorados por la sentencia, al referirse de forma expresa en la demanda al "pintado de activos de la empresa....colores y formato..." y dedicar un capítulo a "[l]a desaparición del nombre en los barcos y otros activos de la empresa", en el que se indica que "hasta los barcos de la empresa ....han sido pintados con el nuevo nombre "ACCIONA" habiéndose borrado del exterior del casco la palabra TRANSMEDITERRÁNEA".

31. Si a ello unimos que en la demanda se indica que con tal comportamiento se crea la apariencia de propiedad de la empresa, está claro que el hecho de que no se utilizase la expresión "publicitar" para describir el comportamiento de la recurrente en modo alguno le impedía defenderse de los hechos tenidos en cuenta por la sentencia recurrida.

32. A ello hay que añadir que el Tribunal de apelación no ha declarado que el acuerdo era perjudicial para los accionistas minoritarios, sino que lo es para los intereses de TRANSMEDITERRÁNEA en beneficio asimétrico y exclusivo del accionista mayoritario.

33. Además, la utilización de los medios de TRANSMEDITERRÁNEA como vehículo para la publicidad de ACCIONA no es el único aspecto lesivo del acuerdo impugnado que valora la sentencia recurrida, por lo que, incluso de incurrir -que no incurre- en las infracciones denunciadas, los motivos deberían ser rechazados pues, como afirmamos en la sentencia 860/2011 , - reproduciendo la 127/2009, de 5 de marzo -, "esta Sala ha reiterado la doctrina de la equivalencia de resultados (también denominada del fallo justificado o resultado útil) que implica la desestimación del recurso (o del motivo en su caso) cuando aun siendo procedentes algunos de los planteamientos efectuados por la parte recurrente, sin embargo los mismos resultan estériles o insuficientes para la estimación del recurso".

TERCER MOTIVO DEL RECURSO POR INFRACCIÓN PROCESAL

1. Enunciado y desarrollo del motivo

34. El tercer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal se enuncia en los siguientes términos:

    Infracción de las normas que rigen la carga de la prueba ( artículo 217.2 LEC ).

35. En su desarrollo la recurrente primero afirma que la sentencia recurrida no declara probada la existencia de daño al interés social, sino la existencia de meros riesgos, ya que se afirma que las modificaciones acordadas " implican riesgos para ésta derivados de la posibilidad de que le sea retirada, a voluntad de ACCIONA (...) la autorización para servirse de la marca de ésta" y que " el riesgo de debilitamiento de la propia por el uso conjunto con la ajena" .

36. Seguidamente afirma que la sentencia debería haber rechazado el recurso por falta de prueba, para concluir que "cuestión distinta es que la sentencia recurrida haya considerado que para anular un acuerdo por ser lesivo para el interés social al amparo de los artículo 143 y 115.1 LSA no es necesario que exista un daño real y efectivo",

2. Valoración de la Sala

   2.1. La carga de la prueba.

37. No nos extenderemos sobre qué debe entenderse por carga de la prueba, ya que esta Sala de forma reiterada y uniforme ha sostenido que la infracción del principio sobre distribución de aquella se produce únicamente en los supuestos en que teniéndose por no probado un determinado hecho relevante para la resolución de la controversia (por el tribunal, y no por la parte) se atribuyen los efectos negativos de tal vacío probatorio a la parte a la que no corresponde soportarlos de conformidad con la norma contenida en el artículo 217 de la LEC (en este sentido, entre otras muchas, sentencias 519/2010, de 29 de Julio , y 46/2011, de 21 de febrero ).

    2.2. Desestimación del motivo.

38. Lo expuesto es determinante de que rechacemos de plano el motivo en el que no se cuestiona si se ha aplicado rectamente la carga de probar, sino la insuficiencia de los hechos probados, más concretamente la falta de prueba de un daño real y efectivo, para la anulación por lesivo de un acuerdo social, lo que, como la propia parte apunta en su recurso, es una cuestión distinta que nada tiene que ver con la prueba, sino con la aplicación de la norma sustantiva.

CUARTO MOTIVO DEL RECURSO POR INFRACCIÓN PROCESAL

1. Enunciado y desarrollo del motivo

39. El cuarto motivo del recurso extraordinario por infracción procesal se enuncia en los siguientes términos:

    Infracción del artículo 218.2 LEC por falta de debida motivación de la sentencia.

40. En su desarrollo la recurrente afirma que la sentencia discrepa del auto denegatorio de las medidas cautelares solicitadas y de la sentencia de la primera instancia (dictada por otro Juez) y que no explica cómo llega a una solución radicalmente diferente, lo que dificulta su control.

2. Valoración de la Sala

   2.1. El deber de motivar las sentencias.

41. Con la doble finalidad de garantizar que la decisión no ha sido la consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad ni de un error patente y posibilitar el control de la aplicación razonada de las normas que se consideran adecuadas al caso, ay, también, con la de convencer a las partes de la corrección de la decisión, el derecho a la tutela efectiva que proclama el artículo 24 de la Constitución Española se entiende en el sentido de que alcanza a obtener una resolución motivada, es decir, que exprese los elementos o razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos en que se fundamenta la decisión (entre otras, sentencias 670/2010, de 4 de noviembre , y 855/2010, de 30 de diciembre ).

    2.2. Desestimación del motivo.

42. La aplicación de la regla expuesta conduce a rechazar el motivo ya que el alegato constituye una temeraria negación de la evidencia. La sentencia contiene con absoluta claridad y perfecta sistemática las razones por las que estima la demanda, siendo contradictorio afirmar, por un lado, que carece de motivación y, por otro, que las razones por las que se estima la demanda no coinciden con las que se alegaron en dicho escrito, lo que comporta un juicio de valor que necesariamente supone identificarlas como paso previo a compararlas.

QUINTO MOTIVO DEL RECURSO POR INFRACCIÓN PROCESAL

1. Enunciado y desarrollo del motivo

43. El quinto motivo del recurso extraordinario por infracción procesal de casación se enuncia en los siguientes términos:

    Valoración de la prueba manifiestamente irracional y arbitraria.

44. En su desarrollo la recurrente afirma que la sentencia prescinde o valora irracionalmente las siguientes pruebas: 1) Tres informes de peritos en publicidad y comunicación emitidos entre los años 1999 a 2006 sobre la imagen de TRANSMEDITERRÁNEA; 2) Las pruebas que acreditaban el importante beneficio económico y de incremento de la inversión en marketing que suponía para Trasmediterránea haber adoptado la imagen de Acciona Trasmediterránea; 3) Las pruebas documentales que acreditaban el notorio prestigio de la marca Acciona y el impacto de la campaña de publicidad realizada por esta empresa en octubre de 2005, que indudablemente benefician a Trasmediterránea; y 4) Los datos económicos de la empresa posteriores a la adopción de la nueva imagen.

2. Valoración de la Sala

   2.1. La valoración de la prueba y su control

45. El carácter extraordinario del recurso por infracción procesal no abre una tercera instancia abocando a esta Sala la valoración de la prueba practicada con plenitud de cognición, ya que el proceso civil en nuestro sistema agota las instancias en la apelación.

46. Tampoco cabe abrir de nuevo el debate propio de las instancias bajo la cobertura formal de la impugnación de la valoración de la prueba por arbitraria e irracional sin indicar en qué ni porqué.

    2.3. Desestimación del motivo.

47. Lo expuesto conduce a desestimar el motivo que pretende reproducir el debate sobre los beneficios del acuerdo y su ejecución, pero no argumenta porqué son arbitrarias o erróneas las afirmaciones de la sentencia recurrida de modo que no cuestiona el resultado de las periciales de los expertos en publicidad y comunicación ni el beneficio de la inversión en marketing que suponía para Trasmediterránea haber adoptado la imagen de Acciona Trasmediterránea, más aún de forma expresa argumenta que " la actualización de la estética de una marca notoria como TRASMEDITERRÁNEA (que goza del tal carácter lo pone de manifiesto, sin duda al respecto, la documentación aportada) puede resultar legítima (modernizar su grafía, su colorido, etc.), como también diseñar nuevas promociones o campañas de publicidad que renueven su imagen como empresa (en este sentido hay que interpretar los informes de marketing y publicidad que han sido aportados por la parte demandada") ; y en ningún momento ha sostenido que con posterioridad a la adopción de la nueva imagen se hubieran producido pérdidas.

SEXTO MOTIVO DEL RECURSO POR INFRACCIÓN PROCESAL

1. Enunciado y desarrollo del motivo

48. El sexto motivo del recurso extraordinario por infracción procesal de casación se enuncia en los siguientes términos:

    Vulneración de los derechos fundamentales previstos en el artículo 24 C.E .

49. En su desarrollo la recurrente reitera, ahora desde la perspectiva constitucional, las infracciones denunciadas y, en concreto, la vulneración de los derechos a un proceso con efectiva contradicción que sea resuelto sin incongruencia y a obtener una resolución motivada, fundada en Derecho y no meramente arbitraria.

2. Desestimación del motivo.

50. Al tratarse de una reiteración de los argumentos expuestos en los anteriores motivos primero, segundo y cuarto, procede desestimarlo dando por reproducido lo razonado para rechazarlos.

PRIMER Y SEGUNDO MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACIÓN

1. Enunciado y desarrollo del motivo

51. El primer motivo del recurso de casación se enuncia en los siguientes términos:

    Infracción de la jurisprudencia relativa a la anulación de acuerdos de los órganos de sociedades anónimas por lesionar el interés social ( artículo 115.1 LSA por remisión de lo dispuesto en el artículo 143 LSA )

52. En su desarrollo la recurrente afirma que la sentencia recurrida no se funda en un daño real, sino en meras hipótesis de daño futuro para el caso de que ACCIONA, S.A. prohiba a TRANSMEDITERRÁNEA el uso de su imagen y mientras tanto la propia de TRANSMEDITERRÁNEA se haya debilitado por el uso conjunto con la ajena.

53. El segundo motivo del recurso de casación se enuncia en los siguientes términos:

    Infracción del artículo 115.1 LSA (en relación con el artículo 143 LSA ) Y de la jurisprudencia que establece que la lesión debe sufrirla la propia sociedad y no accionistas concretos.

54. En su desarrollo la recurrente afirma el Tribunal de apelación confunde el interés de la sociedad con el de los minoritarios, y por ello, razona que el cambio de imagen "justifica la protesta de los socios minoritarios de TRASMEDITERRÁNEA, que no se resignan a ver como la socia mayoritaria es la única que saca rendimiento de tal comportamiento".

2. Valoración de la Sala

   2.1. Requisitos de los acuerdos para ser lesivos.

55. El artículo 115.1 del texto refundido de 1989 -aplicable al caso por razones temporales-, en términos similares a los del artículo 204.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital , dispone que "[p]odrán ser impugnados los acuerdos de las juntas que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad",. Dicha impugnabilidad, bien que con ciertos límites, la extiende a los acuerdos adoptados por los órganos colegiados de administración, al disponer en el 143 que [l] os administradores podrán impugnar los acuerdos nulos y anulables del Consejo de administración o de cualquier otro órgano colegiado de administración (...) Igualmente podrán impugnar tales acuerdos los accionistas que representen un 5 % del capital social...".

56. En la sentencia de 19 febrero de 1991 , reiterada en la 825/1998 de 18 de septiembre, declaramos que "para la viabilidad de la impugnación de los acuerdos sociales por lesivos es precisa la concurrencia de, los siguientes requisitos: 1.º Un acuerdo que lesione los intereses de la sociedad, y 2.º Que la aprobación de dicho acuerdo beneficie a uno o varios socios" ; y en la 193/2000 de 4 de marzo, reiterada en la 1131/2002, de 29 de noviembre, que es preciso que el acuerdo sea lesivo "para el interés social (...); la existencia de un beneficio para uno o varios accionistas o un tercero; y un nexo causal entre la lesión y el beneficio"

    2.2. El interés social vs. interés de la minoría.

57. A diferencia de otros ordenamientos, como el portugués -que en el artículo 58.1.b) del Código das Sociedades Comerciais tutela de forma explícita los intereses de los minoritarios-, en nuestro sistema los intereses tenidos en cuenta de forma expresa por la norma, como uno de los límites al poder de decisión de la mayoría, son exclusivamente los de la sociedad

58. Por ello la sentencia 172/2003, de 20 de febrero , afirma que "[l]as sentencias del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1961 y 25 de enero de 1968 , en relación al artículo 115 de la Ley de Sociedades Anónimas , declaran que se habla de lesión de los intereses de la sociedad y no de los intereses del accionista en particular y que el procedimiento regulado en este artículo y siguientes está establecido para ventilar en el mismo los intereses generales de la sociedad y no los intereses particulares contrarios a la misma" , en la 186/2006, de 7 marzo, que "los intereses lesionados no han de ser los de los socios en particular, sino los de la sociedad" y en la sentencia 377/2007, de 29 de marzo , que "la acción impugnatoria prevista en el artículo 115.1 de la Ley de Sociedades Anónimas exige la lesión de los intereses de la sociedad, y no los del accionista en particular".

59. Como hemos declarado en la sentencia 873/2011, de 10 de noviembre , no existe una posición uniforme sobre qué debe entenderse por "intereses de la sociedad", dadas las clásicas posiciones enfrentadas entre los defensores de las teorías institucionalista y contractualista -a las que cabe añadir otras: monistas, dualistas; pluralistas, finalistas, posibilidad de discriminar en función del acto o acuerdo, etc.- y así, mientras el artículo 127.bis del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , introducido por la Ley 26/2003, de 17 de julio -hoy 226 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital- parece inclinarse por un concepto institucionalista -"[l]os administradores desempeñaran su cargo como un representante leal en defensa del interés social, entendido como interés de la sociedad..." -, la recomendación 7 del Código Unificado de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas, aprobado el 22 de mayo de 2006 por el Consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, de innegable valor doctrinal, opta por una interpretación contractualista que pone énfasis " en el interés común de los accionistas o, si se prefiere, en el interés del accionista común" porque responde mejor a las expectativas de los inversores dirigida a "la maximización, de forma sostenida, del valor económico de la empresa".

60. La jurisprudencia de esta Sala no deja de tener en consideración criterios contractualistas -así la sentencia de 12 de julio de 1983 se refiere al interés social como "el interés común de los socios" ; la 825/1998 de 18 de septiembre , reproduciendo la de 19 febrero 1991 , lo hace a que, lo hace a que "no es otro que la suma de los intereses particulares de sus socios , de forma que cualquier daño producido en el interés común del reparto de beneficios, o en cualquier otra ventaja comunitaria, supone una lesión al interés social" ; la 193/2000, de 4 de marzo, a que "para que un acuerdo sea impugnable es preciso que sea lesivo para el interés social (como suma de intereses particulares de los socios); la 1086/2002, de 18 de noviembre, a que "ha de entenderse que procede considerar lesión a los intereses generales de la sociedad, entendidos como intereses comunes de todos los socios" ; la 186/2006, de 7 marzo, con cita de la de 11 de noviembre de 1983, que " éstos (los intereses de la sociedad) resulten de la suma de los de todos aquellos" ; y la 400/2007, de 12 de abril, a que "[e]l interés social que defiende el artículo 115.1 no es, efectivamente, el de los accionistas individualmente considerados ( sentencias de 29 de noviembre de 2002 y 20 de febrero de 2003 ), sino el común a todos ellos ( sentencias de 11 de noviembre de 1983 , 19 de febrero de 1991 , 30 de enero de 2001 y 29 de noviembre de 2002 ), el cual, a modo de cláusula general, permitirá integrar la relación contractual para resolver los conflictos en cada caso concreto" , dando a entender que, dentro del respeto a la sociedad institución, se permite la heterointegración del pacto societario, de conformidad con lo previsto en el artículo 1258 del Código Civil , que veta comportamientos contrarios a la buena fe.

61. Por ello, la sentencia 1086/2002, de 18 de noviembre , se refiere a la "proyección consecuente a la defensa de los participantes minoritarios" y, la referida sentencia 873/2011, de 7 de diciembre , a que " los acuerdos de la mayoría que no persiguen razonablemente el interés del conjunto de los accionistas desde la perspectiva contractual, ni los de la sociedad, desde la perspectiva institucional, y perjudican a los minoritarios, revelándose abusivos -tanto si se califica el ejercicio del voto como abuso de derecho, como si se entiende que constituye un abuso de poder- deben entenderse contrarios a los intereses de la sociedad, cuyo regular funcionamiento exige también el respeto razonable de los intereses de la minoría, de tal forma que, aunque el artículo 115.1 de la Ley de Sociedades Anónimas , aplicable para la decisión del recurso por razones temporales -hoy 204.1 de la Ley de Sociedades de Capital- silencia el "abuso de derecho" y el "abuso de poder", ello no constituye un obstáculo insuperable para la anulación de los acuerdos sociales en tales supuestos, ya que, a tenor del artículo 7 del Código Civil , son contrarios a la ley -en este sentido apuntan las sentencias de 10 de febrero de 1.992 , 1136/2008, de 10 de diciembre , y 770/2011 , de 10 de noviembre-.

    2.3. La existencia de lesión.

62. Corresponde a los empresarios la adopción de las decisiones empresariales, acertadas o no, sin que el examen del acierto intrínseco en sus aspectos económicos pueda ser fiscalizado por los Tribunales ya que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1983 , aquel " escapa por entero al control de la Jurisdicción". Pese a lo cual, como sostuvimos en la sentencia 569/2010, de 6 de octubre , la trascendencia económica que en las sociedades capitalistas tiene el correcto desarrollo de la vida interna, justifica que dentro de ciertos límites el Estado se inmiscuya, lo que permite el control sobre la lesividad de los acuerdos de sus órganos colegiados, pero como precisa la 377/2007, de 29 de marzo " siempre con cautela y ponderación, para no interferir en la voluntad social y en la esfera de acción reservada por la Ley y los estatutos a los órganos sociales".

63. Por otro lado, en contra de lo que apunta la recurrente, no es preciso que la lesión sea "actual", afirmó la sentencia 641/1997, de 10 de julio , que "no es necesario que el daño o la lesión efectivamente se produzca, y tenga constancia materializada, ya que es suficiente que exista peligro potencial de que se ocasione ( SS. 19 febrero 1991 que cita las de 11 mayo 1968 y 11 noviembre 1980 ). Ello quiere decir que no basta con que subjetivamente se sospeche que se va a causar el daño, pues es necesario que se aporten pruebas objetivas suficientes de las que pueda presumirse o deducirse, en un proceso lógico normal y con racionalidad media, que se ocasionará el resultado negativo advertido y denunciado, con la mayor carga de probabilidad, toda vez que la suposición se proyecta hacia hechos futuros, que precisan del necesario apoyo en actuales y concurrentes" ; la 898/2000, de 9 de octubre, que "[r]esulta evidente, como ha declarado la Jurisprudencia, que la lesión para la sociedad a que se refiere el art. 115.1 LSA no tiene que ser actual, y puede consistir en un daño potencial" ; y la 400/2007, de 12 de abril, con cita de otras muchas, que "como la lesión de ese interés común normalmente será consecuencia de la ejecución del acuerdo, la jurisprudencia admite la anulación de éste aunque la lesión sea potencial conforme a una previsión o prognosis razonable (...) Por otro lado, al menos en ese grado de probabilidad fundada, ha de probarse la realidad, efectiva o futura, de la lesión para que la impugnación pueda alcanzar éxito (...) .

    2.4. El beneficio de uno o varios accionistas o terceros.

64. Precisamente porque la asunción de riesgos empresariales no está sujeta a control de los Tribunales, la norma exige que se constate la desviación del poder de decisión de la mayoría, de tal forma que se pueda identificar que el acuerdo lesivo para los intereses de la sociedad lo es en beneficio de alguno o varios socios -en este sentido la sentencia de 12 de julio de 1983 , apunta a que es precisamente la discriminación entre los socios lo que constituye el supuesto legal de la impugnación- o de terceros, en el bien entendido de que, como sostiene la sentencia de 19 febrero de 1991 , reiterada en la 1086/2002 , de 18 de noviembre que " [e]l "requisito del beneficio de uno o varios socios, no hay que entenderlo exclusivamente en el sentido de puro interés económico, sino que también puede consistir en cualquier ventaja de carácter político-social o profesional".

    2.5. La carga de la prueba

65. En la sentencia de 5 de julio de 1986 , reproducida en la 172/2003 de 20 de febrero, con cita de otras muchas, hemos declarado que "el resultado lesivo debe probarse en cuanto afecten a la Sociedad misma, no bastando su mera alegación" . Carga de probar que la sentencia 825/1998, de 18-09-98 , reiterada en las 193/2000, de 4 de marzo , y 1131/2002, de 29 de noviembre , amplía a la totalidad de los requisitos precisos para la viabilidad de la impugnación, sin que baste la mera alegación.

    2.6. El control de la existencia del perjuicio

66. Finalmente, si bien la existencia o no de lesión puede exigir valoraciones jurídicas sujetas a casación, como regla constituye un juicio fáctico o de hecho cuya concurrencia, como afirma la sentencia 400/2007, de 12 de abril , reiterando la 1066/2003, de 18 de noviembre , " corresponde a los Tribunales de instancia, que habrán de estar a lo probado en el proceso ".

    2.7. Desestimación del motivo.

67. La aplicación al presente caso de las reglas expuestas es determinante de la desestimación de ambos motivos, ya que la sentencia de la segunda instancia:

    1) Declara probada la existencia de lesión a la sociedad que, sin recibir nada a cambio, permite que ACCIONA obtenga ventajas a expensas de TRASMEDITERRÁNEA, a lo que se añade, la vinculación incondicional a otra marca ajena, sin la previsión de garantías que tutelen el derecho de la COMPAÑÍA TRANSMEDITERRÁNEA SA.

    2) Tiene por demostrada la obtención de ventajas por ACCIONA de forma claramente discriminatoria en relación con los demás socios -así afirma que se adoptó "en manifiesto provecho exclusivo del mayoritario".

    3) Finalmente, declara que "[l]as reflexiones precedentes evidencian también la existencia de relación de causalidad entre la lesión del interés social y el beneficio del accionista mayoritario pues ACCIONA obtiene, (...) una ventaja a costa de la entidad TRASMEDITERRÁNEA".

68. Lo expuesto no ha de verse enturbiado por la afirmación de la sentencia de que tal actuación "justifica la protesta de los socios minoritarios de TRASMEDITERRÁNEA, que no se resignan a ver como la socia mayoritaria es la única que saca rendimiento de tal comportamiento" , ya que solo tergiversando el recto sentido de esas palabras puede mantenerse que tal afirmación -que esta Sala comparte plenamente-, determina que la razón por la que la sentencia ha estimado la demanda es porque el acuerdo fue lesivo para la minoría, pues, sin perjuicio de lo antes expuesto, no cabe identificar el daño a la minoría, con el daño a la sociedad que justifica la reacción de esta cuando la mayoría, con abuso de poder, decidió en su propio y exclusivo beneficio con lesión de los intereses de la sociedad o, si se prefiere, de todos.

COSTAS

69. Procede imponer las costas de ambos recursos a la recurrente, de acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.