STS 1307/2011, 30 de Noviembre de 2011
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2011:8074 |
| Número de Recurso | 11156/2011 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1307/2011 |
| Fecha de Resolución | 30 de Noviembre de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Noviembre de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Jesús Manuel , contra auto dictado por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, sección segunda, de fecha 24/02/2011; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la presidencia y ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representado el recurrente por la procuradora Doña Rocío Marsal Alonso.
Por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, sección segunda, se dictó auto de fecha veinticuatro de febrero de dos mil once , que contiene los siguientes hechos: " ÚNICO .- Por Jesús Manuel se interpuso recurso de súplica contra la resolución de fecha 18 de enero de 2011, por la que se denegaba la revisión de su sentencia, habiéndose dado traslado de las copias a las partes, con el resultado que obra en autos ".
La Audiencia dictó el siguiente pronunciamiento:
" LA SALA RESUELVE : QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de súplica interpuesto por la representación procesal de Jesús Manuel contra la providencia de 18 de enero de 2011 que se confirma en todos sus extremos declarando de oficio las costas de esta alzada ".
Notificado el auto a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la representación de Jesús Manuel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del recurrente, alegó los motivos siguientes: PRIMERO y SEGUNDO .- Al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter, concretamente el artículo 368 del Código Penal y la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de julio .
El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 16 de noviembre de 2011.
Con fecha 15 de enero de 2003 el hoy recurrente Jesús Manuel fue condenado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Gran Canaria, por conformidad de las partes, como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, sin concurrir circunstancias modificativas en su responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión y multa de 60 euros, con abono de las costas causadas. En el seno de la ejecución de este pronunciamiento y a través del pertinente trámite de revisión de condenas, resultado de la entrada en vigor de la reforma operada en el Código Penal por Ley Orgánica núm. 5/2010, de 22 de junio , dicha Audiencia denegó que fuera procedente la revisión solicitada, relacionada con la aplicación del subtipo atenuado previsto en el nuevo inciso segundo del art. 368 CP , al suponer un ejercicio de arbitrio judicial, proscrito por la Disposición Transitoria Segunda de dicha LO 5/2010 . Tal decisión fue confirmada en súplica por auto de 24 de febrero de 2011 , frente al cual se alza el recurrente en casación.
Al abrigo del art. 5.4 LOPJ y de los arts. 1 y 9.3 de la Constitución, estima vulnerado el principio de proporcionalidad de las penas, en la medida en que, vista la escasa significancia de los hechos enjuiciados, en el trámite de revisión hubo de adaptarse su tipificación a la citada modalidad atenuada que ha pasado a prever el art. 368 Código Penal en su inciso segundo. En el segundo de los motivos, articulado por vía de infracción de ley (art. 849.1 LECrim), realiza idéntica petición, con expresa remisión a los argumentos vertidos en el caso anterior, para lo cual invoca las Sentencias dictadas por este Tribunal Supremo los pasados días 12 y 19 de Mayo de 2011 en los recursos de casación núm. 2622/2010 y núm. 2588/2010 , respectivamente. Solicita, en suma, que, realizada esta nueva subsunción, más acorde con sus intereses, se le imponga una pena de un año y seis meses de prisión, como resultado de la reducción en grado de la pena imponible.
El recurso debe ser estimado.
Efectivamente, como señala el recurrente, la STS núm. 427/2011, de 12 de mayo, dictada en relación con el recurso de casación núm. 2622/2010 , ya determinó que "...El Preámbulo de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , de reforma del Código Penal, expresa que en materia de tráfico de drogas se producen algunos reajustes en materia de penas y, entre ellos, se acoge la previsión contenida en el Acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena respecto de supuestos de escasa entidad, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los artículos 369 bis, 370 y siguientes. Así, se modifica el artículo 368 que queda redactado como sigue: «Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 ». El subtipo atenuado incorporado al párrafo segundo del artículo 368 responde a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado. Tratándose como se trata de delitos contra la salud pública relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, la aplicación de este subtipo atenuado tendrá justificación, entre otras posibilidades, en aquellos casos en los que la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor de papelinas, que constituye el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padeciendo drogodependencia por su adicción a tales sustancias, y en supuestos similares que evidencien una menor gravedad en la culpabilidad, que encaje en esa escasa entidad del hecho y en unas circunstancias personales a las que se refiere el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal ". Y la STS núm. 389/2011, de 19 de mayo (recurso de casación núm. 2588/2010 ), que asimismo cita en su recurso, apunta al carácter "...preceptivo, incluso por impulso de oficio, (de) tener en consideración la nueva legalidad penal introducida por la Ley Orgánica (5/2010 de 22 de junio) en cuanto puede favorecer al recurrente (art. 2.2 CP ), la posibilidad que se brinda al recurrente es la aplicación del párrafo atenuado previsto en el art. 368 CP antes inexistente" .
La principal diferencia entre ambos supuestos y el aquí examinado estriba, no obstante, en que en el presente estamos ante una resolución firme y ejecutoria, si bien al respecto hemos declarado admisible la valoración sobrevenida de la concurrencia de los elementos de este nuevo subtipo atenuado, aun tratándose de sentencias firmes y ejecutorias, a resultas del art. 2.2 CP , en la medida en que se trata de una modalidad más benigna o favorable al reo de nueva implantación. Por lo tanto, puede valorarse su concurrencia incluso en esta fase de ejecución de condena, si bien para ello es preciso tener en cuenta la resultancia fáctica y motivacional de la sentencia en su día dictada. Así lo viene a reconocer la STS núm. 1182/2011, de 13 de octubre , que a su vez hace referencia a la STS núm. 354/2011, de 6 de mayo . Interpretando el nuevo inciso final del precepto sustantivo analizado, recalca la STS núm. 923/2011, de 20 de septiembre , que estamos en presencia de "... un verdadero subtipo atenuado, y no de una mera regla de determinación de la pena" , por lo que adentrarse en su eventual apreciación ex post se ofrece absolutamente pertinente.
Exponen las citadas Sentencias que la reforma ha introducido de este modo un subtipo atenuado que, no obstante referirse a la reducción en grado como mera posibilidad, "...no significa que el Juez pueda libérrimamente rebajar o no la pena, sino apreciar discrecionalmente -es decir, mediante valoración razonable y razonada- la concurrencia de los factores condicionantes de la reducción; pero si los aprecia como concurrentes la rebaja debe entenderse como obligada. En efecto, no acordar en tal caso rebajar la pena no sería arbitrio, sino arbitrariedad, ya que no hacerlo sólo se justifica si razonablemente se excluyen las circunstancias objetivas -menor gravedad- y personales -circunstancias del culpable- de las que positivamente se hace depender la apreciación del subtipo atenuado. En definitiva, cuando la norma dispone que los Tribunales «podrán imponer la pena inferior» en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, la correcta interpretación del precepto exigida por el principio de legalidad y de proscripción de la arbitrariedad no permite entender que, cuando se aprecien esos dos factores como concurrentes, el Tribunal podrá libremente rebajar la pena en grado o no hacerlo. Significa más bien que, pudiendo apreciarlos mediante razonable valoración de los datos objetivos del hecho y personales del acusado, habrá de rebajar, si los aprecia, la pena en un grado. Lo que "puede" el Tribunal es apreciar la menor desvaloración del hecho o de reprochabilidad del culpable, que es lo que posibilita la norma con amplia fórmula necesitada de concreción al caso; pero a partir de esa valoración, si es favorable al acusado, no tiene la libre facultad de conceder o denegar la reducción penológica. De lo expuesto se sigue que lo establecido en la Disposición Transitoria Segunda con relación al arbitrio judicial no es impedimento absoluto para determinar la ley más favorable a los efectos de la posible aplicación retroactiva de la reforma de la LO 5/2010, con relación a la modificación introducida en el punto segundo del art. 368 CP ". Procede, en consecuencia, examinar ahora si concurren en este caso en el penado los oportunos presupuestos.
Como decíamos, el nuevo subtipo ha venido a tipificar un delito atenuado vinculado a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, de modo que "...el primer criterio está directamente vinculado a la cantidad de las drogas objeto del delito" ( STS núm. 456/2011, de 25 de mayo ). Y, al tenor de los hechos declarados probados en el presente caso, no puede sino afirmarse que nos encontramos ante un supuesto de escasa entidad, vista la reducida cantidad de sustancia objeto de tráfico por parte de un vendedor que representa el último eslabón en la venta al menudeo, en quien, por otro lado y siguiendo de nuevo el relato de hechos probados, no fue aprehendida ninguna otra papelina y sí una insignificante cantidad de dinero en efectivo (5'75 euros), fruto de su ilícita actividad, sin observarse otras específicas circunstancias personales.
A la vista de cuanto antecede, resultando aplicable la modalidad atenuada, procede estimar la petición del recurrente y llevar a cabo una nueva individualización de la pena privativa de libertad, que debe ahora moverse en el grado inferior al mínimo básico de los tres años. Se considera adecuada a las circunstancias del caso una pena de dos años de prisión, en la medida en que, no obstante la escasa cantidad de droga transmitida (0'190 gramos de heroína al 27'9 % de pureza o, lo que es lo mismo, 0'05301 gramos puros de esta sustancia), según muestran también los hechos probados en tan breve intervalo de poco más de una hora el acusado realizó un total de cuatro entregas lucrativas de heroína a tres sujetos diferentes.
El recurso debe ser estimado, con los efectos expuestos, que se determinarán también en la segunda sentencia (arts. 885.1º y 884.3º LECrim ).
En virtud de lo dispuesto en el artículo 901.1 LECrim , las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.
FALLO
Que debemos declarar HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Jesús Manuel frente al auto dictado por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, sección segunda, en fecha 24/02/2011 , en la ejecutoria núm. 39/2003, casando y anulando el mismo, declarando de oficio las costas del recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Noviembre de dos mil once.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria, con el número procedimiento abreviado nº 87/2002 y seguida ante la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, sección segunda, por delito contra la salud pública, contra Jesús Manuel , nacido el 11-04-1962, con D.N.I. núm. NUM000 , hijo de Francisco y de Adela, natural y vecino de Las Palmas, con domicilio en la C/ DIRECCION000 nº NUM001 (San José), sin antecedentes penales y de ignorada solvencia, con instrucción; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la presidencia y ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz , hace constar los siguientes:
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho del auto recurrido.
ÚNICO.- Se da por reproducido el fundamento jurídico primero de la sentencia precedente.
Que debemos condenar a Jesús Manuel como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368.2 C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN , manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia ejecutada.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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