STS 22/2012, 23 de Enero de 2012

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de San Sebastián de la Gomera, instruyó Sumario con el número 2/08 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife que, con fecha 9 de Marzo de 2011 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " ÚNICO.- Los acusados Emiliano , con NIE NUM000 , nacido en Senegal el 1/01/1980, Aurelio con NIE NUM001 , nacido en Guinea Bissau el 1/01/1990, Rodolfo con NIE NUM002 ncido en Guinea Bissau el 1/01/1975 y contra Luis Enrique , con NIE NUM003 nacido en Senegal el 1/01/2979 y un menor de edad que ha sido puesto a disposición de la jurisdicción competente, sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo con los promotores del viaje que quedaron en tierra, en la costa del continente africano, se constituyeron en grupo con el fin de asumir el gobierno de un "cayuco", animados del ilícito propósito de transportar en él más de 59 personas con destino a España, favoreciendo y facilitando así con su indispensable actividad - teniendo en cuenta lo arriesgado de la singladura- la inmigración clandestina en nuestro país al carecer todos los ocupantes de la embarcación de las necesarias autorizaciones administrativas de entrada y permanencia en España.

Los acusados realizaron diversas labores de gobierno, así el pilotaje de la nave -valiéndose de aparato de orientación GPS y brújula- estableciendo turnos par ello, dado lo prolongado de la travesía, dando órdenes al pasaje, informándoles de las circunstancias del trayecto con el fin de mantener la indispensable disciplina a bordo, teniendo en cuenta la precariedad de la embarcación y la sobresaturación de ocupantes, preparaban la comida que después repartían junto con el agua al resto del pasaje -tarea de especial relevancia teniendo en cuenta el número de personas embarcadas y la duración del viaje-. Además les insistían constantemente en que no deberían identificarles ante las autoridades españolas conscientes de la naturaleza ilícita de su actuación.

La embarcación tipo "cayuco" empleada por los acusados a tal fin era absolutamente inadecuada para la travesía realizada por cuanto que se trataba de una barca de pequeñas dimensiones, de un solo motor, habitualmente utilizada en Mauritania para las labores de pesada de bajura y que, sin embargo, aquellos, poniendo en riesgo la vida, la salud y la integridad física de los ocupantes, emplearon para realizar una singladura por alta mar, sobrecargándola de personas en un viaje desde el continente africano hasta las Islas Canarias, que se prolongó entre el día 5 o 6 de Julio de 2008 en que zarpó de Noadhibou (en Mauritania) hasta el 11 de Julio, día en que llegó por sus propios medios al puerto sito en Playa de Santiago, en las Isla de la Gomera, pese a carecer de las mínimas condiciones de seguridad, de algún instrumento que sirviera para comunicarse con el exterior en caso de que fuera necesario, así como de chalecos salvavidas o cualquier otro elemento que permitiera prevenir cualquier contingencia que pudiera presentarse.

Dada la dureza de la travesía, la escasez de alimentos y de agua, de la que eran conscientes los acusados, quienes con su actuar habían ocasionado tal situación, pese a lo cual no obstante decidieron proseguir con la travesía, el pasaje se sumió en una situación generalizada de debilitamiento y deshidratación, ya que al tercer día se acabó el agua y la comida, lo que provocó que cuando finalmente arribara el cayuco a Playa Santiago en la tarde del día 11 de Julio de 2008, los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y miembros de la Cruz Roja hallaron en su interior, por dicho motivos, los cuerpos sin vida de cuatro tripulantes ( Aureliano , Eutimio , Maximo Y Teodoro , todos ellos varones d e20 a 30 años de edad naturales de Guinea Conakry), que habían fallecido por deshidratación e hipotermia entre las 15 horas del 10 de julio y las 3 horas del día 11 de Julio), así como un quinto, Fausto , varón de la misma edad, natural de Mali, que trasladado al hospital Nuestra Señora de Guadalupe en San Sebastián de la Gomera ante los graves síntomas de hipopotasemia severa y acidosis extrema que sufría, fallecería sobre las 21,17 horas de ese mismo día 11 de Julio, pese a la asistencia médica prestada por shock séptico y neumonía. Durante la travesía, y por tales circunstancias, murió un numero indeterminado de personas que fueron arrojadas al mar por los acusados, arribando finalmente a la Isla de la Gomera 59 pasajeros, de los cuales, los cuatro anteriores estaban fallecidos y nueve más debieron ser ingresados en los hospitales de La Gomera y Tenerife.

Respecto de los acusados se acordó la prisión provisional por auto de 16 de Julio de 2008. "[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: "Que debemos condenar y condenamos a Emiliano , con NIE NUM000 , Aurelio con NIE NUM001 , Rodolfo con NIE NUM002 y a Luis Enrique con NIE NUM003 como autores criminalmente responsables de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, ya definido en el art. 318 bis 1º y 3º, sin la concurrencia de circunstancias modificaciones de la responsabilidad criminal a la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autores, cada uno de ellos, de cinco delitos de homicidio imprudente del art. 142.1 C.P . en concurso ideal del art. 77.1 C.P ., a la pena a de DOS AÑOS Y SEIS MESES PRISIÓN, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago, a cada uno de ellos, de Œ parte de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena que se le impone en ésta Sentencia le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por ésta causa, debiendo prorrogares la situación de prisión provisional de conformidad con lo dispuesto en el art. 504.2 Lecrim hasta la mitad de la pena impuesta dada la gravedad de la misma, la condición de extranjeros y la el riesgo evidente de sustraerse a la jurisdicción de los Tribunales españoles.

Contra ésta Sentencia cabe interponer recurso de Casación en el plazo de CINCO DÍAS que se computará desde la última notificación efectuada. "[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por Emiliano se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y del art. 5.4º de la L.O.P.J ., en concreto el artº. 24 de la Constitución española , en relación con el derecho de presunción de inocencia, al no fundamentarse la condena en una prueba de cargo y racionalmente valoradas.

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y del art. 5.4º de la L.O.P.J ., en concreto el artº. 24 de la Constitución española , en relación con el derecho de presunción de inocencia, al no fundamentarse la condena en una prueba de cargo y racionalmente valoradas, en cuanto al delito de homicidio imprudente por la muerte de Fausto .

Tercero.- Subsidiariamente, por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del art 318 bis, apdo. 1 º y 3º del C.P ., en relación con el artº. 142 del mismo texto legal . Infracción del principio constitucional "non bis in idem".

Cuarto.- Subsidiariamente, por infracción de ley, al amparo del artº 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no aplicación del tipo atenuado del artº. 318 bis, apdo. 1 º y 6º del C.P .

Quinto.- Subsidiariamente, por infracción de ley, al amparo del artº 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no aplicación del artº. 77 del C.P . en relación con el concurso de delitos de los artículos 318 bis 1 , 3 y artículo 142 del mismo texto legal .

El recurso interpuesto por Luis Enrique se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo de lo previsto en el artº. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en el artº. 5.4º de la L.O.P.J ., por infracción de precepto constitucional, en relación con el derecho de presunción de inocencia ( art. 24. 2º C.E .), al no haberse practicado en el acto del juicio oral prueba de cargo para desvirtuarla.

Segundo.- Al amparo de lo previsto en el artº. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en el artº. 5.4º de la L.O.P.J., por aplicación indebida del punto 3º del artº. 318 bis del Código Penal, junto con el artº. 142 del mismo texto legal .

Tercero.- Al amparo de lo previsto en el artº. 849. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artº. 77, en relación con los arts. 142 y 318 bis del Código Penal .

El recurso interpuesto por Aurelio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Único.- Por infracción del artº. 24 de la Constitución española , relativa al derecho a la presunción de inocencia al no haber prueba de cargo suficiente para desvirtuarla.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal, en informe de fecha 7 de Noviembre de 2011, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 17 de Enero de 2012.

Los recurrentes, condenados por el Tribunal de instancia, como autores de sendos delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros y de homicidios imprudentes en concurso ideal, a las penas respectivas de seis años y un día y dos años y seis meses de prisión, para cada uno de ellos, fundamentan sus diferentes Recursos de Casación en una serie de motivos, cuyo análisis, para un más examen, van a ser examinados conjuntamente, agrupados en función de las materias a las que se refieren, en gran medida coincidentes en todos ellos.

Así, el motivo Único del recurso de Aurelio , el Primero de Luis Enrique y Primero y Segundo de Emiliano se refieren todos ellos, con cita de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el 24.2 de la Constitución Española , a la supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que a los recurrentes amparaba, al haber sido condenados, a su juicio, sin prueba bastante de la responsabilidad criminal y sin atender a las razones exculpatorias expuestas por las Defensas.

Baste, para dar respuesta a tal alegación, recordar cómo la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.

Y, en este caso, nos encontramos con una argumentación, contenida esencialmente en el Fundamento Jurídico Tercero de la Resolución de instancia, en el que se enuncian y analizan minuciosamente una serie de pruebas, especialmente declaraciones testificales, además de las propias manifestaciones de los mismos acusados, todas ellas válidas en su producción, razonablemente valoradas y plenamente capaces para sustentar el Fallo condenatorio.

En efecto, en la magnífica, certera y exhaustiva exposición contenida en dicha motivación, se enumeran las pruebas disponibles, de modo muy especial el contenido de las declaraciones testificales prestadas por tres de las propias víctimas, introducidas dos de ellas, como prueba preconstituída ante la imposibilidad ulterior de su localización, mediante lo manifestado ante el Juez instructor con estricto cumplimiento de los requisitos procesales para su ulterior validez, y la tercera directamente en las sesiones del Juicio oral, si bien mediante videoconferencia, como medio excepcionalmente admitido en nuestra norma procesal, en las que no sólo se relata la realidad de las penalidades sufridas durante la travesía sino que se identifica a los recurrentes como los responsables de la "expedición", en la que ejercieron funciones de mando y organización, capitaneados por Emiliano , distribuyendo alimentos y agua, dirigiendo la navegación, arrojando al mar los cuerpos de los que iban falleciendo, etc.

De igual modo que no constituye un elemento probatorio irrelevante o menor, ni mucho menos despreciable como sostienen los Recursos, el dato de que uno de los funcionarios policiales actuantes percibiera el estado físico, mucho más saludable que el de los restantes navegantes, de quienes hoy recurren. Lo que confirma, como acertada y cabalmente advierten los Jueces "a quibus", la evidencia de su clara posición dominante dentro de la embarcación, distinta del precario estado de quienes viajaban como meros ocupantes.

Frente a ello, el Recurso se extiende en alegaciones que pretenden combatir esa acertada valoración de prueba llevada a cabo en la Sentencia recurrida, alegaciones que, en definitiva y como hemos visto, se alejan del contenido que le es propio a un Recurso de Casación como éste.

En consecuencia, y por las razones expuestas, estos motivos han de desestimarse.

A su vez, los restantes motivos de los Recursos, Segundo y Tercero del de Luis Enrique y Tercero y Cuarto y Quinto del de Emiliano , hacen referencia a otras tantas infracciones legales por indebida aplicación de las normas sustantivas a los Hechos declarados como probados por la Resolución de instancia ( art. 849.1º LECr ).

El cauce casacional ahora utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en ese sentido, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia inicialmente.

En este sentido, es clara la improcedencia también de estos motivos, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria, al aplicar los artículos 77, 142 y 318 bis.3 (en su redacción coetánea a los hechos enjuiciados), que definen los delitos contra los ciudadanos extranjeros, en su supuesto especialmente agravado de puesta en peligro de la vida, la salud o la integridad de las personas, así como el concurso ideal de homicidios causados por una conducta imprudente.

Así, siguiendo el hilo de las diferentes cuestiones a las que hemos de dar respuesta, ha de afirmarse que:

1. Los actos realizados por los recurrentes, como autores de los mismos según ya hemos visto que ha quedado suficientemente acreditado, consistentes en la organización de una "expedición" marítima, con rumbo a las costas españolas desde las de Mauritania, en una embarcación ("cayuco") evidentemente inidónea, tanto por su capacidad como por sus características y medios para la navegación, para la travesía propuesta, en la que se carecía además tanto de los alimentos como del agua potable precisos para el consumo de tantas personas, más de cincuenta durante el viaje, supone, sin duda, no sólo la promoción de un tráfico ilegal e inmigración clandestina de personas, carentes de la autorización y requisitos legales para ello, con destino a nuestro país, sino, lo que es más, la puesta en peligro concreto y grave para la vida, o cuando menos, la salud de las mismas.

2. Peligro que se vería concretado en el fallecimiento de varios de los ocupantes de la embarcación, en un número indeterminado cuyos cadáveres fueron arrojados durante la travesía en alta mar, más cuatro que se encontraban a bordo cuando el "cayuco" fue interceptado por la policía de costas de nuestro país y otro más que fallecería ya en el Centro hospitalario al que fue evacuado como consecuencia de los padecimientos sufridos en el viaje, defunciones que, por otra parte, no pueden ser absorbidas por el delito cometido contra sus derechos sino que constituyen otros tantos homicidios imprudentes en concurso ideal, al tratarse de infracciones independientes, que afectan a bienes jurídicos distintos y que, además, no excluirían, en ningún caso, la sustantividad propia de la infracción de la que fueron víctimas igualmente los supervivientes, lo que impide la integración de ambos delitos, el del artículo 318 bis.3 y el complejo concursal de los homicidios, en un concurso ideal de delitos como los recurrentes pretenden.

3. De igual forma que tampoco procede la absorción del subtipo agravado por la generación del grave peligro contra la vida y la salud de las víctimas, que constituye la base legal de esa agravación, dentro de los homicidios, toda vez que, de nuevo, nos hallamos con dos infracciones distintas y diferenciadas, la primera de mero peligro, que se consuma por la causación dolosa de semejante situación de riesgo, y la segunda por el resultado culposo producido respecto de tan sólo alguna de las víctimas de aquella.

4. Finalmente, ha de rechazarse la pretensión, expuesta en el motivo Cuarto del Recurso de Emiliano , en orden a la aplicación del apartado atenuatorio del número 6 (hoy 7) del artículo 318 bis, con base en la voluntad de los autores de "salir de la pobreza" en la que vivían, pues ni consta en los hechos probados de la recurrida tal circunstancia, ni ha resultado acreditada en este procedimiento, ni, por último, la misma puede alegarse cuando la verdadera situación de perentoria y extrema necesidad se corresponde realmente con las víctimas, que no sólo afrontan una travesía tan peligrosa sino que además realizan un desembolso económico, del que se lucran los organizadores, para ello, a pesar del indudable peligro que les suponía el viaje.

Por tales razones, de nuevo estamos ante unos motivos que han de ser desestimados y, con ellos, los Recursos en su integridad.

Dada la conclusión desestimatoria de los Recursos, procede, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la imposición a los recurrentes de las costas causadas por los mismos.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,