STSJ Galicia 1/2012, 10 de Enero de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1/2012 |
| Fecha | 10 Enero 2012 |
T.S.J.GALICIA SALA CIV/PE
A CORUÑA
SENTENCIA: 00001/2012
S E N T E N C I a Núm.1
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA
Sala de lo Civil y Penal
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Pablo Saavedra Rodríguez
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Pablo A. Sande García
Don José Antonio Ballestero Pascual.
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A Coruña, diez de enero de dos mil doce.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados expresados en el encabezamiento, vio el recurso de casación número 9/2011, interpuesto, en nombre y representación de doña Rita y don Teodulfo , por el procurador don Gonzalo Lousa Gayoso, bajo la dirección del letrado don Alfonso Pazos Bande, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ourense, el 30 de julio de 2010, en el rollo número 395/2009 , conociendo en segunda instancia de los autos del Procedimiento Ordinario número 541/2008 sobre serventía, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ourense; siendo recurrida doña María Virtudes representada por el procurador don Diego Ramos Rodríguez y asistida por el letrado don Constantino Rodríguez González.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. José Antonio Ballestero Pascual.
El procurador don Camilo Enriquez Naharro, interpuso con fecha 8 de mayo de 2008 demanda de Juicio Ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia de Ourense, la que fue turnada al Juzgado nº 3 de esta Ciudad, y en la que, tras las alegaciones fácticas y de derecho correspondientes, terminó suplicando se dictase sentencia por la que
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- Declare que el camino litigioso que linda por el Este con Belen y por el Oeste con los demandados reviste el carácter de Serventía y es de uso exclusivo para las fincas situadas más al norte en la partición de la finca DIRECCION000 , adjudicada en su día a los hermanos María Virtudes y Teodulfo .
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- Se condene a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración.
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- Consecuentemente se condene a los demandados a demoler y retirar a su costa las dos puertas metálicas y todo el cierre con sus columnas y maya que discurre a lo largo de la linde entre el camino y Belen , dejando así dicho camino libre y expedito.
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- Pronuncie el abono de las costas del procedimiento a cargo de la parte demandada.
Admitida a trámite la demanda por auto de 19 de mayo de 2008, se dio traslado de la misma a los demandados emplazándolos para que la contesten en el plazo de veinte días, haciéndolo en su nombre la procuradora doña Lucía Saco Rodríguez en la que expuso los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y terminó solicitando que se desestime íntegramente la demanda con imposición de costas a la actora.
Señalado día y hora para la celebración de la audiencia previa, comparecieron las partes y propusieron prueba, practicándose la declarada pertinente con el resultado que obra en autos y quedaron los autos conclusos para sentencia, la que fue dictada el 24 de marzo de 2009 y cuya parte dispositiva dice lo siguiente:
Se estima parcialmente la demanda interpuesta por doña María Virtudes , contra doña Rita y don Teodulfo , y se declara que el camino que discurre a lo largo del límite este de la finca propiedad de los demandados tiene el carácter de serventía y que el mismo es de uso exclusivo de los titulares de las tres fincas o porciones en que quedó dividida la finca matriz llamada DIRECCION000 tas el fallecimiento de su propietario.
Se desestiman las peticiones de la actora relativas a que se declarase que la serventía era para el servicio exclusivo de su finca y la de don Enrique , y a que se condenase a los demandados a la demolición y retirada del cierre y las puertas metálicas que bordean el camino por su parte este.
Sin expreso pronunciamiento en costas.
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso apelación la parte demandante. Con fecha 30 de julio de 2010 la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ourense , dictó sentencia con el siguiente fallo:
Estimando el parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña María Virtudes , el Procurador de los Tribunales don Camilo Enríquez Naharro, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 (antes mixto nº 6) de los de Ourense, en autos de Juicio Ordinario nº 541/08, Rollo de Apelación nº 395/09, de fecha 24 de marzo de 2009 , y desestimando el planteado por la procuradora doña Lucía Saco Rodríguez, en nombre y representación de doña Rita y de don Teodulfo , debemos revocar y revocamos la anterior y en su virtud, estimando íntegramente la demanda interpuesta por doña María Virtudes , contra doña Rita y don Teodulfo , se declara que el camino que discurre a lo largo del límite este de la finca propiedad de los demandados tiene el carácter de serventía y que el mismo es de uso exclusivo de los titulares de las tres fincas o porciones en que quedó dividida la finca matriz llamada DIRECCION000 tras al fallecimiento de su propietario, asimismo debemos condenar a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración así como a demoler y retirar a su costa las dos puertas metálicas y el cierre de columnas y malla que discurre a lo largo del linde este del camino, dejándolo libre y expedito y ello con imposición a la demandada de las costas de la instancia así como de las devengadas por el recurso de apelación interpuesto y sin imponer las derivadas del recurso de la demandante a ninguna de las partes.
La parte demandada-apelada preparó recurso de casación para ante esta Sala, con fecha 16 de octubre de 2010, que formalizó en escrito de 9 de noviembre siguiente, el cual fue admitido a trámite por Diligencia de Ordenación de 9 de Febrero de 2011 y acordó remitir los autos a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, así como emplazar a las partes por término de treinta días.
Recibidos los autos en este Tribunal y personadas ante el mismo las partes, así como una vez pasadas las actuaciones al Magistrado Ponente, la Sala dictó auto con fecha 29 de Marzo de 2011 por el que se acordó no admitir a trámite el recurso. El procurador don Diego Ramos Rodríguez en nombre y representación de doña María Virtudes formalizó escrito de impugnación del recurso el 9 de mayo de 2011.
CINCO: Por enfermedad del Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan José Reigosa González, ponente en el presente recurso, se modificó la composición de la Sala, que queda formada por los Ilmos. Sres. Magistrados don Pablo Saavedra Rodríguez como Presidente y por los Ilmos. Sres. don Pablo A. Sande García y don José Antonio Ballestero Pascual, como Ponente.
SEIS: Por providencia de 15 de Junio de 2011 se señala para votación y fallo el 6 de Septiembre de 2011.
antes de comenzar el pormenorizado análisis de todos y cada uno de la amplia batería de motivos de infracción procesal y de casación que se nos ha presentado, conviene efectuar unas precisiones generales que nos ayudarán a comprender los términos del recurso y la decisión que sobre ellos tomamos.
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- Se afirma en el escrito de preparación y se reitera en el de interposición que se recurre tanto la sentencia dictada por la Audiencia provincial de Ourense el día treinta de julio de 2010 como el auto aclaratorio dictado el siguiente día veinticuatro de septiembre. No parece entonces ocioso hacernos eco, por más que sea evidente, de lo establecido imperativamente en el artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - norma de orden público - cuando limita las resoluciones recurribles en casación a las sentencias emitidas por las Audiencias Provinciales, y no a todas sino sólo a aquellas dictadas en segunda instancia. El auto de referencia no es, pues, susceptible de recurso, por lo que su cita como resolución objeto de impugnación es intranscendente, en la medida en que ha de ser impugnado en su conjunto a través de los recursos que se interponen contra la sentencia aclarada dada la unidad lógico-jurídica existente entre la resolución aclaratoria y la aclarada: la aclaración forma parte de la sentencia. ( auto del TS de cuatro de octubre de 2011 y sentencia del Tribunal Constitucional 90/2010, de 15 de noviembre . )
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- Es lugar común ( véase por ejemplo nuestra sentencia 5/2011 de cuatro de febrero por citar alguna reciente ) que los presupuestos o vías de recurribilidad del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no son concurrentes, sino excluyentes en el sentido de que no es posible acceder a casación sino por uno sólo de estos cauces ( autos del TS de 23-04-2002 , 28 de mayo de 2002 , 31 de enero de 2006 , y sentencias del Tribunal Constitucional de 20 de septiembre y cuatro de octubre de 2004 y 17 de enero de 2005 , etc. ): o la sentencia es recurrible por la vía del interés casacional si el asunto ha seguido un procedimiento en razón de la materia, o lo es por la vía del artículo 477.2-2º si el procedimiento se ha cursado por razón de la cuantía, si bien ha de tenerse en cuenta en este último supuesto que no existe summa gravaminis, en función de la especialidad establecida en el artículo 2.2 de la Ley de 25 de abril de 2005 .
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- Venimos reiterando en nuestras sentencias, por ejemplo la número 14/2008 de 14 de septiembre o la 25/2011 de 27 de julio que "constituye inobservancia de las reglas de interposición del recurso, como ya decíamos, en la STSJG de 16 de febrero de 2006 , que se hacía eco y citaba abundantes resoluciones del Tribunal Supremo, la falta de claridad manifiesta en la motivación del recurso, o el confusionismo en su exposición, que pueden venir dados por la cita acumulada en un solo motivo de preceptos legales...
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