STS 62/2012, 8 de Febrero de 2012
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2012:597 |
| Número de Recurso | 11609/2011 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 62/2012 |
| Fecha de Resolución | 8 de Febrero de 2012 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Febrero de dos mil doce.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Obdulio , contra auto dictado por la Audiencia Provincial de Madrid, sección decimosexta, sobre revisión de sentencia; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la presidencia y ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representado el recurrente por el procurador Don Alvaro Ignacio García Gómez.
Por la Audiencia Provincial de Madrid, sección decimosexta, se dictó auto de fecha 06/07/2011 , que contiene los siguientes antecedentes de hecho: " PRIMERO.- En la causa al margen referenciada la Sala dictó sentencia el 2 de noviembre de 2010 , por la que se condenaba a Obdulio como autor responsable de un delito contra la salud pública a la pena de tres años y nueve meses de prisión. SEGUNDO.- Con fecha 16 de diciembre de 2010 el penado referenciado solicitó la revisión de la sentencia al amparo de la reforma introducida por la Ley Orgánica 5/2010, de cuya petición se dio traslado al Ministerio Fiscal, quien informó desfavorablemente ".
La Audiencia dictó el siguiente pronunciamiento:
" PARTE DISPOSITIVA : NO HA LUGAR a la revisión de la condena impuesta a Obdulio por sentencia dictada en la causa al margen referenciada".
Notificado el auto a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la representación de Obdulio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del recurrente alegó los motivos siguientes: ÚNICO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de la disposición transitoria segunda de la L.O. 5/2010 de 22 de junio de 2010 por la que se modifica el Código Penal, y ello desde la perspectiva del artículo 9.3 y 24, y 25 de la Constitución .
El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 25 de enero de 2012.
Por auto de 6 de julio de 2011 , dictado en la ejecutoria núm. 8/2011 en cumplimiento de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica núm. 5/2010, de 22 de junio, la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 16ª) acordó no haber lugar a revisar las penas impuestas a Obdulio , entre otros acusados, en dicho procedimiento, confirmando así su condena como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias gravemente lesivas para la salud ( art. 368 CP ), a las penas de tres años y nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ese mismo período y multa de 1000 euros, con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, además del comiso de las sustancias, dinero y efectos intervenidos, y del abono de la mitad de las costas del proceso.
Frente a dicho auto se alza el penado en casación, articulando un único motivo en el que, al amparo del art. 849.1 LECrim , efectúa una doble denuncia. Se queja en primer término de que, al denegar la revisión de su pena privativa de libertad, la Sala de instancia ha desterrado indebidamente el principio de proporcionalidad de las penas, habiendo sido lo propio que la rebajara al mínimo de tres años, como consecuencia paralela a la reducción de las sanciones aplicables a estos casos derivada de la Ley Orgánica núm. 5/2010, de 22 de junio, tras su entrada en vigor. Interesa, por otro lado, que se le aplique el art. 368.2 del Código Penal , que asimismo ha introducido la citada Ley Orgánica, para lo cual invoca el contenido de su Disposición Transitoria Segunda y de los artículos 9.3 , 24 y 25 de la Constitución .
El motivo debe ser desestimado.
Como venimos afirmando en numerosos pronunciamientos (por todos, SSTS núm. 1418/2011, de 28 de diciembre , y núm. 1203/2011, de 4 de noviembre ), la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica núm. 5/2010, de 22 de junio , citada por el recurrente, ordena en su segundo inciso a los Jueces y Tribunales que procedan a "revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial" , entendiendo que "[e]n las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código. Se exceptúa el supuesto en que esta Ley contenga para el mismo hecho la previsión alternativa de una pena no privativa de libertad; en tal caso, deberá revisarse la sentencia" . Tal Disposición Transitoria coincide en su contenido con la Transitoria Quinta del Código Penal de 1995, asimismo vigente, que igualmente excluye la revisión de las penas privativas de libertad "cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código" .
De ello se colige sin dificultad el acierto del Tribunal de procedencia al rechazar la revisión de la pena privativa de libertad impuesta por sentencia de 02/11/2010 , en la medida en que el art. 368 CP , en la actual redacción de su inciso primero, dicho precepto sigue castigando idénticas conductas de ejecución de actos de cultivo o elaboración de drogas, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de las mismas, así como de realización de actos de tráfico o de posesión con estos fines, si bien ahora con penas de prisión de entre tres y seis años cuando, como es el caso, se trata de sustancias que causan grave daño a la salud, manteniendo idéntica pena de multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito. Por lo tanto, la Audiencia de origen ha dado debido cumplimiento a las normas transitorias al mantener en el auto combatido los tres años y nueve meses de prisión iniciales, en la medida en que esta pena sigue siendo imponible en la actualidad, tal y como expresa el inciso segundo del F.J. 2º de la resolución combatida. De hecho, la pena aplicada se mantiene en la franja inferior de la nueva penalidad prevista, no obstante lo cual estaba facultado el Juzgador en este caso para recorrer todo el margen legal ante la ausencia de circunstancias que modificaran la responsabilidad criminal atribuida al recurrente ( art. 66.1.6ª CP ). En conclusión, no son reglas de proporcionalidad, sino de taxatividad las aquí aplicables, por lo que el proceder del órgano de instancia en ningún momento ha lesionado la legalidad vigente.
La segunda de sus pretensiones aparece vinculada a la aplicación del nuevo inciso segundo del art. 368 CP , según el cual "no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable" , facultad de la que no podrá hacerse uso "si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370" . Como referíamos en la STS núm. 1418/2011, de 28 de diciembre , antes citada, así como en las SSTS núm. 1307/2011, de 30 de noviembre ; núm. 1295/2011, de 10 de noviembre ; núm. 1266/2011, de 17 de noviembre ; y núm. 1182/2011 y 1183/2011, ambas de 27 de octubre , por remisión todas ellas a la STS núm. 354/2011, de 6 de mayo , con este nuevo apartado final el Legislador ha venido a introducir un subtipo atenuado que, "no obstante referirse a la reducción en grado como mera posibilidad, no significa que el Juez pueda libérrimamente rebajar o no la pena, sino apreciar discrecionalmente, es decir, mediante valoración razonable y razonada, la concurrencia de los factores condicionantes de la reducción; pero si los aprecia como concurrentes, la rebaja debe entenderse como obligada. En efecto, no acordar en tal caso rebajar la pena no sería arbitrio, sino arbitrariedad, ya que no hacerlo sólo se justifica si razonablemente se excluyen las circunstancias objetivas -menor gravedad- y personales -circunstancias del culpable- de las que positivamente se hace depender la apreciación del subtipo atenuado". En definitiva, desde una correcta interpretación del precepto exigida por los principios de legalidad y de proscripción de la arbitrariedad, al disponer la norma que los Tribunales "podrán imponer la pena inferior" en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable no debe entenderse que, concurriendo ambos factores, el Tribunal pueda libremente rebajar la pena en grado o no hacerlo. Significa más bien que, estando facultado para apreciarlos mediante una razonable valoración de los datos objetivos del hecho y personales del acusado, habrá de rebajar la pena en un grado, si los estima concurrentes. Lo que " puede " el Tribunal es apreciar la menor desvaloración del hecho o de reprochabilidad del culpable, que es lo que posibilita la norma con amplia fórmula necesitada de concreción al caso; pero a partir de esa valoración, si es favorable al acusado, no tiene la libre facultad de conceder o denegar la reducción penológica. También venimos manteniendo (por todas, STS núm. 932/2011, de 22 de septiembre ), que para analizar si procede o no una aplicación sobrevenida del subtipo atenuado es preciso ajustarse en sus propios términos a la resultancia fáctica y motivacional de la sentencia en su día dictada para comprobar, en esta fase de ejecución de condena, si procede o no su aplicación retroactiva ( art. 2.2 CP ), tal y como solicita el recurrente.
En cuanto a los elementos a valorar, el ejercicio de la discrecionalidad reglada que permite el art. 368.2 CP queda de este modo vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor. Como apuntaba recientemente la STS núm. 1392/2011, de 29 de diciembre , la norma no precisa qué debe entenderse por «escasa entidad del hecho», como tampoco qué circunstancias personales del culpable serían relevantes a estos efectos. Respecto del primer elemento, relacionado con una mayor o menor antijuridicidad, debe vincularse a la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido -salud pública colectiva-, de modo que concurrirá en supuestos en los que es escasa la cantidad de sustancia objeto del delito y en los que, imputándose una conducta aislada, no se haya acreditado una dedicación permanente a esta clase de actos como una forma de obtención de ingresos, lo que revelaría una mayor gravedad.
En cuanto a la «menor culpabilidad», las circunstancias personales del autor nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del art. 67 CP , las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquéllas que se configuran como atenuantes o agravantes en el Código Penal. Así, pueden resultar relevantes circunstancias tales como el carácter de delincuente primario (al menos, en relación con delitos contra la salud pública por tráfico de drogas), la condición de consumidor u otros aspectos que, sin dar lugar a la apreciación de atenuantes, revelen una menor culpabilidad por el hecho ( STS núm. 1022/2011, de 10 de octubre ).
En el presente caso, la redacción fáctica muestra que, lejos de estar ante una venta aislada de droga, nos encontramos ante un sujeto que había hecho del tráfico de drogas una importante -si no única- fuente de ingresos, pues se dice que en la mañana de autos el hoy recurrente ejecutó la venta de una papelina con cocaína a cambio de dinero desde una de las ventanas de la vivienda en la que habitaba con la también acusada y penada por estos mismos hechos, operación que había estado precedida de otras dos similares en el breve intervalo de tiempo de poco más de una hora, en las que también el acusado había sido su ejecutor. Se dice después que, efectuado el registro del citado domicilio, judicialmente autorizado, fueron incautadas dos balanzas de precisión (una en una habitación y otra en el salón), quince envoltorios con lo que resultaron ser 1'12 gramos de cocaína al 76'5 % de pureza (valorados en 67'44 euros), catorce bellotas de hachís con 121'24 gramos de peso (valorados en 592'66 euros) y un total de 512'36 euros en efectivo, fruto del citado tráfico. Es evidente que tal descripción histórica refleja una dedicación profesionalizada y lucrativa del recurrente a la venta de drogas, incompatible con la escasa entidad del hecho que preconiza el art. 368.2 CP .
Desde el punto de vista personal, no consta dato fáctico alguno que aporte elementos de valoración, favorables o adversos al recurrente.
En definitiva, no es viable inscribir el hecho enjuiciado en el subtipo atenuado que se postula, por lo que también esta segunda petición del penado debe ser desestimada.
Ex artículo 901.2 LECrim . las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente.
Que debemos declarar NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Obdulio frente al auto dictado por la Audiencia Provincial de Madrid, sección decimosexta, en fecha 06/07/2011 , en la ejecutoria 8/2011, con imposición al mencionado de las costas del recurso.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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