STS 919/2011, 23 de Diciembre de 2011

LA DEMANDA Y SU ADMISIÓN A TRÁMITE

1. La Procuradora doña MARILUZ SIMARRO VALVERDE, en nombre y representación de SERVICIOS FINANCIEROS AGRUPADOS, S.L., interpuso demanda contra XYZ DESARROLLOS, S.A. (antes IBEROAMERICANA FILMS INTERNACIONAL, S.A.), CHOZAS DEL GASCO, S.A., don Pedro y don Severiano .

2. La demanda contiene el siguiente suplico:

   SUPLICA AL JUZGADO, tenga por presentado este escrito, lo admita con los documentos que se acompañan y copias de todo ello para cada una de las partes demandas, en la representación que ostento y acredito, tenga por deducida demanda en juicio ordinario contra "X Y Z DESARROLLOS, S.A., antes denominada IBEROAMERICANA FILMS INTERNACIONAL, S.A., CHOZA DEL GASCO, S.A., D. Pedro , y D. Severiano , acuerde su admisión a trámite y en su día, tras audiencia previa, proposición de prueba y celebración de juicio, dicte sentencia en virtud de la cual:

   A.-) SE DECLARE:

1. - Que XYZ DESARROLLOS, S.A., antes denominada IBEROAMERICANA FILMS INTERNACIONAL, S.A., es en deber a mi representada la cantidad de 542.637,71 €, que representan el nominal e intereses devengados y no satisfechos hasta la liquidación al 30/6/2004, de las 54 obligaciones hipotecarias, reseñadas en el apartado A) del hecho tercero de la demanda, de las que es tenedora la actora, dimanantes de la emisión realizada por la Sociedad demandada en virtud de escritura de 14/02/1989, más el importe que resulte de aplicar a la cantidad reclamada el interés ordinario pactado del 10% anual, desde el 1/7/2004 hasta que se produzca el total pago de la cantidad debida.

2. - Que CHOZA DEL GASCO, S.A. es en deber a mi representada, la cantidad de 475.184,44- €, que representan el nominal e intereses devengados y no satisfechos hasta la liquidación al 30/06/2004, de las 48 obligaciones hipotecarias, reseñadas en el apartado B) del hecho tercero de la demanda, de la es tenedora la actora, dimanantes de la emisión realizada por la Sociedad demandada en virtud de escritura de 16/02/1989, más el importe que resulte de aplicar a la cantidad reclamada el interés ordinario anual pactado del 10%, desde el 1/07/2004 hasta que se produzca el total pago de las cantidades debidas.

3. - Que D. Pedro es en deber a mi representada la cantidad de 689.391,77.- €, que representan el nominal e intereses devengados y no satisfechos hasta la liquidación al 30/06/04, de las 68 obligaciones hipotecarias, reseñadas en el apartado C) del hecho tercero de la demanda, de la que es tenedora la actora, dimanantes de la emisión realizada por aquel en virtud de escritura de 29/03/1989, más el importe que resulte de aplicar a la cantidad reclamada el interés ordinario pactado anual del 10% desde el 1/07/2004 hasta que se produzca el total pago de las cantidades debidas.

4. Que D. Pedro y D. Severiano éstos como avalistas y garantes con carácter solidario, y la entidad IBEROAMERICANA FILMS INTERNACIONAL, S.A., ahora XYZ DESARROLLOS, S.A., en virtud del documento de 7/05/1991 y su adicional de 29/01/1992, por la propia manifestación que en tal sentido se hace en los referidos documentos, y por el contenido de los específicos documentos de aval suscritos en fecha 29/01/1992., son en deber la totalidad de las sumas referidas en los expositivos anteriores.

5. - Que el demandado, D. Pedro , como Administrador de la mercantil IBEROAMERICANA FILMS INTERNACIONAL, S.A., hoy XYZ Desarrollos, S.A., y Administrador de CHOZA DEL GASCO S.A. es responsable, de los daños patrimoniales y por tanto obligado solidario a indemnizar a la actora, en igual importe, al que se reclama a ambas sociedades en cuantía de 542.637,71 Euros la primera, y 475.184,44 Euros la segunda, así como al pago del interés ordinario anual pactado del 10%, desde el 1/07/2004 hasta que se produzca el total pago de la cantidad adeudada.

3. La demanda fue repartida al Juzgado de Primera Instancia número 34ª de Madrid que la admitió a trámite, siguiéndose el trámite por el procedimiento de juicio ordinario con el núimero 958/2004

LA CONTESTACIÓN

En los expresados autos de juicio ordinario 958/20084 del Juzgado de Primera instancia número 34 de Madrid compareció la mercantil XYZ DESARROLLOS S.A. , (antes IBEROAMERICANA FILMS INTERNACIONAL, S.A.) y don Pedro , así como la entidad CHOZAS DEL GASCO, S.A. representados por el Procurador de los Tribunales don SANTIAGO TESORERO DÍAZ que contestó a la demanda y suplicó al Juzgado que dictase sentencia en los siguientes términos:

SUPLICO AL JUZGADO.- Se sirva admitir este escrito junto con el poder y documentos que al mismo se acompañan, teniéndome por personado y parte en nombre de quien comparezco, sirviéndose señalar día y hora para la ratificación apud acta de las representaciones que asumo de DON Pedro y CHOZAS DEL GASCO, S.A., y en su virtud tenga por contestada en tiempo y forma en nombre de los mismos y de la Entidad XYZ DESARROLLOS, S.A. la demanda interpuesta por SERVICIOS FINANCIEROS AGRUPADOS, S.L., siguiente el procedimiento por todos sus trámites, hasta dictar en su día sentencia por la que se declara la íntegra desestimación de la demanda por:

1. - La prescripción del plazo para el ejercicio de la acción de reclamación de las obligaciones en que se funda la demanda, y que siendo una excepción dilatoria debe resolverse en la sentencia con carácter previo a entrar en el fondo del asunto.

2. - La falta de legitimación activa ad causam de la actora al no tener la consideración de obligacionista frente a los demandados, dada la inexistencia del negocio causal de préstamo, precedente, coetáneo o subsiguiente a la emisión de obligaciones que reclama, que le facultaría para el ejercicio de la acción de resarcimiento.

3. - La nulidad radical y absoluta de los respectivos negocios jurídicos de emisión de obligaciones llevados a cabo por los demandados.

Subsidiariamente a lo anterior, y para el improbable supuesto de que no se acceda a la desestimación de la demanda por los motivos antedichos, se solicita igualmente la desestimación por:

A.- Apreciarse la falta de validez o eficacia de los contratos supuestamente firmados por las partes el 7 de Mayo de 1991 y el 29 de Enero de 2002 y la consecuente nulidad de los avales emitidos en relación a los mismos, ya que no puede avalarse una obligación inexistente.

B.- La prescripción de la acción para reclamar al Sr. Pedro en su condición de Administrador de las Entidades demandadas en las fechas de otorgamiento de las escrituras de emisión de obligaciones.

También con carácter subsidiario a lo anterior, y para el caso de no se considerase la inexistencia de los contratos arriba aludidos, se solicita al Juzgado se desestime igualmente la demanda por estimar:

C.- La prescripción de la acción para reclamar los pagarés y consecuentemente la de reclamación de las obligaciones a que estos sustituían.

D.- Que los avales en su día prestados por los demandados Sres. Pedro y Severiano solamente avalaban a los pagarés en su momento emitidos y no a las obligaciones cuyo cobro reclama la actora en el presente procedimiento.

Todo ello con imposición de las costas causadas en el presente procedimiento a la parte actora, por ser así de Justicia que pido.

4. En los expresados autos compareció doña YOLANDA GARCÍA HERNÁNDEZ en nombre y representación de don Severiano , suplicando al Juzgado se dictase sentencia en los siguientes términos:

SUPLICO: Que teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo y en sus méritos, y previos los trámites legales oportunos se dicte resolución por la que se desestimen íntegramente las pretensiones de la actora, con expresa imposición de costas.

LA SENTENCIA DE LA PRIMERA INSTANCIA

5. En los expresados autos 958/2004 de juicio ordinario del

   Juzgado de Primera Instancia número 34 de Madrid, recayó sentencia el día quince de octubre de dos mil siete, cuya parte dispositiva dice:

   FALLO

   Desestimo las excepciones de prescripción y falta de legitimación activa y formuladas y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la mercantil SERVICIOS FINANCIEROS AGRUPADOS, S.L., representada por la Procuradora Da Mariluz Simarro Valverde, contra la también mercantil XYZ DESARROLLOS, S.A. (antes denominada IBEROAMERICANA FILMS INTERNACIONAL, S.A.), D. Pedro y la mercantil CHOZAS DEL GASCO, S.A., representadas por el Procurador D. Santiago Tesorero Díaz y también contra D. Severiano , representado por la Procuradora Da Yolanda García Hernández y, en consecuencia, DECLARO:

1. - Que XYZ DESARROLLOS, S.A., antes denominada IBEROAMERICANA FILMS INTERNACIONAL, S.A., adeuda a la mercantil actora la cantidad de 542.637,71 euros, que representan el nominal e intereses devengados y no satisfechos hasta la liquidación al 30 de junio de 2004, de las 54 obligaciones hipotecarias, reseñadas en el apartado A) del hecho tercero de la demanda, de las que es tenedora la actora, dimanantes de la emisión realizada por la Sociedad demandada en virtud de escritura de 14 de febrero de 1989, más el importe que resulte de aplicar a la cantidad reclamada el interés ordinario pactado del 10% anual, desde el 1 de julio de 2004 hasta que se produzca el total pago de la cantidad debida.

2. - Que CHOZA DEL GASCO, S.A. adeuda a la actora la cantidad de 475.184,44 euros, que representan el nominal e intereses devengados y no satisfechos hasta la liquidación al 30 de junio de 2004, de las 48 obligaciones hipotecarias, reseñadas en el apartado B) del hecho tercero de la demanda, de las que es tenedora la actora, dimanantes de la emisión realizada por la Sociedad demandada en virtud de escritura de 16 de febrero de 1989, más el importe que resulte de aplicar a la cantidad reclamada el interés ordinario anual pactado del 10%, desde el 1 de julio de 2004 hasta que se produzca el total pago de las cantidades debidas.

3. - Que D. Pedro adeuda a la entidad actora la cantidad de 689.391,77 euros, que representan el nominal e intereses devengados y no satisfechos hasta la liquidación al 30 de junio de 2004, de las 68 obligaciones hipotecarias, reseñadas en el apartado C) del hecho tercero de la demanda, de las que es tenedora la actora, dimanantes de la emisión realizada por aquel en virtud de escritura de

   29 de marzo de 1989, más el importe que resulte de aplicar a la cantidad reclamada el interés ordinario pactado anual del 10% desde el 1 de julio de 2004 hasta que se produzca el total pago de las cantidades debidas.

4. Que D. Pedro y D. Severiano éstos como avalistas y garantes con carácter solidario, y la entidad IBEROAMERICANA FILMS INTERNACIONAL, S.A., ahora denominada XYZ DESARROLLOS, S.A., en virtud del documento de 7 de mayo de 1991 y su adicional de 29 de enero de 1992, por la propia manifestación que en tal sentido se hace en los referidos documentos, y por el contenido de los específicos documentos de aval suscritos en fecha 29 de enero de 1992, adeudan la totalidad de las sumas referidas en los expositivos anteriores.

5. - Que el demandado, D. Pedro , como Administrador de la mercantil IBEROAMERICANA FILM S INTERNACIONAL, S.A., hoy XYZ DESARROLLOS, S.A., y Administrador de CHOZA DEL GASCO S.A. es responsable de los daños patrimoniales y por tanto obligado solidario a indemnizar a la actora, en igual importe, al que se reclama a ambas sociedades en cuantía de 542.637,71 euros la primera, y 475.184,44 euros la segunda, así como al pago del interés ordinario anual pactado del 10%, desde el 1 de julio de 2004 hasta que se produzca el total pago de la cantidad adeudada.

   Por todo ello, CONDENO:

   1. ) A IBEROAMERICANA FILMS INTERNACIONAL, S.A., hoy XYZ DESARROLLOS, S.A., a pagar a SERVICIOS FINANCIEROS AGRUPADOS S.L. la cantidad de QUINIENTOS CUARENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SIETE EUROS CON SETENTA Y UN CÉNTIMOS (542.637,71 euros), más los intereses que se devenguen desde el 1 de julio de 2004 al 10% de interés anual hasta el completo pago.

2. - A CHOZA DEL GASCO, S.A., a pagar a la actora SERVICIOS FINANCIEROS AGRUPADOS S.L. la cantidad de CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL CIENTO OCHENTA Y CUATRO EUROS CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS ( 475.184,44 euros), más los intereses que se devenguen desde el 1 de julio de 2004 al 10% de interés anual hasta el completo pago.

3. - A D. Pedro , a pagar a la actora, SERVICIOS FINANCIEROS AGRUPADOS S.L. la cantidad de SEISCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y UN EUROS CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (689.391,77 euros) más los intereses que se devenguen desde el 1 de julio de 2004, al 10% de interés anual, hasta el completo pago.

4. - Asimismo, CONDENO al pago conjunto y solidario de las cantidades anteriores a D. Pedro , a D. Severiano y a IBEROAMERICANA FILMS INTERNACIONAL, S.A., hoy denominada XYZ DESARROLLOS, S.A.

   Todo ello con expresa condena en costas a los demandados.

   Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe recurso de apelación, que se preparará en el plazo de cinco días, a contar del siguiente al de su notificación, en este Juzgado para ante la lima. Audiencia Provincial de Madrid, de acuerdo con los artículos 457 y siguientes de la Ley 1/2000, de 7 de enero .

   Llévese el original al libro de sentencias.

   Por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, lo pronuncio, mando y firmo.

   PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha por el limo. Sr. Magistrado Juez de este Juzgado que la dictó, D. Luis Aurelio González Martín, estando celebrando audiencia pública, por ante mí, el/la Secretario/a, de lo que doy fe.

LA SENTENCIA DE APELACIÓN

6. Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de don Pedro y las entidades mercantiles XYZ DESARROLLOS, S.A. y CHOZAS DEL GASCO, S.A., y seguidos los trámites ante la Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19ª con el número de rollo 400/2008 , el día veintisiete de junio de dos mil ocho, recayó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

FALLAMOS

Desestimar el recurso interpuesto por XYZ DESARROLLOS, S.A. antes IBEROAMERICANA FILMS INTERNACIONAL, S.A., DON Pedro y CHOZA DEL GASCO, S.A., que estuvieron representados por el Procurador DON SANTIAGO TESORERO DÍAZ, contra la sentencia de fecha 15 de octubre de 2008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Madrid , en procedimiento de juicio ordinario nº 958/2004 , seguido a instancias de SERVICIOS FINANCIEROS AGRUPADOS, S.L. representado por la Procuradora DOÑA MARILUZ SIMARRO VALVERDE, confirmando la misma e imponiendo al apelante las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes y dése cumplimiento al art. 248.4 LOPJ .

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados de este Tribunal.

EL RECURSO / LOS RECURSOS

7. Contra la expresada sentencia dictada en el rollo de apelación número 400/2008 por la Sección diecinueve de la Audiencia Provincial de Madrid el día veintisiete de junio de dos mil ocho, el Procurador de los Tribunales don SANTIAGO TESORERO DÍAZ, en nombre y representación de don Pedro , YZ DESARROLLOS S.A. (antes IBEROAMERICANA FILMS INTERNACIONAL, S.A.) y CHOZAS DEL GASCO, S.A. , interpuso:

1) Recurso extraordinario por infracción procesal con apoyo en los siguientes motivos:

2) Recurso de casación con apoyo en los siguientes motivos:

ADMISIÓN DEL RECURSO / DE LOS RECURSOS Y OPOSICIÓN

8. Recibidos los autos en esta Sala Primera del Tribunal Supremo se siguieron los trámites oportunos con el número de recurso de casación 1659/2008.

9. Personado don Pedro Y DON Severiano , XYZ DESARROLLOS, S.A. (antes IBEROAMERICANA FILMS INTERNACIONAL, S.A.) y CHOZAS DEL GASCO, S.A. ,representados por el Procurador de los Tribunales don SANTIAGO TESORERO DÍAZ, el día nueve de diciembre de dos mil diez la Sala dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

   LA SALA ACUERDA

   1. ) INADMITIR EL RAZONAMIENTO CUARTO DEL MOTIVO ÚNICO DEL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL interpuesto por la representación procesal de D. Pedro , de la mercantil IBEROAMERICANA FILMS INTERNACIONAL, S.A. (ahora denominada XYZ DESARROLLOS, S.A.) y de la también entidad mercantil CHOZAS DEL GASCO, S.A. contra la Sentencia dictada, con fecha 27 de junio de 2008 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 19ª), en el rollo de apelación nº 400/2008 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 958/2004 del Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Madrid .

   2. ) INADMITIR EL RAZONAMIENTO SEGUNDO DEL RECURSO DE CASACION interpuesto contra dicha Sentencia.

   3. ) ADMITIR LOS RAZONAMIENTOS PRIMERO, SEGUNDO Y TERCERO DEL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL Y LOS RAZONAMIENTOS PRIMERO Y TERCERO DEL RECURSO DE CASACION presentados contra la citada Sentencia.

   4. ) De conformidad y a los fines dispuestos en los arts. 485 y 474 de la LEC 2000 , entréguese copias de los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación admitidos, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta Sala, para que formalicen su oposición por escrito en el plazo de VEINTE DÍAS , durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría.

   En cumplimiento de lo ordenado en el art. 208.4 de la LEC y de acuerdo con lo establecido en los arts. 483.5 y 473.3 de la misma Ley , contra esta resolución no cabe recurso alguno.

10. Dado traslado de los recursos la Procuradora de los Tribunales doña MARI LUZ SIMARRO VALVERDE en nombre y representación de don Pedro Y DON Severiano , XYZ DESARROLLOS, S.A. (antes IBEROAMERICANA FILMS INTERNACIONAL, S.A.) y CHOZAS DEL GASCO, S.A. , presentó escrito de impugnación de los recursos interpuestos con base en las alegaciones que entendió oportunas.

SEÑALAMIENTO

11. No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día veintitrés de

de noviembre de dos mil once, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Rafael Gimeno-Bayon Cobos, Magistrado de Sala

RESUMEN DE ANTECEDENTES

13. Los hechos que ha tenido en cuenta la sentencia recurrida, integrados en lo menester, en lo que interesa a efectos de esta sentencia, muy en síntesis, son los que seguidamente se expondrán:

1. Las emisiones de obligaciones hipotecarias y su adquisición por la demandante

14. Con la finalidad de garantizar préstamos anteriores:

    1) El 14 de febrero de 1989, IBEROAMERICANA FILMS INTERNACIONAL, S.A. (después XYZ DESARROLLOS, S.A.) emitió 90 obligaciones hipotecarias por valor nominal de 1.000.000 de pesetas cada una de ellas.

    2) El 16 de febrero de 1989, CHOZAS DEL GASCO, S.A. emitió 50 obligaciones hipotecarias por valor nominal de 1.000.000 de pesetas cada una de ellas.

    3) El 29 de marzo de 1989, don Pedro , emitió 90 obligaciones hipotecarias por importe de 1.000.000 de pesetas cada una de ellas.

15. La demandante SERVICIOS FINANCIEROS AGRUPADOS, S.L. adquirió: 58 obligaciones hipotecarias emitidas por IBEROAMERICANA FILMS INTERNACIONAL, S.A.; 48 obligaciones hipotecarias emitidas por CHOZAS DEL GASCO, S.A.; y 58 obligaciones hipotecarias emitidas por don Pedro .

2. El libramiento de pagarés

16. Llegado el vencimiento e impagadas las obligaciones:

    1) El 7 de mayo de 1991 IBEROAMERICANA FILMS INTERNACIONAL, S.A. y CHOZAS DEL GASCO, S.A. asumieron el pago diferido de 381.132.293 pesetas con el aval solidario, librándose a tal efecto 84 pagarés por importe de 4.537.289 pesetas cada uno con vencimientos mensuales a partir de mayo de 1991, si bien quedó sin efecto el correspondiente a mayo de 1991.

    2) En la misma fecha 7 de mayo de 1991 don Pedro y don Severiano prestaron "con carácter mancomunado y solidario aval personal sin limitación, y tan amplio como en derecho corresponda", de los 83 pagarés emitidos por IBEROAMERICANA FILMS INTERNACIONAL, S.A.

    3) El 29 de enero de 1992 IBEROAMERICANA FILMS INTERNACIONAL, S.A. emitió nuevos pagarés en sustitución de los anteriores, siendo avalados por don Pedro y don Severiano .

3. Otros hechos de interés

17. En la fecha en la que se desarrollaron los hechos don Pedro y don Severiano eran prácticamente titulares de la casi totalidad de las acciones de XYZ DESARROLLOS, S.A. y ambos formaban parte del Consejo de Administración de la misma.

18. En la fecha de interposición de la demanda XYZ DESARROLLOS, S.A. y CHOZAS DEL GASCO, S.A. eran insolventes hallándose en situación de cierre registral.

4. La demanda

19. SERVICIOS FINANCIEROS AGRUPADOS, S.L. ejercitó acumuladamente una acción declarativa del crédito a su favor frente a IBEROAMERICANA FILMS INTERNACIONAL S.A., CHOZA DEL GASCO S.A. y don Pedro ; otra de declaración de responsabilidad de IBEROAMERICANA FILMS INTERNACIONAL S.A. como consecuencia de la asunción de deuda; la tercera la declaración de responsabilidad de D. Pedro y de D. Severiano como avalistas solidarios de IBEROAMERICANA FILMS INTERNACIONAL S.A., de CHOZA DEL GASCO S.A. y de D. Pedro ; finalmente se instó la declaración de responsabilidad D. Pedro en su condición de administrador de las mercantiles IBEROAMERICANA FILMS S.A. y CHOZA DEL GASCO S.A. con cita de los artículos 133 a 135 y 2601 . 31 y 4º y 262.5 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas .

5. Las contestaciones

20. Las demandadas se opusieron a la demanda en los términos que son de ver en el antecedente de hecho segundo apartados 4 y 5 de esta sentencia.

6. Las sentencia de primera y segunda instancia

21. La sentencia de primera instancia, confirmada por la de apelación, estimó íntegramente la demanda

7. Los recursos

22. Contra la expresada sentencia don Pedro , XYZ DESARROLLOS, S.A. y CHOZAS DEL GASCO, S.A. interpusieron sendos recursos extraordinario por infracción procesal y de casación.

23. En los motivos que han sido admitidos, las líneas argumentales de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación son complementarias y se dirigen, por un lado, a combatir la condena de las sociedades demandadas y de quienes avalaron las deudas de estas (motivos del recurso extraordinario por infracción procesal primero y segundo y primero del recurso de casación) y, por otro, a impugnar la declaración de responsabilidad de don Pedro en cuanto administrador de las sociedades condenadas (motivo tercero del recurso extraordinario por infracción procesal y tercero del recurso de casación), razón por la que para la decisión de los recursos alteraremos el orden seguido por la recurrente y examinaremos en primer término los dos primeros motivos del recurso extraordinario por infracción procesal y el primer "razonamiento" del de casación, y después el tercer motivo del recurso por infracción procesal y el tercer "razonamiento" del de casación.

PRIMER MOTIVO DEL RECURSO POR INFRACCIÓN PROCESAL

1. Enunciado y desarrollo del motivo

24. El primero de los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal se enuncia en los siguientes términos:

    Vulneración del derecho fundamental a obtener una resolución judicial razonable y jurídicamente fundada: la Sentencia impugnada es manifiestamente irrazonable al conceder una consecuencia jurídica (la validez y obligatoriedad de los contratos mercantiles) prohibida por el Ordenamiento.

25. El razonamiento de la recurrente consiste en un silogismo que parte de las siguientes premisas:

    1) La demandante ha ejercitado una acción personal (ni hipotecaria ni cambiaria pese a que tiene su origen en una emisión de obligaciones hipotecarias al portador, sustituidas en mayo de 1991 y enero de 1992 por pagarés) de reclamación de cantidad, con base en un préstamo que se remonta a los meses de febrero y marzo de 1989.

    2) La sentencia recurrida estima acreditado el desplazamiento patrimonial constitutivo de la provisión de fondos (la entrega de la cantidad prestada) exclusivamente por medio de la prueba testifical.

    3) El artículo 51 del Código de Comercio rechaza que los contratos mercantiles puedan acreditarse únicamente por prueba testifical cuando exceden de 9 euros.

26. La conclusión a la que conduce el motivo es que la sentencia recurrida vulnera lo dispuesto en el artículo 51 del Código de Comercio .

2. Valoración de la Sala

   2.1. La prueba de los contratos mercantiles.

27. La profunda y clásica desconfianza del prelegislador sobre la prueba testifical, puesta de relieve en la Exposición de Motivos del Proyecto de Código de Comercio de 18 de marzo de 1882 -que no del Código de Comercio de 1885- "[d]e todos los medios de prueba admitidos por la legislación común, desecha el Proyecto el que consiste en la declaración de testigos cuando la cuantía del objeto del contrato exceda de 1.500 pesetas, inspirándose en el verdadero interés del comercio, al que importa sobremanera cerrar la puerta al sinnúmero de reclamaciones judiciales que podrían intentarse con el único y no difícil apoyo de la prueba de testigos, la cual, en el uso general del comercio, ha sido sustituida en los negocios de alguna importancia por la prueba escrita, que tiene sobre aquélla la inapreciable ventaja de fijar con precisión y de una manera permanente hasta los más pequeños detalles de los contratos mercantiles", se tradujo en la prevención que se contiene en el artículo 51 del Código de Comercio que, si bien admite la validez de los contratos verbales -a diferencia de los artículos 235 y 237 del Código de Comercio de 1829 salvo para los contratos de cuantía inferior a los 1.500 o 3.000 reales de vellón según se hubiese contratado o no en feria-, dispone que "la declaración de testigos no será por sí sola bastante para probar la existencia de un contrato cuya cuantía exceda de 1.500 pesetas, a no concurrir con alguna otra prueba".

28. Este precepto, de cuestionada vigencia, por el que la Ley precisa el grado de eficacia de la prueba testifical, tildado de rígido, extravagante y desproporcionado, se aparta de las previsiones contenidas en el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente que, en términos similares al 659 de la Ley procesal de 1881, al disponer que -"[l]os tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado" , lo que ha sido interpretado en el sentido de que se refiere exclusivamente a la existencia de los contratos, pues hay actos mercantiles que sólo podrán justificarse por medio de la prueba testifical, cualquiera que sea la cuantía del negocio a que dichos actos se refieran u deviene inaplicable cuando la existencia de los contratos no se acredita exclusivamente por medio de prueba testifical (en este sentido, entre las más recientes, sentencia 138/2010, de 8 de marzo con cita de la 180/2002, de 5 marzo , 894/2006, 20 de septiembre ; 20/2007, de 31 de enero ).

    2.2. Desestimación del motivo.

29. Consecuentemente con lo expuesto el motivo debe ser desestimado ya que una cosa es que, como afirma la recurrente que la " fuerza privilegiada" de las cédulas hipotecarias y, luego, los pagarés, haya sido "negligentemente despreciada por el demandante" , y que por sí solos no acrediten "el pago de la cantidad ahora reclamada", y otra muy diferente que los citados documentos no tengan una eficacia diferente a la "privilegiada" y no sean hábiles para, en conjunción con la testifical, acreditar la existencia de los contratos cuestionados.

30. Precisamente esto es lo que ha hecho la sentencia de la primera instancia, expresamente aceptada por la de apelación, al razonar que dada la documental aportada "no es presumible" la "pretendida falta del negocio causal".

SEGUNDO MOTIVO DEL RECURSO POR INFRACCIÓN PROCESAL

1. Enunciado y desarrollo del motivo

31. El segundo motivo del recurso extraordinario por infracción procesal se enuncia en los siguientes términos:

    Vulneración del derecho fundamental a obtener una resolución judicial razonable y jurídicamente fundada: la motivación contenida en la Sentencia respecto del tercer motivo del recurso de apelación no está jurídicamente fundada al concluir lo contrario de lo ordenado en los artículos 406.3 y 408.2-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto del tratamiento procesal que ha de darse a la excepción reconvencional de la nulidad absoluta del negocio jurídico.

32. En su desarrollo la recurrente afirma que los artículos 406 y 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permiten oponer la nulidad radical por vía de excepción a la demanda y que, por un lado, en el motivo tercero del recurso de apelación se alegó la nulidad radical de la emisión de las obligaciones hipotecarias debido a las irregularidades indicadas por la demandante y, por otro, la sentencia recurrida ha rechazado la nulidad por no haberse ejercitado la pretensión de nulidad por vía de reconvención.

33. En consecuencia, concluye, la motivación de la sentencia vulnera los artículos 406.3 y 408.2-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y es manifiestamente irrazonable, lo que vulnera el artículo 24 de la Constitución Española .

2. Valoración de la Sala

   2.1. Las excepciones reconvencionales.

34. Establece el artículo 405.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, en la contestación a la demanda, "el demandado expondrá los fundamentos de su oposición a las pretensiones del actor, alegando las excepciones materiales que tuviere por conveniente" .

35. La Exposición de Motivos de la propia Ley, identifica como criterios inspiradores de la concreción del objeto del proceso " por un lado, la necesidad de seguridad jurídica y, por otro, la escasa justificación de someter a los mismos justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso razonablemente puede zanjarse en uno solo" , lo que es determinante de una regla de preclusión de alegaciones de hechos y de fundamentos jurídicos, y " [e]n la misma línea, la Ley evita la indebida dualidad de controversias sobre nulidad de los negocios jurídicos -una, por vía de excepción; otra, por vía de demanda o acción-" .

36. Con tal finalidad el artículo 408.2, en la redacción vigente antes de su modificación por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre , dispone que "[s]i el demandado adujere en su defensa hechos determinantes de la nulidad absoluta del negocio en que se funda la pretensión o pretensiones del actor y en la demanda se hubiere dado por supuesta la validez del negocio, el actor podrá pedir al tribunal, que así lo acordará, mediante providencia, contestar a la referida alegación de nulidad en el mismo plazo establecido para la contestación a la reconvención", y el 408.3 que "[l]a sentencia que en definitiva se dicte habrá de resolver sobre los puntos a que se refieren los apartados anteriores de este artículo y los pronunciamientos que la sentencia contenga sobre dichos puntos tendrán fuerza de cosa juzgada" , de tal forma que, como afirmamos en la sentencia 249/2009, de 15 de abril , la nueva regulación "se caracteriza: a) Por conceder a la parte actora la facultad, que en el caso se ejercitó, cuando la nulidad se invoca como excepción en el juicio ordinario, y no se plantea como reconvención, para pedir del Tribunal se le conceda un plazo para contestar a la alegación de nulidad, de modo que si no se solicita precluye la posibilidad procesal porque el trámite no es preceptivo, y consecuentemente no cabe su atribución de oficio; y, b) El particular de la nulidad debe ser resuelto con pronunciamiento propio en la sentencia, la cual tendrá en su día fuerza de cosa juzgada. La regulación legal, que se recoge en el art. 408.3 LEC , no expresa si debe en el fallo simplemente apreciarse la nulidad, o efectuarse la declaración de la misma, pero, dado el carácter declarativo de la nulidad radical, resulta adecuado un pronunciamiento en tal sentido, además de quedar equiparados en tal aspecto la reconvención y la denominada excepción reconvencional.

    2.2. Desestimación del motivo.

37. En el caso enjuiciado las codemandadas interesaron que se declarase " la íntegra desestimación de la demanda por: (...) 3°.- La nulidad radical y absoluta de los respectivos negocios jurídicos de emisión de obligaciones llevados a cabo por los demandados", por lo que, si bien de acuerdo con lo previsto en el último inciso del artículo 406. 3 "[e]n ningún caso se considerará formulada reconvención en el escrito del demandado que finalice solicitando su absolución respecto de la pretensión o pretensiones de la demanda principal", no podía entenderse formulada reconvención, la sentencia debía pronunciarse sobre la misma.

38. Ahora bien, con expreso rechazo de la tesis de la recurrida -que de forma desleal proyecta sobre este extremo una argumentación que nada tiene que ver con lo cuestionado-, el argumento en que la sentencia sustenta el rechazo de la nulidad de la emisión de las obligaciones - "[e]l incumplimiento [de] preceptos de la LSA en cuanto a la emisión de obligaciones no se ha ejercitado por vía de reconvención como causa de mantener la inexistencia de aquel contrato, del que ha parte se ha beneficiado, o la misma sobrevaloración de las fincas que pretende ahora hacer recaer como causa de nulidad en la parte contraria"-, si bien resulta falto de la claridad exigible en las sentencias puede interpretarse en el sentido de que el argumento es irrelevante ya que, como la propia parte sostiene, la sentencia no se basa en las obligaciones emitidas, sino en el "préstamo" o negocio causal.

39. Desde otra perspectiva, la sentencia es totalmente congruente con lo solicitado por la demandante y de forma implícita, pero necesaria, al estimar la demanda ha rechazado la relevancia de la pretendida nulidad y dio respuesta implícita a la cuestión planteada, por lo que, en definitiva, la sentencia no razonó de forma suficientemente clara, lo que deberá tenerse en cuenta en el pronunciamiento sobre costas, pero dio a la excepción reconvencional el tratamiento adecuado.

PRIMER MOIVO DEL RECURSO DE CASACIÓN

1. Enunciado y desarrollo del motivo

40. El primer "razonamiento" del recurso de casación se enuncia en los siguientes términos:

    Sobre el carácter de la ineficacia del negocio realizado por uno solo de los administradores mancomunados de una sociedad; confusión padecida por la sentencia recurrida entre el régimen propio de los actos realizados por el falsus procurator ( artículo 1259 del Código Civil ) y el régimen de la anulabilidad de los contratos ( artículos 1300 , 1301 , 1302 , 1304, y 1309 a 1313 del mismo Código ).

41. En su desarrollo la recurrente, con cita de los artículos 12.1.e ), 13.f ), 57 , 62.1 , 62.2.c) y 63 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y 124.1.c) y 124.2.c) del Reglamento del Registro Mercantil , 4.1 , 609 , 1089 , 1259 , 1261 , 1274 , 1275 , 1300 , 1302 , 1727 , 1901 y 1923 del Código Civil y 247 y 286 del Código de Comercio , parece sostener de forma acumulada: el error de la sentencia al calificar los contratos suscritos el 7 de mayo de 1991 y 29 de enero de 1992 como reconocimiento de deuda -ya que se trata de negocios bilaterales de entrega pro solvendo de los títulos emitidos-; la nulidad de los contratos, al haber sido suscritos los documentos en representación de la actora por quien era representante sin poder suficiente; y la carencia de eficacia interruptiva de la prescripción, habida cuenta de su nulidad radical.

2. Valoración de la Sala

   2.1. La necesidad de precisión de los motivos.

42. Esta Sala ha declarado en reiteradas ocasiones que la función nomofiláctica que cumple el recurso de casación no permite la acumulación indiscriminada y por acarreo en un solo motivo -en el caso sustituidos por "razonamientos"- de argumentos y preceptos tan diversos como los referidos a la improcedencia de la analogía, los requisitos de los contratos, la anulabilidad de los mismos, las facultades de comisionistas y factores mercantiles y, finalmente, la interpretación de los contratos, constituyendo causa de desestimación la pretensión de convertir la casación en una tercera instancia difiriendo al Tribunal la identificación de la norma infringida y las razones por las que se ha vulnerado.

    2.2. El control de la calificación de los contratos.

43. Además, la calificación del contrato o su inclusión en un tipo determinado, la investigación de su naturaleza y de la normativa que le es aplicable, que está por encima de las declaraciones de los contratantes -ya que los contratos son lo que son y no lo que las partes digan-, unida de forma inescindible a su interpretación es, como ésta, función de la instancia, a no ser que sea contraria a la ley, pues no se trata de obtener mediante el recurso de casación -que no es una tercera instancia- un pronunciamiento que opte por la mejor de las interpretaciones posibles (en este sentido, con cita de otras muchas, sentencias 536/2011, de 11 de julio , y 661/2011, de 4 de octubre ), sin que sea suficiente la afirmación no razonada de la parte de cuáles son las razones por las que los pretendidos "contratos" no suponen un reconocimiento por la deudora apto para interrumpir la prescripción.

    2.3. La ratificación tácita de los contratos.

44. A lo expuesto, cabe añadir que los contratos celebrados por quien no ostenta la representación con la que dice actuar no son radicalmente nulos o inexistentes ya que, el segundo párrafo del artículo 1259 del Código Civil , después de indicar que "[e]l contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorización o representación legal será nulo", añade "a no ser que lo ratifique la persona a cuyo nombre se otorgue antes de ser revocado por la otra parte contratante".

45. Se trata, como sostiene la sentencia 774/2010, de 17 de noviembre , de un negocio jurídico incompleto cuya efectividad depende de la ratificación por el dueño del negocio jurídico, que puede o no aceptarlo expresa o tácitamente y en el presente caso, con independencia de que las manifestaciones de una de las partes constituyesen por sí mismas un verdadero reconocimiento de deuda, no se ha negado que la sociedad asumió su contenido.

    2.4. Representación orgánica vs. representación voluntaria.

46. El Código de Comercio de 1829 atribuía a los administradores sociales la condición de mandatarios al disponer, en el artículo 265 , que "[p]uede constituirse la compañía mercantil (...) 3º Creándose un fondo por acciones determinadas para girarlo sobre uno o muchos objetos, que de nombre a la empresa social cuyo manejo se encargue a mandatarios o administradores amovibles a voluntad de los socios, y esta compañía es la que lleva el nombre de anónima" , lo que se mantuvo en el artículo 156 del Código de 1885 antes de su derogación por la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951, al disponer que "[l]os Administradores de las Compañías Anónimas son sus mandatarios, y, mientras observen las reglas de mandato".

    47 . De hecho, algunas funciones de administradores y mandatarios tienen coincidencias determinantes de que los artículos 127.ter del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas y 226 de la Ley de Sociedades de Capital les impongan el deber de actuar como "un representante leal", pero, como sostiene la sentencia 3027/1996, de 14 marzo, la jurisprudencia de esta Sala "distingue nítidamente entre la representación orgánica que por imperio de la ley corresponde al administrador o administradores de la sociedad y la representación voluntaria otorgada a otras personas por los órganos de administración mediante apoderamientos parciales o generales", y la 888/2007, de 27 julio, que "los administradores son los representantes orgánicos ( SSTS 12 de septiembre de 1994 SIC , 30 de diciembre de 1996 , 24 de noviembre de 1998 , etc.). En la representación orgánica, es el propio ente el que actúa y no puede siquiera afirmarse que haya una actuación alieno nomine, sino que es la propia sociedad la que ejecuta sus actos a través del sistema legal y estatutariamente establecido".

48. Lo expuesto es determinante de que, como afirma sentencia 67/2005, de 4 de febrero , a la representación orgánica no le sean aplicables de forma mimética las reglas de la voluntaria, de tal forma que hay propiamente "ratificación" de lo estipulado en su nombre, sino "aceptación" de quien carece de facultades para declarar como órgano de relación externa de la sociedad, debiendo rechazarse frontalmente la identificación, pretendida por la recurrente, de los administradores con los comisionistas y los factores mercantiles.

    2.5. Desestimación del motivo.

49. Declarada probada la existencia del desplazamiento patrimonial por un lado -fundamento causal externo del libramiento de las obligaciones y pagarés- y, por otro, la recepción material de los títulos por la demandante que, además, los aporta con su demanda, no es dudosa la "aceptación" de su contenido por la sociedad, por lo que procede desestimar el primer razonamiento del recurso de casación.

TERCER MOTIVO DEL RECURSO POR INFRACCIÓN PROCESAL

1. Enunciado y desarrollo del motivo

50. El tercer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal se enuncia en los siguientes términos:

    Vulneración del derecho fundamental a obtener una respuesta judicial razonable, motivada, jurídicamente fundada y congruente: la motivación contenida en la Sentencia respecto del cuarto motivo del recurso de apelación es manifiestamente irrazonable, por apodíctica, dado el déficit de su razonamiento que es ajeno a la queja contenida en el indicado motivo de impugnación.

51. En su desarrollo la recurrente afirma que la remisión de la sentencia recurrida es insuficiente ya que no da respuesta explícita a dos cuestiones: la prescripción del plazo para el ejercicio de la acción de responsabilidad individual del administrador; y la falta de concurrencia de los requisitos previstos en el artículo 262 de texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas .

    2.1. El deber de motivar.

52. El deber de motivar las sentencias exige que se expresen con claridad cuáles han sido los criterios jurídicos en que se fundamenta la decisión, sin que sean suficientes aparentes razonamientos de difícil comprensión, cuajados de ambigüedades que no permitan identificar con facilidad cual ha sido la concreta razón o razones determinantes del fallo, de tal forma que se garantice que la decisión no ha sido la consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad ni de un error patente, pues, en otro caso, el pretendido razonamiento se transforma en una mera apariencia de motivación.

53. En definitiva, como afirma la sentencia 855/2010, de 30 diciembre ; "[p]ara calificar una sentencia desde el punto de vista de la motivación, ha de tenerse en cuenta que, en la interpretación de los artículos 24 y 120, apartado 3 , de la Constitución Española , el Tribunal Constitucional -sentencias 196/2.003, de 27 de octubre , 262/2.006, de 11 de septiembre , y 50/2.007, de 12 de marzo - ha puntualizado que el derecho de los litigantes a una motivación jurídica no les faculta a exigir que la argumentación sea exhaustiva en sentido absoluto ni que alcance a todos los aspectos y perspectivas que ofrezca la cuestión litigiosa - sentencia 165/1.999, de 27 de septiembre -, sino que es bastante con que se expongan las razones decisivas que permitan, en último término, la impugnación de la decisión - sentencias 56/1.987, de 5 de junio , y 218/2.006, de 3 de julio - y, por ello, entenderla previamente".

54. En el caso enjuiciado la sentencia argumenta que " [t]ampoco cabe negar finalmente la responsabilidad de Sr. Pedro de quien no se niega que ejercía el cargo de administrador, mantenido así durante largos años y sin inscribir el cese en el Registro mercantil como es preceptivo (...) No es posible aceptar la falta de intervención negligente en el administrador dicho que no instó actuación alguna no obstante la situación de la sociedad, manteniéndose en el cargo formalmente sin acceder el cese al Registro mercantil".

55. Pues bien, la ambigüedad y falta de concreción de la respuesta no queda suplida por la exposición genérica de la doctrina referida a los artículos 133 , 134 y 135 de la Ley de Sociedades Anónimas y al concepto de "responsabilidad", ya que no da concreta respuesta a las cuestiones planteadas en el recurso.

56. En consecuencia, procede estimar en este extremo el recurso y, en cumplimiento de lo que establece la norma séptima de la disposición final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil , razonar en esta misma sentencia la procedencia de la condena de don Pedro en su condición de administrador de las compañías XYZ DESARROLLOS, S.A. (antes IBEROAMERICANA FILMS INTERNACIONAL, S.A.) y CHOZAS DEL GASCO, S.A., teniendo en cuenta "lo que se hubiere alegado como fundamento del recurso de casación", lo que haremos al examinar el tercero de los motivos del recurso de casación, en los que la cuestión se vuelve a plantear, esta vez desde el punto de vista sustantivo

TERCER MOTIVO DEL RECURSO DE CASACIÓN

1. Enunciado y desarrollo del motivo

57. El tercer motivo del recurso de casación se enuncia en los siguientes términos:

    Sobre la improcedencia de la reclamación de responsabilidad al administrador, D. Pedro en virtud de la falta de concurrencia de los requisitos que precisa el ejercicio de las acciones previstas en los artículos 135 y 262.5 (este último en relación con el 260) todos ellos de la Ley de Sociedades Anónimas ; confusión padecida por la sentencia recurrida al analizar la acción social de responsabilidad ( artículo 134 Ley de Sociedades Anónimas ) y régimen de prescripción de las acciones de responsabilidad contra los administradores de las sociedades mercantiles ( artículo 949 del Código de Comercio ).

58. En su desarrollo la recurrente afirma, por un lado, que no se ha acreditado la concurrencia de daño derivado de la actuación del administrador y que la acción de responsabilidad, en su caso, habría prescrito a tenor del artículo 949 del Código de Comercio y, por otro, que no se ha demostrado la concurrencia de causa de disolución de XYZ DESARROLLOS, S.A. y de CHOZAS DEL GASCO, S.A.

2. Valoración de la Sala

   2.1. La necesidad de respetar los hechos fijados en la sentencia recurrida.

59. Como declara la sentencia 46/2011, de 21 de febrero , reproduciendo la 656/2010, de 4 noviembre que, a su vez, reproduce las sentencias 519/2010, de 29 de Julio de 2010 , reproduciendo la 99/2010, de 2 de marzo , y 433/2009, de 15 de junio , en el recurso de casación no cabe partir de un supuesto fáctico contrario al proclamado por la sentencia recurrida o, lo que es lo mismo, no respetar los hechos probados y las determinaciones de carácter eminentemente fáctico que pertenecen al ámbito sentenciador de la instancia, ni soslayar los hechos probados y partir de una construcción propia y unilateral sin haber desvirtuado previamente la base fáctica de la sentencia recurrida a través del cauce legalmente establecido para ello, por lo que nuestra respuesta, necesariamente ha de partir de que las compañías XYZ DESARROLLOS, S.A. y de CHOZAS DEL GASCO, S.A. estaban incursas en causa de disolución y, pese a ello, don Pedro , que ejercía el cargo de administrador, observó una conducta pasiva y no promovió la disolución ni la adopción de medidas dirigidas a superar la misma -la sentencia afirma que "el administrador dicho que no instó actuación alguna no obstante la situación de la sociedad"-.

60. Lo expuesto no comporta, sin más, el rechazo del motivo ya que, recuperada la instancia al estimar el tercero de los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal, en este extremo es preciso suplir las deficiencias argumentales de la sentencia recurrida.

    2.2. La acumulación de acciones.

61. Ante todo, conviene poner de relieve que la demandante accionó con base en lo dispuesto en los artículos 135 - responsabilidad por daño "directo" a socios y terceros (sean o no acreedores)-, y 262.5 -responsabilidad por deuda- ambos del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas -.

62. Ante ello no estará de más recordar que, como apunta, entre otras muchas, la sentencia 680/2010, de 10 de noviembre , para que surja el deber de responder por deudas sociales regulada en el artículo 262.5 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas en las fechas en las que se desarrollaron los hechos -"[r]esponderán solidariamente de las obligaciones sociales los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general, para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución o que no soliciten la disolución judicial de la sociedad en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución"-, era preciso que concurriesen los siguientes requisitos:

    1) Existencia de alguna de las causas de disolución de la sociedad, previstas en los números 3, 4, 5 y 7 del apartado uno del artículo 260 de la propia Ley.

    2) Omisión por los administradores de la convocatoria de junta General para la adopción de acuerdos de disolución o de remoción de sus causas.

    3) Transcurso de dos meses desde que concurre la causa de disolución.

    4) Imputabilidad al administrador de la conducta pasiva.

    5) Inexistencia de causa justificadora de la omisión.

    6) Existencia de crédito contra la sociedad -se trata de una acción reservada a los acreedores de la sociedad-.

63. Por el contrario, para que prospere la acción individual de responsabilidad prevista en la fecha en la que se desarrollaron los hechos en el 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas y hoy en el 241 de la Ley de Sociedades de Capital - "[n]o obstante lo dispuesto en los artículos precedentes, quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a terceros por actos de los administradores que lesionen directamente los intereses de aquellos"- ,en las sentencias 312/2010, de 1 de junio , y 598/2010, de 14 de octubre , declaramos la necesidad de que concurran los siguientes requisitos:

    1) Acción u omisión antijurídica -aunque, a diferencia del artículo 133 de la propia Ley de Sociedades Anónimas (hoy 236.1 de la Ley de Sociedades de Capital ), la norma solo se refiere a "acción" del administrador o administradores precisamente en tal calidad.

    2) Daño directo al socio o tercero que demanda -tratándose de acreedores de la sociedad, sin operjuicio de que no pueden identificarse conceptualmente "daño" con impago de lo debido, tratándose de acreedores de la sociedad, como regla, el pretendido "daño" derivado del comportamiento del administrador sería indirecto o reflejo-.

    3) Relación de causalidad entre el actuar de los administradores y el daño.

64. El análisis comparativo de las diferentes finalidades contempladas por la norma -resarcimiento de daño directo y cobro de deuda no satisfecha-, y de los distintos requisitos exigibles en uno y otro caso, permite constatar que, si bien como señala la sentencia 634/2010, de 14 de octubre , comparten la característica de que no van dirigidas a incorporar activos al patrimonio social sino al de quienes son titulares de las mismas, existen importantes diferencias de entre las que destacaremos, como señalan las sentencias 408/2008, de 14 de mayo , 669/2008, de 3 de julio , y 710/2008, de 10 julio , el carácter cuasiobjetivo de la que regula el artículo 262 que no exige otro reproche culpabilístico que la imputabilidad de la conducta omisiva y no requiere "daño" derivado de tal pasividad ni, lógicamente, relación de causalidad entre el daño y la conducta del administrador.

65. Nada impide el ejercicio acumulado de ambas acciones siempre que concurran los requisitos y presupuestos exigidos por las distintas normas, ya que la realidad demuestra que la pasividad de los administradores en la promoción de la disolución y liquidación, en concurrencia con otras circunstancias, puede generar "daño directo" -así las sentencias 794/2008, de 29 de julio , y 1049/2008, de 11 de noviembre , contemplan supuestos en los que daño y falta de disolución y liquidación se enlazan- y aunque el impago del "crédito" al "acreedor" no puede identificarse sin más con "daño" y, menos aún, con "daño directo" experimentado por el "tercero" -en la sentencia 647/2006, de 23 de junio se alude al daño que generalmente consiste en el impago de un crédito-, en determinados supuestos pueden coincidir, como acontece en los casos en los que el crédito deriva de relaciones concertadas con la sociedad mediando un comportamiento de los administradores que, con independencia de los deberes que a nivel interno les impone hoy la Ley de Sociedades de Capital y antes el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, rebasa holgadamente los límites de la buena fe exigible no solo en el ejercicio de los derechos ( artículo 7.1 del Código Civil ) sino también en el desarrollo de las relaciones jurídicas en general -en este sentido, la sentencia 988/2005, de 22 de diciembre , afirma que " [...] la BUENA FE, como principio general del derecho, ha de informar todo contrato y obliga a un comportamiento humano objetivamente justo, legal, honrado y lógico en el sentido de estar a las consecuencias de todo pacto libremente asumido, sin frustrar la vocación o llamada que el mismo contiene a su cumplimiento" - y, a tenor del artículo 57 del Código de Comercio en la contratación mercantil en especial.

    2.3. La responsabilidad por no disolver.

66. La sentencia de la primera instancia, declara en el fundamento decimonoveno que "se acredita el impago y la situación de desbalance societario, sin que se haya evidenciado que el administrador único demandado haya tomado medida alguna tendente a paliar la situación de la sociedad. Así las cosas, pese a la situación de la sociedad, no se ha procedido a su disolución ni a la declaración concursal".

67. Aunque escueta, tal declaración es clara y suficiente en el contexto en que se hace -previa declaración de la existencia de la deuda de las sociedades- para condenar al administrador único al amparo de lo dispuesto en el artículo 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas , ya que concurren la totalidad de los requisitos enumerados en el apartado 60 de esta sentencia.

    2.4. La responsabilidad por daño.

68. Aunque lo expuesto hace innecesario examinar la concurrencia de la obligación del administrador de responder por daño, ya que, como sostuvimos en la sentencia 952/2007, de 19 de septiembre , "declarada la responsabilidad de todos los administradores demandados con base en el art. 262.5 LSA ya no era exigible que el tribunal sentenciador se pronunciaba sobre si, además, era aplicable a todos o alguno de ellos el art. 135 de la misma ley , dado el mayor rigor de aquél al no exigir la prueba de la culpa ni de la relación de causalidad entre las omisiones del administrador y el incumplimiento de la obligación social" , no estará de más recordar que la sentencia de la primera instancia:

    1) Primero, describe en el fundamento undécimo la conducta de los administradores de la sociedad en el momento de la emisión de las obligaciones -en dichas fechas, don Pedro era vocal del Consejo de Administración y Consejero Delegado de IBEROAMERICANA FILMS INTERNACIONAL, S.A., ahora XYZ DESARROLLOS, S.A., y Secretario y Consejero Delegado del de CHOZA DEL GASCO, S.A. y compareció al otorgamiento de las garantías- en los siguientes términos: "(los) Administradores de las anteriores sociedades cometieron graves irregularidades en la preparación. ejecución y desarrollo de esos negocios jurídicos, tales como: la emisión de las obligaciones hipotecarias en infracción y fraude de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951; el incumplimiento de la obligación legal y contractual de inscribir las escrituras de emisión de obligaciones hipotecarias; la puesta en circulación de las obligaciones emitidas, no obstante la prohibición legal de realizarlas en tanto no se produzcan las correspondientes inscripciones registrales; la sobrevaloración en varias veces el valor de adquisición de las fincas hipotecadas en garantía de las obligaciones emitidas; Inexactitud de lo manifestado en las escrituras de emisión de obligaciones respecto de la situación de cargas y gravámenes de algunas de las fincas hipotecadas; constitución por parte de CHOZA DEL GASCO, S.A. y de D. Pedro de sendas hipotecas de máximo sobre las fincas hipotecadas precedentemente en garantía de las obligaciones por ellos emitidas, en beneficio de una entidad de crédito para garantizar nuevos créditos a favor de la emitente de obligaciones hipotecarias, IBEROAMERICANA FILMS INTERNACIONAL, S.A., ahora XYZ DESARROLLOS, S.A., e inscripción de estas hipotecas de máximo, de lo que hubiera resultado que, si se hubiera procedido en su día a la inscripción de las hipotecas otorgadas en garantía de las obligaciones emitidas, éstas hubieran sido pospuestas a las de máximo; nombramiento como Comisario de los Sindicatos de Obligacionistas de IBEROAMERICANA FILMS INTERNACIONAL, S.A. y de CHOZA DEL GASCO, S.A. de la misma persona que desempeña las funciones de Presidente del Consejo de Administración de ambas mercantiles. Dicha persona, contraviniendo los deberes de su cargo de Comisario, facilitó mediante sus manifestaciones de voluntad y el otorgamiento de los documentos mercantiles y públicos la constitución de las hipotecas de máximo y la realización de otros actos gravemente lesivos para los obligacionistas.

    2) Sostiene después en el fundamento decimonoveno que la situación de insolvencia "tiene por causa el incumplimiento por parte del demandado de sus obligaciones legales. Es evidente que los administradores no deben continuar llevando a cabo operaciones mercantiles cuando la sociedad no va a poder asumir sus compromisos de pago ante una situación de desbalance....".

    3) Finalmente, añade, en el fundamento vigésimo que "La falta de liquidación en forma legal del patrimonio social cuando la sociedad se encuentra en situación de insolvencia es, desde luego, una actuación susceptible de causar un daño directo a los acreedores (...) La actuación anteriormente descrita del codemandado implica una negligencia en el desempeño de su cargo de administrador, contraria a la diligencia exigible a un ordenado empresario y que ha causado un daño a la actora que debe establecerse en las cantidades que le son adeudadas por las operaciones llevadas a cabo. Es decir, la suma reclamada en este pleito por la demandante".

69. En definitiva, a la vista de las conductas descritas, hay base para sostener que el impago de la deuda contraída por XYZ DESARROLLOS, S.A. (antes IBEROAMERICANA FILMS INTERNACIONAL, S.A.) y CHOZAS DEL GASCO, S.A. no es imputable de forma directa a la sociedad y tan solo de forma indirecta o refleja a sus administradores, ya que su comportamiento rebasa sobradamente los límites de la buena fe en el trato con los terceros y permite imputar directamente el daño a su muy irregular proceder.

    2.5. La prescripción de la acción de responsabilidad.

    70 . Sostuvo la recurrente en la contestación a la demanda que, por imperativo legal, nadie es ininterrumpidamente administrador de una sociedad durante más de cinco años y que durante los más de 15 años transcurridos desde la emisión de obligaciones, don Pedro fue cesado o dimitido de su cargo en numerosas ocasiones si bien, posteriormente ha podido volver a ser elegido nuevamente administrador.

    2.6. Desestimación del motivo .

71. La Jurisprudencia afirma que el plazo de prescripción para todos los supuestos de reclamaciones de responsabilidad de los administradores por su actividad orgánica es el de cuatro años que señala el artículo 949 del Código de Comercio (entre otras muchas, sentencia 700/2010, de 11 de noviembre ), por lo que, previsto en el artículo 949 del Código de Comercio que "[l]a acción contra los socios Gerentes y administradores de las compañías o sociedades terminará a los cuatro años, a contar desde que por cualquier motivo cesaren en el ejercicio de la administración", la prescripción alegada nada más afectaría, en su caso, a la responsabilidad derivada de la acción de responsabilidad individual, pero en ningún caso a la responsabilidad por deudas.

72. Consecuentemente con lo expuesto, procede desestimar el motivo.

COSTAS

73. De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 no procede la condena en las costas del recurso extraordinario por infracción procesal cuyo tercer motivo se ha estimado.

74. Procede imponer las costas del recurso de casación a las recurrentes, de acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.