SAP Orense 353/2010, 30 de Julio de 2010
| Ponente | FERNANDO ALAÑON OLMEDO |
| ECLI | ES:APOU:2010:605 |
| Número de Recurso | 395/2009 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 353/2010 |
| Fecha de Resolución | 30 de Julio de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Orense, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00353/2010
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández, y doña Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 353
En la ciudad de Ourense a treinta de julio de dos mil diez.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 (antes mixto nº 6) de los de Ourense, seguidos con el núm. 541/08, rollo de apelación núm. 395/09, entre partes, como apelantes Dª Candida, representada por el Procurador de los Tribunales D. CAMILO ENRIQUEZ NAHARRO, bajo la dirección del Letrado D. CONSTANTINO RODRIGUEZ GONZALEZ, D. Avelino y Dª Isabel, representados por la Procuradora de los Tribunales Dª LUCIA SACO RODRIGUEZ, bajo la dirección del Letrado D. ALFONSO PAZOS BANDE.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Alañón Olmedo.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 (antes mixto nº 6) de los de Ourense se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 24 de marzo de 2009, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Se estima parcialmente la demanda interpuesta por Dª Candida, contra Dª Isabel y D. Avelino, y se declara que el camino que discurre a lo largo del límite este de la finca propiedad de los demandados tiene el carácter de serventía y que el mismo es de uso exclusivo de los titulares de las tres fincas o porciones en que quedó dividida la finca matriz llamada DIRECCION000 tras el fallecimiento de su propietario.
Se desestiman las peticiones de la actora relativas a que se declarase que la serventía era para el servicio exclusivo de su finca y la de D. Simón, y a que se condenase a los demandados a la demolición y retirada del cierre y las puertas metálicas que bordean el camino por su parte este.
Sin expreso pronunciamiento en costas".
Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de Dª Candida recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de los de Ourense, a propuesta del Sr. Juez en prácticas D. Feliciano, con fecha 24 de marzo de 2009, es recurrida en apelación por la representación procesal de ambas partes litigantes, interesando cada una de ellos nuevo pronunciamiento que, revocatorio del recurrido, acoja íntegramente las pretensiones deducidas en los respectivos escritos de alegación.
La parte demandante cuestiona que se haya desestimado la pretensión referente a que la serventía es de uso exclusivo para la finca de la actora y de la de su hermano Simón, rechazando, en consecuencia, el acogimiento de la pretensión subsidiaria a través de un pronunciamiento por el que se atribuía el uso de la misma a los titulares de los tres predios resultantes de la división de la finca matriz. En segundo lugar, se cuestiona la desestimación de que se condene a los demandados a la demolición y retirada de las puertas de cierre que discurre por la parte este del camino al considerar que tales construcciones se habían llevado a cabo sobre propiedad ajena, la serventía, sin contar con la aquiescencia de todos los partícipes; se niega que el comportamiento de los demandados pueda ser considerado como abuso de derecho.
La parte demandada interpone recurso de apelación fundamentado en hasta siete motivos, si bien algunos de ellos se limitan a transcribir o resumir distintos avatares del proceso, sin que puedan ser, por consiguiente, calificados como elementos motivadores del pretendido cambio de resolución. El primer motivo de recurso se limita a ofrecer un resumen de lo acontecido a lo largo del proceso; el segundo motivo se refiere a la falta de legitimación activa al no haber actuado la demandante en beneficio de la comunidad que habría de nacer de la existencia de la serventía, accionando en su propio nombre y derecho; el tercer motivo de recurso esgrime la ya opuesta en la audiencia previa excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, al no haber sido convocado a la litis D. Simón, hermano de los litigantes y propietario de una finca que también ha de servirse de la serventía litigiosa. El motivo cuarto recoge una transcripción de las pruebas que se han desarrollado en el proceso; el motivo quinto, atinente ese sí al fondo del asunto, alude y se refiere a la consideración de la franja de terreno como serventía, defendiendo su condición de servidumbre; el motivo sexto se reconduce a describir el contenido de la sentencia denunciado su falta de exhaustividad. Como motivo séptimo se alude a las conclusiones de la posición de la demandada.
Sobre la falta de legitimación activa ha declarado el Tribunal Supremo de manera constante que la legitimación activa del comunero se determina por el fundamento material de su derecho y el resultado provechoso pretendido, sin que sea preciso que se explicite de modo expreso que se actúa en nombre e interés de la comunidad, de suerte que basta el ejercicio de una pretensión que para el caso de que prosperase redundara en beneficio de la comunidad, siempre y cuando ese beneficio no sea exclusivo del accionante (sentencias de 14 de mayo de 1985, 21 de junio de 1989, 28 de octubre de 1999 y 21 de diciembre de 2006 ). De tal modo lo anterior y a salvo lo que se señalará en el fundamento siguiente, la acción pretendida en la litis redunda, prima facie, en beneficio de la comunidad que habría de integrarse en la serventía de donde resulta procedente la exclusión de la excepción analizada. Recientemente las sentencias de 27 de noviembre de 2009 y 31 de marzo de 2010 del Tribunal Superior de Justicia de Galicia reconocen el interés legítimo que en orden a obtener tutela judicial merece reconocérsele a quien en nombre propio, y también en beneficio comunitario, persigue la declaración de determinado camino como serventía precisamente en su condición de copropietario del mismo.
El segundo de los motivos de oposición de la demandante igualmente perece. El suplico de la demanda rectora del proceso contiene una pretensión principal integrada por la declaración de que el camino litigioso tiene la condición de serventía y es de uso exclusivo para las fincas propiedad de los hermanos Candida y Simón ; asimismo contiene una pretensión subsidiaria por la que se pretende la declaración de serventía de aquel paso pero para uso de las tres fincas que colindan con el mismo, la de los hermanos Candida y Simón pero también la que pertenece a los demandados, Dª. Isabel, hermana de los anteriores, y su esposo, D. Avelino . La sentencia dictada en la instancia acogió esta pretensión subsidiaria al establecer que el camino que discurre al este de la finca de los demandados tiene el carácter de serventía y el mismo es de uso exclusivo de los titulares de las tres fincas o porciones en que quedó dividida la finca DIRECCION000, tras el fallecimiento de su propietario -a la sazón causahabiente de las partes litigantes-. Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo la que señala que la estimación de una pretensión subsidiaria equivale al acogimiento pleno de la acción deducida y así, entre otras ( 30 de mayo de 1994, 1 de junio de 1994, 1 de junio de 1995, 11 de julio de 1997. 4 de mayo de 2004 y 27 de septiembre de 2005), en la sentencia de 15 de marzo de 1997 se...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba
-
STSJ Galicia 1/2012, 10 de Enero de 2012
...Bande, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ourense, el 30 de julio de 2010, en el rollo número 395/2009 , conociendo en segunda instancia de los autos del Procedimiento Ordinario número 541/2008 sobre serventía, seguidos en el Juzgado de Primera ......