Derecho Mercantil
| Autor | Antonio Cabanillas Sánchez |
| Páginas | 1485-1494 |
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23. El abuso de posición dominante en el artículo 82 TCE.-Según el TJUE, la negativa por parte de una empresa que ocupa una posición dominante en el mercado de un producto determinado a atender los pedidos realizados por un cliente anterior constituye una explotación abusiva de dicha
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posición dominante en el sentido del artículo 82 TCE cuando, sin ninguna justificación objetiva, esa conducta pueda dar lugar a la eliminación de la competencia de una empresa con la que se mantienen relaciones comerciales (STJUE de 16 de septiembre de 2008). A este respecto, el TJUE ha declarado que la circunstancia de que una sociedad filial tenga personalidad jurídica separada no basta para excluir que su comportamiento se impute a la sociedad matriz, en particular, cuando aquella no determina de manera autónoma su conducta en el mercado, sino que aplica, esencialmente, las instrucciones que le imparte ésta (STJUE de 16 de noviembre de 2000). En nuestro ordenamiento, se considera que los grupos de sociedades se caracterizan por la sumisión a la dirección económica ejercida por la dominante, lo que se presume, entre otras situaciones, cuando la matriz posea la mayoría de los derechos de voto o tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración de la filial.
La acción de resolución y su relación con el Derecho de la competencia.-El artículo 1124 CC reconoce al contratante perjudicado la facultad de resolver el vínculo cuando la otra parte hubiera incumplido la obligación a su cargo. La jurisprudencia ha entendido que este precepto permite el ejercicio de la facultad resolutoria mediante declaración extrajudicial dirigida a la parte incumplidora, si bien a reserva de que ésta, si no está conforme, acuda a los tribunales para negar el incumplimiento resolutorio o rechazar la oportunidad de hacerlo valer como causa de extinción sobrevenida de la resolución contractual (SSTS de 15 de junio de 1993 y de 20 de mayo de 2005, entre otras).
No todo incumplimiento es suficiente para resolver un vínculo obligacional sinalagmático. Para que el incumplimiento tenga fuerza resolutoria es necesario que sea esencial y además: a) que se tenga por haber sido esa la voluntad, expresada o implícita, de las partes contratantes; b) que sea intencional y haga pensar a la otra parte que no puede esperar razonablemente un cumplimiento futuro; c) que el contratante cumplidor se vea privado sustancialmente de lo que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, siendo ello previsible para el incumplidor. Incluso concurriendo un incumplimiento de entidad resolutoria, la jurisprudencia exige que quien ejercite la acción prevista en el artículo 1124 CC no esté también en situación incumplidora, salvo que sea como consecuencia del previo incumplimiento del otro contratante (SSTS de 21 de octubre de 1994 y de 7 de junio de 1995). Además, hay que tener en cuenta que esta facultad resolutoria del artículo 1124 CC también puede ser ejercitada con abuso de derecho, en cuyo caso la regla qui suo iure utitur neminem laedit no puede impedir su desamparo (art. 7.2 CC).
Estas reglas tienen que ponerse en relación con el Derecho de la competencia. Conforme al Alto Tribunal, éste exige de las empresas en posición dominante un comportamiento impecable en la defensa de sus intereses, a fin de que armonicen su voluntad de ser competitivas con las consecuencias restrictivas que su actuación pueda producir en el mercado. Así, puede ocurrir que comportamientos que serían lícitos para otras empresas, puedan no serlo para las que ocupan una posición de dominio -normalmente, por haber utilizado medios desproporcionados en su actuación defensiva-. Cuando una empresa ocupa una posición dominante debe, en su caso, adaptar su comportamiento para no obstaculizar la competencia efectiva en el mercado (STJUE de 15 de febrero de 2005). Ahora bien, la existencia de una posición dominante no puede privar a una empresa que se encuentra en dicha posición del derecho a proteger sus propios intereses comerciales cuando éstos son ataca-
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dos, por lo que se le debe reconocer, en una medida razonable, la facultad de realizar los actos que juzgue adecuados para protegerlos -pero no son admisibles tales conductas cuando su finalidad sea, precisamente, reforzar esta posición dominante y abusar de ella-. (STS de 14 de febrero de 2012; no ha lugar.) [Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Ferrándiz Gabriel.]
HECHOS.- EK es una operadora de telecomunicaciones y de televisión de pago con licencia para prestar servicios de telecomunicaciones por cable en el País vasco. SC es una sociedad que explota un canal de televisión por concesión administrativa, en abierto y su filial CSD explota una plataforma de televisión digital por el que emite un conjunto de programas generales o temáticos, con tecnología digital y vía satélite y, en particular, uno por el sistema pago por visión. AS no operaba ningún canal o plataforma de televisión, sino que se dedica a intervenir en el mercado de derechos audiovisuales, comprando, revendiendo o licenciando, habién-dose especializado en derechos audiovisuales deportivos y, en particular, en los relativos a los partidos de liga de la primera y segunda división y de la Copa del Rey, salvo, en cuanto a ésta, la final del campeonato. AS era titular de esos derechos como usufructuaria, en la modalidad ppv, hasta la temporada de 2005 y 2006, siendo la nuda propietaria CSD. Así, AS ostentaba en España una cuota del 100% del mercado de la adquisición de derechos de retransmisión sobre tales acontecimientos deportivos. El alto coste de adquisición de estos derechos determinaba que sólo pudieran pujar por ella los grandes grupos de televisión, con la expectativa de recuperar la inversión con las prestaciones de sus abonados, mediante el sistema pay per view o pago por visión (ppv).
EK había celebrado dos contratos, uno con CSD y otro con AS. Una de las cláusulas de este último contrato regulaba la contraprestación que debía pagar, estableciendo unos mínimos garantizados, los cuales se calculaban por la otra parte contratante de forma con-junta para todos los operadores de la Asociación de Operados por Cable. Como las estimaciones carecían de equidad, EK solicitó la adaptación de los mínimos a un criterio consistente en las ventas realizadas. Al no obtener satisfacción a sus reclamaciones, interesó la intervención arbitral de la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones, siendo partes en el procedimiento ella y SC. La Comisión emitió un laudo por el que impuso a SC la obligación de negociar con EK la adaptación del sistema de mínimos garantizados sobre las ventas reales, dando por supuesto que quedaba sin efecto la cláusula citada del contrato. AS se negó a negociar y seguía considerando vigente tal cláusula, pese al contenido del laudo. EK pro-cede a pagar no lo resultante de la cláusula, sino las cantidades debidas conforme a los consumos de sus abonados. Por tal motivo, AS decidió dar por resuelta la relación contractual por una carta.
EK interpone demanda alegando: 1) que resultaba esencial contar con determinados contenidos de programación para obtener suscripciones de sus clientes: las películas y el fútbol; 2) que AS forma parte del grupo de empresas de SC, la cual ostenta la mayoría de los derechos de voto de aquélla; 3) que SC y AS ostentan una posición de dominio en los...
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